Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.11.2017, Az. XI ZR 369/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:071117UX[X.]369.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM
NAMEN
[X.]S
VOLKES
URTEIL
XI ZR 369/16
Verkündet am:
7.
November 2017
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 355 Abs. 2 (Fassung bis zum 10. Juni 2010)

Zur Unwiderruflichkeit des Widerrufs einer auf Abschluss eines [X.] gerichteten Willenserklärung nach dessen Zugang.
[X.], Urteil vom 7. November 2017 -
XI ZR 369/16 -
OLG Frankfurt am Main

[X.]

-
2
-
Der X[X.]
Zivilsenat des [X.] hat gemäß §
128 Abs.
2 ZPO im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 10.
Oktober 2017 einge-reicht werden konnten, durch den Vizepräsidenten Prof.
Dr.
Ellenberger, die Richter Dr.
Joeres und Dr.
Matthias sowie
die
Richterinnen Dr.
Menges und Dr.
Dauber

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 19.
Zivilsenats des [X.] vom 29.
Juni 2016 in der Fassung des Beschlusses vom 15.
Juli 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Berufung betreffend den Klageantrag zu 2

Verurteilung der [X.] zur Zahlung von 26.007,99

zurückgewiesen hat.
Im Übrigen wird die Revision des [X.] mit der Maßgabe zu-rückgewiesen,
dass auf seine Berufung gegen das Urteil der 3.
Zivilkammer des [X.] vom 24.
Juli 2015 die Klage
als unzulässig abgewiesen wird, soweit
der Kläger
bean-tragt hat festzustellen, dass er die Willenserklärung zum [X.] des [X.]gs
Nummer

30 vom 18.
November 2006 wirksam widerrufen hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die
Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, nunmehr auch über den Hilfsantrag und die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht [X.].
Von Rechts wegen
-
3
-

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Feststellung und Zahlung nach [X.] seiner auf Abschluss eines [X.]gs gerichteten Willenserklärung in Anspruch.
Die Parteien schlossen im November
2006 einen [X.] über ein grundpfandrechtlich besichertes Darlehen in Höhe von 160.000

zu einem auf zehn Jahre festen Nominalzinssatz von 4,65%
p.a. und einem anfänglichen effektiven Jahreszins von 4,75%. Bei Vertragsschluss [X.] die Beklagte den Kläger über das ihm zustehende Widerrufsrecht anhand einer Widerrufsbelehrung, die
im Wesentlichen der entsprach, die Gegenstand des [X.] vom 12.
Juli 2016 (XI
ZR 564/15, [X.]Z
211, 123
ff.) war, und wie folgt lautete:
1
2
-
4
-

-
5
-
Der Kläger erbrachte Zins-
und Tilgungsleistungen. Vor dem 28.
Juli 2014 beauftragte er einen [X.] mit der Erstellung eines Gutachtens zu der "Höhe der Ansprüche gegen den Darlehensgeber bei Rückabwicklung des Darlehens". Der [X.], der in seinem Gutachten unter anderem referierte, die Kanzlei des vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des [X.] vertrete die Auffassung, dass die Widerrufsbelehrung fehlerhaft sei, stellte dem Kläger unter dem 28.
Juli 2014 einen Betrag von 499,80

nung.
Unter
dem 8.
August 2014 widerrief der Kläger
seine auf Abschluss des [X.]gs gerichtete Willenserklärung. Die Beklagte wies den Widerruf als verfristet zurück. Unter dem 29.
Oktober 2014 äußerte der Kläger durch sei-nen vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten, zwar sei die Widerrufsbelehrung der [X.] fehlerhaft, so dass die Widerrufsfrist nicht angelaufen sei. Der Kläger übe
sein Widerrufsrecht jedoch ausdrücklich noch nicht aus, um der [X.] Gelegenheit zu einem Einigungsvorschlag zu eröffnen. Eine Einigung erzielten die Parteien nicht. In der Klageschrift vom 16.
April 2015, der [X.] zugestellt am
8.
Mai 2015, erklärte der Kläger erneut den Widerruf seiner auf den Abschluss des [X.]gs gerichteten Willenserklärung.
Seine Klage auf Feststellung, dass er "die Willenserklärung zum [X.] des [X.]"
habe, auf Zahlung von 26.007,99

nebst Zinsen und auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter An-walts-
und Gutachterkosten hat das [X.] abgewiesen. Dagegen hat der Kläger Berufung mit dem Ziel eingelegt, seine erstinstanzlichen Anträge mit Ausnahme eines Teils der beanspruchten Anwaltskosten weiter zu verfolgen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat der Kläger [X.] "zu dem Antrag Ziffer 1)"
den Antrag gestellt,
festzustellen, "dass der [X.] der [X.] und dem Kläger abgeschlossene [X.]g mit der Kontonummer

