Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.08.2011, Az. XII ZB 621/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

XII ZB 621/10

vom

17.
August 2011

in der Familiensache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
FamFG § 89 Abs. 2; [X.] § 33 Abs. 3
a) Ein Vollstreckungsverfahren nach §
89 FamFG bildet ein selbständiges Verfahren im Sinne von Art.
111 Abs.
1 und 2 [X.]-RG, auf das neues Recht anzuwenden ist, wenn es nach dem 31.
August 2009 eingeleitet wurde.
b) Auch wenn in einem auf der Grundlage des früheren Rechts ergangenen Um-gangsrechtsbeschluss bereits ein Zwangsgeld angedroht worden war, setzt die Vollstreckung nach neuem Recht durch Anordnung von [X.] eine Be-lehrung nach §
89 Abs.
2 FamFG voraus.

[X.], Beschluss vom 17. August 2011 -
XII ZB 621/10 -
OLG [X.]

[X.]

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2
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Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat am 17.
August 2011
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Hahne und [X.], Dr.
Klinkhammer, Dr.
[X.] und Dr.
Nedden-Boeger
beschlossen:
1.
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 26.
Zivilsenats
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Familiensenat
-
des [X.]s Mün-chen vom 15.
November 2010 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen.
2.
Bei schuldhafter Zuwiderhandlung gegen die sich aus dem Be-schluss des [X.] vom 8.
April 2009 ergebenden Verpflichtungen kann das Gericht gegenüber dem Verpflichteten Ordnungsgeld bis zur Höhe von 25.000

den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, [X.] bis zu sechs Monaten anordnen. Verspricht die [X.] keinen Erfolg, kann das Gericht Ordnungshaft bis zu sechs Monaten anordnen. Die Festsetzung eines [X.] unterbleibt, wenn der Verpflichtete Gründe vorträgt, aus denen sich ergibt, dass er die Zuwider-handlung nicht zu vertreten hat.
3. [X.]: 1.050

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Gründe:
I.
Der Antragsteller
(im Folgenden: Vater) und die Antragsgegnerin
(im Folgenden: Mutter) streiten um die Vollstreckung einer Umgangsregelung.
Die elterliche Sorge für ihr am 20.
Oktober 2002 nichtehelich geborenes Kind steht der Mutter zu. Mit Beschluss vom 8.
April 2009 hat das [X.] den Umgang zwischen dem Vater und dem gemeinsamen Kind detail-liert geregelt
und für den Fall des schuldhaften Verstoßes gegen die Verpflich-tungen Zwangsgeld
angedroht.
Nachdem der festgelegte Umgang in der Folgezeit mehrfach gescheitert war, beantragte der Vater mit Schriftsatz vom 28.
September 2009 die Festset-zung eines Zwangsgeldes gegen die Mutter. Später stellte er seinen Antrag auf
Festsetzung eines Ordnungsgeldes gegen die Mutter
um. Mit Beschluss vom 27.
August 2010 setzte das Amtsgericht gegen die Mutter ein Ordnungsgeld in Höhe von insgesamt 1.050

[X.] die Entscheidung auf und wies
den Antrag auf Festsetzung eines Ordnungsgeldes zurück. Dagegen richtet sich die vom [X.] zugelassene Rechtsbeschwerde des [X.].

