Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.09.2009, Az. 3 StR 349/09

[X.] vom 1. September 2009 in der Strafsache gegen wegen schweren Raubes - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - am 1. September 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 6. Mai 2009, soweit es ihn betrifft, a) im Schuldspruch dahin berichtigt, dass der Angeklagte wegen besonders schweren Raubes verurteilt ist; b) im Ausspruch über die [X.] von neun Monaten Freiheitsstrafe vor der Maßregel aufgehoben; der Ausspruch entfällt. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen "gemeinschaftlichen schweren Raubes im minder schweren Fall" zur Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Ferner hat es seine Unterbringung in einer Entzie-hungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass die Freiheitsstrafe zu einem Teil von neun Monaten vor der Unterbringung zu vollziehen ist. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch be-1 - 3 - schränkten, auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützten [X.]. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen [X.]; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. [X.] der verhängten Frei-heitsstrafe vor der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt kann nicht [X.] bleiben. 2 Gemäß § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB in der Fassung des am 20. Juli 2007 in [X.] getretenen Gesetzes zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiat-rischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 ([X.] 1327) soll das Gericht bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungs-anstalt neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von über drei Jahren bestimmen, dass ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist. Nach § 67 Abs. 2 Satz 3 StGB ist, sofern bei einer Freiheitsstrafe von über drei Jahren nicht aus-nahmsweise von einer Vikariierung abgesehen wird, der vorweg zu vollstre-ckende Teil der Freiheitsstrafe so zu bemessen, dass nach seiner Vollziehung und einer anschließenden Unterbringung eine Entscheidung nach § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB, also eine Entlassung zum [X.], möglich ist. Ein Beurteilungsspielraum für den Tatrichter besteht nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes nicht. Zur Bemessung des vorweg zu vollziehenden Teils der Frei-heitsstrafe ist eine Prognose darüber notwendig, wie lange die Unterbringung in der Maßregel zur Durchführung der Therapie voraussichtlich erforderlich sein wird (vgl. [X.], 172 [X.]). Dem angefochtenen Urteil kann nicht entnommen werden, dass das [X.] den Ausspruch über den [X.] nach diesen Grundsätzen getroffen hat. Vielmehr lassen die Ausführungen besorgen, dass es seine Ent-scheidung über die Vollsteckungsreihenfolge auf § 67 Abs. 2 Satz 1 StGB ge-3 - 4 - stützt und verkannt hat, dass bei Anordnung der Unterbringung in einer Entzie-hungsanstalt neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von über drei Jahren Satz 2 dieses Absatzes Anwendung findet. Hierfür spricht auch, dass die Feststellung des zur erfolgreichen Therapie des Angeklagten voraussichtlich erforderlichen Zeitraumes fehlt, der - ausgehend vom [X.] - notwendige Grundlage für die Berechnung des gemäß § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB zu bestim-menden, vor der Maßregel zu vollziehenden Teils der verhängten [X.] ist. Dies hindert den Senat, diesen Teil der Freiheitsstrafe selbst festzulegen (vgl. [X.], 213). Der Ausspruch über den [X.] von neun Monaten Freiheitsstrafe vor der Maßregel muss daher aufgehoben werden. Im Hinblick auf die seit dem 9. Februar 2009 ununterbrochen erlittene Untersuchungshaft, die auf einen vor der Maßregel zu vollziehenden Teil der verhängten Freiheitsstrafe anzurechnen wäre, und wegen der festgestellten massiven Abhängigkeit des Angeklagten von Heroin hat der Senat von einer Zurückverweisung der Sache zur erneuten tatrichterlichen Entscheidung abge-sehen. Vielmehr erscheint es unter diesen Umständen sachgerecht, die [X.] Vollziehung der angeordneten Maßregel durch den Wegfall des landgericht-lichen [X.] zu ermöglichen. 4 2. Der Senat hat ferner den Schuldspruch berichtigt. Die von § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO geforderte rechtliche Bezeichnung der Straftat macht die Kenn-zeichnung der jeweils gegebenen Qualifikation notwendig ([X.]R StPO § 260 Abs. 4 Satz 1 Urteilsformel 4). Wegen der - vom [X.] zutreffend ange-nommenen - Verwirklichung des § 250 Abs. 2 Nr. 1 2. Alt. StGB durch die Ver-wendung eines Messers ist deshalb auf "besonders schweren Raub" zu erken-nen (vgl. [X.], 342). Die Angabe mittäterschaftlicher Begehung ("gemeinschaftlich") in der Urteilsformel ist dagegen ebenso entbehrlich, wie die 5 - 5 - Aufnahme des Vorliegens eines gesetzlichen Regelbeispieles in die [X.] ("im minder schweren Fall") (vgl. [X.], [X.]. vom 29. Juli 2009 - 3 [X.]; [X.], [X.] Aufl. § 260 Rdn. 24 f.). 3. Angesichts des nur geringen Teilerfolgs des Rechtmittels besteht für eine Entscheidung nach § 473 Abs. 4 StPO kein Anlass. 6 Der Schriftsatz des Verteidigers vom 31. August 2009 hat dem Senat bei der Beratung vorgelegen. 7 [X.]Ri[X.] [X.] befindet sich [X.]im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. [X.] Mayer