39 vom 18.11.2006 durch Widerruf des [X.] aufge-3
4
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-
6
-
löst ist und die Beklagte aus dem [X.] keine Leistungen mehr von dem Kläger verlangen kann". Das
Berufungsgericht hat
die Berufung des [X.]
zurückgewiesen. In den Gründen hat es sich mit dem vom Kläger in der Berufungsinstanz erstmals formulierten Hilfsantrag nicht befasst. Auf einen vom Kläger gestellten [X.] hat es die Gründe des Beru-fungsurteils unter [X.] mit Beschluss vom 15.
Juli 2016 um den in der Berufungs-instanz gestellten Hilfsantrag des [X.] ergänzt. Dieser Beschluss ist dem Kläger am 25.
Juli 2016 zugestellt worden. Einen Antrag auf Ergänzung des Berufungsurteils um eine nachträgliche Entscheidung über den Hilfsantrag hat der Kläger nicht gestellt.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen
Revision verfolgt der Kläger seine Schlussanträge im Berufungsverfahren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist teilweise begründet.

[X.]
Das Berufungsgericht hat zur Begründung
seiner Entscheidung

soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung

ausgeführt:
Ein Rückgewährschuldverhältnis sei mangels eines wirksamen Widerrufs nicht entstanden. Zwar habe die Beklagte den Kläger unzutreffend über sein Widerrufsrecht belehrt. Der Kläger habe aber das Widerrufsrecht rechtsmiss-bräuchlich ausgeübt. Er habe eine formale Rechtsposition ausgenutzt, indem er aus Gründen widerrufen
habe, die vom Schutzzweck des Widerrufsrechts nicht 6
7
8
9
-
7
-
gedeckt seien. Das Widerrufsrecht solle vor vertraglichen Bindungen schützen, die der Verbraucher möglicherweise übereilt und ohne gründliche Abwägung des Für und Wider eingegangen sei. Es
solle nicht dazu dienen, dem [X.] eine Fehleinschätzung der Preisentwicklung aufzubürden. Allgemeine Vertragsreue stelle keinen Grund für einen Widerruf dar.
Der vom Kläger erstmals am 8.
August 2014 und damit fast acht Jahre nach Vertragsschluss erklärte Widerruf sei "nicht zum Schutz vor Übereilung"
erfolgt. Das gelte erst recht für den Widerruf aus dem Jahr 2015. Dass der Übereilungsschutz bei der Ausübung des Widerrufsrechts keine Rolle gespielt habe, werde durch das Schreiben des vorinstanzlichen Prozessbevollmächtig-ten vom 29.
Oktober 2014 unterstrichen. In diesem Schreiben sei der Kläger mit der Angabe, sein Widerrufsrecht ausdrücklich noch nicht ausüben zu wollen, um der Gegenseite die Gelegenheit zu einem Einigungsvorschlag zu eröffnen, von dem bereits unmissverständlich erklärten Widerruf wieder abgerückt. Damit sei offensichtlich, dass der Widerruf nicht dazu gedient habe, eine Überrumpe-lungssituation zu beseitigen.
Dem Einwand des Rechtsmissbrauchs stehe nicht entgegen, dass der Widerruf keiner Begründung bedürfe. Dies solle nur dazu dienen, dem Darle-hensnehmer die ungehinderte
Ausübung des Widerrufsrechts innerhalb des vorgesehenen Schutzzwecks zu ermöglichen, nicht jedoch dem
schutzzweck-widrigen Missbrauch des Widerrufsrechts.
Der Anwendung des §
242 [X.] stehe nicht der Einwand mangelnder Rechtstreue der [X.] entgegen. Die Beklagte sei zur Erteilung einer Nachbelehrung nicht verpflichtet gewesen. Eine Rechtspflicht, einmal geschlos-sene Verträge zu beobachten und je nach Entwicklung der Rechtsprechung anzupassen, kenne das [X.] Recht nicht.
10
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-
8
-

I[X.]
Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass der Antrag des [X.] fest-zustellen, er habe seine "Willenserklärung zum Abschluss des [X.]", nicht nur mangels Angabe der maßgeblichen Widerrufserklärung unbestimmt (§
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO), sondern auch als auf die Klärung einer nicht feststellungsfähigen bloßen Vorfrage gerichtet unzuläs-sig ist
([X.]surteile
vom 21.
Februar 2017