II.
Die Rechtsbeschwerde ist nach §
574 Abs.
1 Nr.
2 ZPO statthaft, weil das [X.] sie in der angefochtenen Entscheidung zugelassen hat. Daran ist der Senat gebunden (§
574 Abs.
3 Satz
2 ZPO). Die [X.] für die Statthaftigkeit
und die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde richten 1
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sich nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung und nicht nach den §§
70
ff. FamFG. Denn für die Beschwerde im Vollstreckungsverfahren ordnet §
87 Abs.
4 FamFG ausdrücklich die entsprechende Anwendung der §§
567
bis 572 ZPO an. Diese Verweisung auf die Zivilprozessordnung setzt sich im [X.] fort ([X.]Z 184, 323 = [X.] 2010, 154 Rn.
5).
Die auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde, mit der der Vater wei-terhin Festsetzung eines Ordnungsgeldes begehrt, ist aber
unbegründet.
1. Zu Recht hat das [X.] das Vollstreckungsverfahren nach dem am 1.
September 2009 in [X.] getretenen neuen Recht beurteilt. Denn das Vollstreckungsverfahren ist ein selbständiges Verfahren im Sinne von Art.
111 Abs.
1 und 2 [X.]-RG, weil es sich nach besonderen Verfahrensvor-schriften richtet (§§
86 ff. FamFG) und mit einer Endentscheidung abgeschlos-sen wird (vgl. [X.] [5.
Senat für Familiensachen] FamRZ 2010, 1103 Rn.
29; [X.] FamRZ 2010, 1594 Rn.
13; [X.] [2.
Senat für Familiensachen] FamRZ 2010, 1366 Rn.
10; [X.] FamRZ 2010, 1838 Rn.
1). Weil das Verfahren nach dem 1.
September 2009 eingeleitet worden ist, gilt mithin das neue Verfahrensrecht (vgl. auch Senatsbeschluss vom 3.
November 2010 -
XII
ZB
197/10
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FamRZ 2011, 100).
2. Ebenfalls zu Recht hat das [X.] die Festsetzung eines Ordnungsgeldes gegen die Mutter des gemeinsamen Kindes abgelehnt.
a) Nach §
89 Abs.
2 FamFG ist in einem Beschluss, der die Herausgabe einer Person oder die Regelung des Umgangs anordnet, auf die Folgen einer Zuwiderhandlung gegen den Vollstreckungstitel hinzuweisen. Diese Beleh-rungspflicht ersetzt die nach früherem Recht gemäß §
33 Abs.
3 Satz
6 [X.] erst im Vollstreckungsverfahren erforderliche Androhung des [X.]. Mit der schon in den Tenor der vollstreckbaren Entscheidung aufzunehmenden 5
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Belehrung soll dem Verpflichteten deutlich gemacht werden, dass ein Verstoß gegen den erlassenen Titel die Festsetzung von Vollstreckungsmaßnahmen nach sich ziehen kann. Der bisherige eigenständige Verfahrensschritt der [X.] im Vollstreckungsverfahren, der denselben Zweck verfolgte, ist damit entfallen. Mit dieser Änderung wollte der Gesetzgeber das Vollstreckungsver-fahren beschleunigen und eine Verlagerung des Streits über die Hauptsache in das Vollstreckungsverfahren verhindern (BT-Drucks. 16/6308 S.
218). Die Be-lehrung über die Vollstreckung durch Anordnung von Ordnungsgeld und [X.] ist mithin an die Stelle der früher notwendigen Androhung von
Zwangsgeld
und Zwangshaft
getreten.
b) Zutreffend hat das [X.] eine Vollstreckung des Um-gangstitels durch Ordnungsmittel abgelehnt, weil die Antragsgegnerin entgegen
§
89 Abs. 2 FamFG nicht zuvor über die Folgen einer Zuwiderhandlung belehrt worden ist. Allerdings ist in der Rechtsprechung der [X.]e um-stritten, ob die Androhung eines Zwangsgeldes aus der [X.] vor dem 1.
September 2009 eine Belehrung nach §
89 Abs.
2 FamFG ersetzt.
[X.]) Teilweise wird
vertreten, dass der rechtliche Hinweis nach §
89 Abs.
2 FamFG auch durch die Androhung eines [X.] nach früherem Recht ersetzt wird. Die juristischen Unterschiede zwischen Zwangs-
und Ord-nungsmitteln rechtfertigten es nicht, vor einer Vollstreckung einen rechtlichen Hinweis auf die Folgen der Zuwiderhandlung zu fordern, wenn zuvor bereits die Verhängung von Zwangsgeld angedroht worden sei. Die Höhe des [X.] nach §
89 FamFG entspreche der des Zwangsgeldes nach dem [X.] §
33 Abs.
3 [X.].
Sowohl die Zwangsgeldfestsetzung nach altem Recht als auch die Anordnung eines [X.] erfordere eine schuldhafte Zuwi-derhandlung des Pflichtigen. Nach der Begründung des Gesetzesentwurfs solle die Belehrung nach §
89 Abs.
2 FamFG die nach bisherigem Recht erforderli-9