XI
ZR
467/15, WM
2017, 906 Rn.
12
und vom 10.
Oktober 2017

XI
ZR
457/16, [X.]
Rn.
18; [X.] vom 14.
Oktober 2008

XI
ZR
173/07,

XI
ZR
248/07 und

XI
ZR
260/07, juris).
2. Außerdem weisen
die Ausführungen des Berufungsgerichts, das auf der Grundlage des nach Art.
229 §
9 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2, §
22 Abs.
2, §
32 Abs.
1, §
38 Abs.
1 EG[X.] maßgeblichen Rechts zutreffend davon ausgegan-gen ist, die Beklagte habe den Kläger unrichtig über das ihm zustehende [X.]srecht nach §
495 [X.] belehrt
([X.]surteil vom 12.
Juli 2016

XI
ZR
564/15, [X.]Z
211, 123 Rn.
17
ff., 20
ff.),
zu einer rechtsmissbräuchlichen Aus-übung des Widerrufsrechts revisionsrechtlich erhebliche Rechtsfehler auf.
Wie der [X.] nach Erlass des Berufungsurteils
entschieden und näher ausgeführt hat, ist die Ausübung des Widerrufsrechts nicht allein deshalb rechtsmissbräuchlich, weil sie nicht durch den Schutzzweck des Widerrufs-rechts motiviert ist ([X.], Urteile
vom 12.
Juli 2016

XI
ZR
501/15, [X.]Z
211, 105 Rn.
20
ff. und

XI
ZR
564/15, [X.]Z
211, 123 Rn.
45
ff.). Demgegenüber 13
14
15
16
-
9
-
hat das Berufungsgericht bei der Anwendung des §
242 [X.] maßgeblich [X.] abgestellt, der Widerruf habe nicht dazu gedient, "eine Überrumpelungssi-tuation auszugleichen".
Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung
hat das
Berufungsge-richt bei seiner Bewertung, der Kläger habe rechtsmissbräuchlich gehandelt, nicht maßgeblich auf das Schreiben seines vorinstanzlichen Prozessbevoll-mächtigten vom 29.
Oktober 2014 abgestellt. Zwar ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden,
wenn der Tatrichter aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls aus dem Umstand, dass der Verbraucher sein Widerrufsrecht dazu einsetzt, um günstigere Vertragskonditionen zu erwirken, auf die Rechtsmiss-bräuchlichkeit seines Tuns schließt
(vgl. OLG
Schleswig, BeckRS
2016, 118384 Rn.
47, rechtskräftig aufgrund [X.]sbeschlusses
vom 14.
März 2017

XI
ZR
160/16, juris). Da
eine Änderung der Verhältnisse dazu führen kann, dass die zunächst zulässige Rechtsausübung missbräuchlich wird, und im Rechtsstreit auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung abzustellen ist (vgl. [X.]/[X.], [X.], 76.
Aufl., §
242 Rn.
38
mwN), kann der Tatrich-ter bei der Prüfung der Voraussetzungen des §
242 [X.] auch solche [X.] berücksichtigen, die erst nach Erklärung des Widerrufs eintreten. So hat das Berufungsgericht indessen nicht argumentiert, sondern das Schreiben vom 29.
Oktober 2014 lediglich als Beleg dafür herangezogen, bei der Erklärung
des Widerrufs
am 8.
August 2014 und im [X.] habe der Übereilungsschutz keine Rolle gespielt.

II[X.]
Soweit das
Berufungsgericht die Berufung betreffend den Klageantrag zu
1

Feststellungsantrag
-
und den Klageantrag zu
2

Verurteilung der Be-17
18
-
10
-
klagten zur Zahlung von 26.007,99

zurückgewiesen hat, unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung (§
562 ZPO), weil es sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§
561 ZPO). Insbesondere könnte
der [X.] den Klageantrag zu
2 betreffend einer Subsumtion des Tatrichters unter §
242 [X.] nicht vorgreifen.
Soweit das Berufungsgericht dagegen die Berufung betreffend den [X.] zu
3 zurückgewiesen hat, trifft die Entscheidung des Berufungsge-richts
im Ergebnis zu. Die verauslagten Kosten für den [X.], die vor der Erklärung des (ersten)
Widerrufs entstanden sind, kann der Kläger weder aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes noch aus Verzug beanspruchen ([X.]surteil vom 21.
Februar
2017

XI
ZR
467/15, WM
2017, 906 Rn.
23
ff.). Gleiches gilt für die vorgerichtlich verauslagten Anwaltskosten.