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che Androhung ersetzen. Bei einer anderen Auslegung müsse zunächst die bislang fehlende Belehrung nachgeholt werden. Eine Sanktion könne erst bei einer künftigen Zuwiderhandlung erfolgen. Durch ein derartiges Vorgehen sei ein effektiver
Rechtsschutz nicht gewährleistet, bestehende Vollstreckungstitel würden entwertet. Das Ziel der Reform, das Vollstreckungsverfahren zu be-schleunigen und die umständliche und unpraktikable Vollstreckung nach §
33 [X.] zu ersetzen, wäre ins Gegenteil verkehrt ([X.] [2.
Senat für Familiensachen] FamRZ 2010, 1366 Rn.
15 ff.;
[X.] FamRZ 2011, 663 Rn.
4).
[X.]) Die weit überwiegende Auffassung hält hingegen auch nach voran-gegangener Androhung eines Zwangsgeldes auf der Grundlage des früheren
Rechts
eine Belehrung nach §
89 Abs.
2 FamFG für zwingend erforderlich. [X.] den Zwangsmitteln nach altem und neuem Recht bestünden erhebliche Unterschiede. Bei den nach §
33 [X.] festzusetzenden Zwangsmitteln handele es sich um [X.], die ausschließlich dazu dienten, die künftige Befolgung gerichtlicher Anordnungen zu erzwingen. Sie stellten keine Sühne für bereits begangene Pflichtverletzungen dar. Die an deren Stelle getretenen Ordnungs-mittel unterschieden sich von diesen Zwangsmitteln dadurch, dass sie nicht nur Beuge-, sondern auch Sanktionscharakter haben. Deshalb könnten sie auch noch festgesetzt und vollstreckt werden, wenn die zu vollstreckende Handlung, Duldung oder Unterlassung wegen [X.]ablaufs nicht mehr vorgenommen wer-den könne. Auf die Warnfunktion vor Anordnung des [X.] könne deswegen nicht verzichtet werden. Soweit ein Hinweis nach §
89 Abs.
2 [X.] fehle, wie dies etwa in [X.] der Fall sei, könne dieser jederzeit nachgeholt werden ([X.] [5.
Senat für Familiensachen] FamRZ 2010, 1103 Rn.
33 ff.; [X.] FamRZ 2010, 1594 Rn.
18; [X.] FamRZ 2010, 1838 Rn.
10 f.; [X.] FamRZ 2010, 1930 Rn.
13; [X.] 11
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FamRZ
2010, 574 Rn.
2; [X.] 2011, 412 Rn.
6; [X.] FamFG 16.
Aufl. §
89 Rn.
12 und [X.] FamFG 2.
Aufl. §
89 Rn.
1).
[X.]) Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an.
Zutreffend ist allerdings, dass die Hinweispflicht in §
89 Abs.
2 FamFG, die grundsätzlich bereits in den vollstreckbaren Titel aufzunehmen ist, die nach früherem Recht notwendige Androhung eines [X.] ersetzt hat. Der Gesetzgeber wollte damit die Warnfunktion für den Pflichtigen vom Vollstreckungsverfahren in das Ausgangsverfahren verlagern, um zu einer Beschleunigung des [X.] zu gelangen (BT-Drucks. 16/6308 S.
218). Wie die frühere Regelung will auch §
89 Abs.
2 FamFG dem Pflichtigen die Folgen eines schuldhaften Verstoßes gegen seine Pflicht vor Augen führen und enthält damit ebenfalls eine Warnfunktion.
Zu Recht weist die überwiegende Auffassung allerdings darauf hin, dass die seit dem 1.
September 2009 gemäß §
89 FamFG zulässigen Ordnungsmittel nicht unerheblich über den Inhalt
der zuvor zulässigen Zwangsmittel hinausgehen. Mit der Verhängung von [X.] soll die Effektivität der Vollstreckung von Umgangs-
und Herausgabeentscheidungen ausdrücklich erhöht werden. Anders als Zwangsmittel nach früherem Recht dienen Ordnungsmittel nach §
89 FamFG nicht ausschließlich der Einwirkung auf den Willen der pflichtigen Person, sondern haben daneben Sanktionscharakter. Sie können deshalb auch festgesetzt und vollstreckt werden, wenn die zu vollstreckende Handlung, Duldung oder Unterlassung wegen [X.]ablaufs nicht mehr vorgenommen werden kann (BT-Drucks. 16/6308 S.
218). Dieser weitergehenden Sanktionsmöglichkeit trägt die von der Gegenmeinung vertretene Gleichstellung der Androhung eines [X.] und des
Hinweises
nach §
89 Abs.
2 FamFG nicht hinreichend Rechnung. 12
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Durch den Hinweis nach §
89 Abs.
2 FamFG soll
dem Pflichtigen auch vor Augen geführt werden, welche konkreten Rechtsfolgen ein Verstoß gegen den vorliegenden Titel haben kann. Dies geschieht nur unvollkommen, wenn allein auf die Möglichkeit eines [X.]s nach früherem Recht, nicht aber auf die weitere Möglichkeit einer nachträglichen Sanktionierung hingewiesen wird ([X.] 2011, 412 Rn.
6; [X.] FamRZ 2010, 1930 Rn.
13; [X.] FamRZ 2010, 1838 Rn.
11; [X.] FamRZ 2010, 1594 Rn.
18 und [X.] FamRZ 2010, 1103 Rn.
35).

Auch der Zweck der zum 1.
September 2009 in [X.] getretenen Gesetzesreform steht dieser Auffassung nicht entgegen. Zwar soll die Belehrung über die Rechtsfolgen einer Zuwiderhandlung
gegen einen Vollstreckungstitel nunmehr nach §
89 Abs.
2 FamFG
bereits in den
Ausgangstitel aufgenommen werden,
um das spätere Vollstreckungsverfahren zu beschleunigen. Fehlt ein solcher Hinweis, ist dieser wegen der damit verbundenen Warnfunktion aber zunächst nachzuholen, bevor das Ordnungsmittel nach §
89 FamFG festgesetzt werden kann. Wenn für [X.], in denen der Ursprungstitel auf dem früheren Recht beruht und deswegen noch keinen Hinweis nach §
89 Abs.
2 FamFG enthält, zunächst ein ergänzender
Hinweis verlangt wird, stellt dies die Intention des Gesetzgebers
nicht in Frage. Die dadurch eintretende Verzögerung ist auf eine begrenzte Zahl von [X.] beschränkt. Dies wiederum ist durch den hinzugekommenen Sanktionscharakter des [X.] aus Gründen des Schuldnerschutzes notwendig.
3. Der Senat ist trotz Zurückweisung der Rechtsbeschwerde nicht daran gehindert, den Hinweis
nach §
89 Abs. 2 FamFG
nachzuholen.
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Während die Anordnung eines [X.] nach §
89 Abs.
1 FamFG ausdrücklich in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt ist (vgl. insoweit BT-Drucks. 16/9733 S.
291 und [X.] NJW 2008, 1287 ff.),
steht der Hinweis auf die Möglichkeiten der Anordnung von [X.] nach §
89 Abs.
2 FamFG nicht im Ermessen des Gerichts. Er muss selbst dann erfolgen, wenn die zu vollstreckende Entscheidung nicht das Umgangsrecht, sondern die
Umgangspflicht eines Elternteils betrifft, die nur im Ausnahmefall gemäß §
89 FamFG vollstreckt werden kann (vgl. [X.] NJW 2008, 1287 ff.; [X.] FamFG 16.
Aufl. §
89 Rn.
12; a.[X.]/[X.] FamFG §
89 Rn.
4).
Weil nach den Feststellungen des [X.]s eine detaillierte vollstreckbare Umgangsregelung als Voraussetzung einer Vollstreckbarkeit nach §
89 FamFG vorliegt, kann der Senat den Hinweis auf die 17
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Vollstreckbarkeit nach §
89 Abs.
2 FamFG selbst nachholen (vgl. auch [X.] FamRZ 2010, 1103; [X.] FamRZ 2010, 1594 Rn.
20 und [X.] FamRZ 2010, 1930 Rn.
15).
Hahne

Dose

Klinkhammer

Ri[X.] Dr. [X.] ist

urlaubsbedingt verhindert

zu unterschreiben

Hahne

Nedden-Boeger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 27.08.2010 -
3 F 636/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 15.11.2010 -
26 UF 1303/10 -