IV.
Soweit das Berufungsgericht die Berufung betreffend den Klageantrag zu
1 zurückgewiesen hat, kann der [X.] in der Sache selbst auf die Unzuläs-sigkeit dieses Antrags erkennen
(§
563 Abs.
3 ZPO). Die Frage der Zulässigkeit des
Klageantrags zu
1
ist
von Amts wegen zu berücksichtigen. Sie ist

wie aus der [X.]tellung ersichtlich

schon in der Vorinstanz Gegenstand der Erörterung gewesen. Die
Revisionserwiderung
hat sie ausdrücklich zum Ge-genstand des Revisionsverfahrens
gemacht. Eine Abweisung der Klage als [X.] statt als unbegründet ist auch auf ein Rechtsmittel des [X.] ohne Verstoß gegen das Verbot der reformatio in peius statthaft
([X.], Urteil vom
28.
Januar 1994

V
ZR
90/92, [X.]Z
125, 41, 45, vom 11.
Mai 2000

I
ZR 28/98, [X.]Z
144, 255, 264 und vom 17.
Juli 2003

I
ZR
259/00, [X.]Z
156, 1, 19). Anders als in Fällen, in denen der Verbraucher anstelle der zulässigen 19
20
-
11
-
Leistungsklage eine seine Ansprüche aus §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] in der bis zum 12.
Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF)
in Verbindung mit
§§
346
ff. [X.] betreffende unzulässige positive Feststellungsklage erhebt
(dazu [X.]s-urteile vom 21.
Februar 2017

XI
ZR
467/15, WM
2017, 906 Rn.
39 und vom 14.
März 2017

XI
ZR
442/16, WM
2017, 849 Rn.
32), muss dem Kläger, der schon in der Berufungsinstanz mittels der Formulierung eines [X.] seines Feststellungsantrags reagiert hat, vor einer Abweisung nicht Gelegenheit gegeben werden, seinen Antrag umzustel-len.

V.
Soweit sich das Berufungsurteil nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt oder der [X.] über den Klageantrag zu
1 in der Sache selbst [X.] kann, ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif (§
563 Abs.
3 ZPO) und zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu-rückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
1. Das gilt zunächst, soweit das Berufungsgericht die Berufung betref-fend den Klageantrag zu
2 zurückgewiesen hat. Der [X.] kann nicht abschlie-ßend darüber erkennen, ob der Kläger seine auf Abschluss des [X.]trags gerichtete Willenserklärung wirksam widerrufen hat und welche Rechts-folgen sich aus einem Widerruf

wäre er wirksam
erklärt

ergäben.
2. Nicht zur
Endentscheidung reif ist auch der Hilfsantrag.
Als Prozesserklärung kann der [X.] den Hilfsantrag wegen des [X.] Zusatzes selbst dahin auslegen, er sei für den Fall der Ab-weisung des Klageantrags zu
1 als unzulässig gestellt und habe die Feststel-21
22
23
24
-
12
-
lung zum Gegenstand, die Beklagte habe aufgrund
Widerrufs keinen Anspruch mehr auf Leistung des Vertragszinses und die vertragsgemäße Tilgung (vgl. [X.]surteil vom 16.
Mai 2017

XI
ZR
586/15, WM
2017, 1258 Rn.
9).
Der Hilfsantrag ist in der Revisionsinstanz angefallen (vgl. [X.]surteil vom 17.
September 1991

XI
ZR
256/90, WM
1991, 1915, 1916). Der [X.] kann ihn nicht mangels hinreichend bestimmter Angabe der maßgeblichen [X.] (§
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO) als unzulässig abweisen, weil dem Kläger vorab Gelegenheit gegeben werden müsste, seinen Antrag zu präzisie-ren. Erst recht kann der [X.] aufgrund der unzureichenden Feststellungen des Berufungsgerichts über die sachliche Berechtigung des [X.] nicht [X.].

V[X.]
Für das weitere Verfahren weist der [X.]
auf Folgendes hin:
1. Das Berufungsgericht wird zur Klarstellung darauf hinzuwirken haben, dass der Hilfsantrag im Hinblick auf das Rechtsschutzziel des
[X.]

Fest-stellung, die Beklagte habe aufgrund der genau zu datierenden Widerrufserklä-rung keinen Anspruch mehr auf Leistung des Vertragszinses und die vertrags-gemäße Tilgung

eindeutig formuliert wird.
2. Das Berufungsgericht wird weiter
die im Verhältnis der Parteien zuei-nander maßgebliche Widerrufserklärung zu ermitteln haben. Dessen bedarf es, weil es sowohl für die Frage, ob die Widerrufsfrist bei Ausübung des Widerrufs verstrichen war, als auch für die rechtsfehlerfreie Anwendung des §
242 [X.] und für die Ermittlung der Widerrufsfolgen auf die konkrete
Erklärung ankommt.
25
26
27
28
-
13
-
Sollte das Berufungsgericht, was auch nach den
Grundsätzen
zur Be-rücksichtigung nachträglichen Verhaltens einer Partei bei der Auslegung von Erklärungen (vgl. [X.], Beschluss vom 13.
Oktober 2011

VII
ZR
222/10, juris Rn.
9) revisionsrechtlich erhebliche Auslegungsfehler nicht erkennen lässt, [X.] bleiben, der Kläger habe den Widerruf am 8.
August 2014 erklärt, wird es zu beachten haben, dass der Widerruf als Gestaltungsrecht ([X.]surteil vom 11.
Oktober 2016

XI
ZR
482/15, WM
2016, 2295 Rn.
19, zur Veröffentlichung
bestimmt in [X.]Z) nach seinem Zugang (§
130 Abs.
1 Satz
2 [X.]) unwider-ruflich ist (vgl. [X.], Urteile vom 21.
Dezember 1964

II
ZR
15/63, LM
Nr.
5 zu [X.] und vom 23.
Juni 2005

IX
ZR
197/01, WM
2005, 1869, 1871;
[X.]/[X.], [X.], Neubearb.
2012, §
346 Rn.
40) und nicht mit [X.] vom 29.
Oktober 2014 zurückgenommen werden konnte.
3. Das Berufungsgericht wird sodann als dazu zuvörderst berufener Tatrichter anhand der vom [X.] präzisierten Maßstäbe der Frage nachzuge-hen haben, ob sich der Kläger unter Verstoß gegen § 242 [X.] auf sein [X.]srecht beruft (vgl. [X.]surteile vom 12.
Juli 2016

XI
ZR
501/15, [X.]Z
211, 105 Rn.
14
ff., 38
ff. und

XI
ZR
564/15, [X.]Z
211, 123 Rn.
31
ff.).
4. Sollte das Berufungsgericht zu dem Schluss gelangen, die Geltend-machung
des Widerrufsrechts verstoße
nicht gegen [X.] und Glauben, wird es sich

auch wegen der von der [X.] erklärten Hilfsaufrechnung

mit den Widerrufsfolgen nach Maßgabe
der §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] aF
in Verbindung mit §§
346
ff. [X.] zu beschäftigen haben.
Soweit der Kläger behauptet, die Beklagte habe in Höhe von 9.188,95

mehr vereinnahmt,
als ihr nach §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] aF in Verbindung mit §
346 Abs.
2 Satz
2 [X.] zustehe, wird das Berufungsgericht auf den [X.]s-29
30
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14
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beschluss vom 12.
September 2017 (XI
ZR
365/16, juris
Rn.
9
ff.) Bedacht zu nehmen haben.
Bei der Frage, in welchem Umfang die Beklagte gegebenenfalls Heraus-gabe mutmaßlich gezogener Nutzungen schuldet, wird das Berufungsgericht die Rechtsprechung des [X.]s zur Höhe einer vermuteten Ziehung von Nut-zungen bei [X.] zu berücksichtigen haben ([X.]sur-teile vom 12.
Juli 2016

XI
ZR
564/15, [X.]Z
211, 123 Rn.
58 und vom 11.
Oktober 2016

XI
ZR
482/15, WM
2016, 2295 Rn.
40).
Schließlich wird das Berufungsgericht gegebenenfalls auf die [X.] der [X.] einzugehen haben.

33
34
-
15
-
5. Sollte das Berufungsgericht einen Zahlungsanspruch des [X.] be-jahen, wird es bei der Frage, ob und in welchem Umfang der Kläger Anspruch auf Verzugszinsen hat, wiederum die Grundsätze des [X.] vom 21.
Februar 2017 (XI
ZR
467/15, WM
2017, 906 Rn.
23
ff.) in Rechnung zu stel-len
haben.

Ellenberger
Joeres
Matthias

Menges
Dauber
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 24.07.2015 -
3 O 144/15 -

OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 29.06.2016 -
19 [X.] -

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