Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.03.2015, Az. VII ZR 270/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZR 270/14

vom

11. März 2015

in dem Rechtsstreit

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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat am
11.
März
2015
durch [X.]
Eick, den Richter
Dr.
[X.], die Richterinnen Graßnack
und Sacher und [X.]
Feilcke
beschlossen:
Der Senat beabsichtigt, die Revision des [X.] gegen das Urteil des 1.
Zivilsenats des [X.] vom 10.
Oktober
2014 durch einstimmigen Beschluss nach §
552a ZPO zurückzuweisen.

Gründe:
1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor.
Das Berufungsgericht hat die Revision nach §
543 Abs.
2 Satz
1
Nr.
2 ZPO zugelassen im Hinblick auf unterschiedliche Auffassungen
in der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung zu der Frage, ob der
nach Mängelbe-seitigungskosten berechnete werkvertragliche Schadensersatzanspruch gemäß
§ 635 BGB a.[X.] die auf die voraussichtlichen Kosten einer (noch) nicht durchge-führten Mängelbeseitigung entfallende, tatsächlich nicht angefallene Umsatz-steuer umfasst
(bejahend:
[X.], [X.], 268; [X.], [X.], 516; [X.], [X.], 736; verneinend:
[X.],
NJW-RR 2011, 1312). Diese vom Berufungsgericht für entscheidungserheblich gehaltene Rechtsfrage rechtfertigt die Zulassung nicht. Es ist allgemein aner-kannt, dass eine Rechtsfrage, die auslaufendes Recht betrifft, in aller Regel die Zulassung der Revision nicht mehr zu rechtfertigen vermag (vgl. [X.], Be-1
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schluss vom 20.
November 2012

II
ZR
80/11, juris Rn.
2; Beschluss vom 12.
Juli 2006
X
ZR
22/05, NJW-RR 2006, 1719 Rn.
5; Beschluss vom 12.
November 2002
XI
ZB
15/02, juris Rn.
3). Anderes gilt nur dann, wenn die Klärung für einen nicht überschaubaren Personenkreis in nicht absehbarer Zu-kunft noch von Bedeutung ist
([X.], Beschluss vom 20.
November
2012

II
ZR
80/11, juris Rn.
2). Die Voraussetzungen für eine derartige Ausnahme hat der Kläger nicht dargetan. Sie sind angesichts des Zeitablaufs seit dem [X.] des § 635 BGB a.[X.] zum 31. Dezember 2001
auch nicht ersicht-lich.
2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.
a) Zu Recht
hat das Berufungsgericht angenommen, dass der nach Mängelbeseitigungskosten berechnete Schadensersatzanspruch gemäß §
635
BGB a.[X.] die auf die voraussichtlichen Kosten einer bislang nicht durch-geführten Mängelbeseitigung
entfallende, tatsächlich nicht angefallene Umsatz-steuer nicht umfasst.
[X.]) Nach der Rechtsprechung des [X.] umfasst ein vor der Mängelbeseitigung geltend gemachter Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1, Abs. 3, § 281 BGB wegen der Mängel an einem Bauwerk nicht die auf die voraussichtlichen [X.] entfallende Umsatzsteuer
([X.], Urteil vom 22.
Juli
2010

VII
ZR
176/09, [X.]Z 186, 330 Rn. 9, 13 ff.). Im Lichte der Erwägungen, die den Gesetzgeber bei Schadensersatzansprüchen wegen Beschädigung einer Sache bewogen haben, die Umsatzsteuer aus der Berechnung des zur [X.] erforderlichen Geldbetrages herauszunehmen, sofern sie
nicht tatsächlich angefallen ist (vgl. BT-Drucks. 14/7752 S.
13), hält es der [X.] auch bei einem werkvertraglichen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leis-3
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tung gemäß §
634 Nr.
4, § 280 Abs.
1, Abs.
3, § 281 BGB für eine Überkom-pensation des Schadens des Bestellers, wenn die nicht angefallene Umsatz-steuer berücksichtigt wird ([X.], Urteil vom 22.
Juli
2010 -
VII
ZR
176/09, [X.]O Rn.
14). An dieser Rechtsprechung ist entgegen der Auffassung der Revision festzuhalten. Der von der Revision herangezogene Umstand, dass bei diesem werkvertraglichen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung das Äquiva-lenzinteresse des Bestellers, nicht dessen Integritätsinteresse betroffen ist, [X.] an der vorstehend genannten
Beurteilung nichts.
Die Bemessung eines solchen Schadens kann nicht ohne eine Wertung vorgenommen werden. Diese muss zwar die berechtigte Erwartung des Bestellers
berücksichtigen, den Schaden -
nach seiner Wahl
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an den für eine Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten bemessen zu können, weil der Anspruch an die Stelle des geschuldeten Erfüllungsanspruchs tritt. Es ist jedoch gerechtfertigt, den Umfang des Scha-densersatzes stärker als in der Vergangenheit auch daran auszurichten, welche Dispositionen der geschädigte Besteller tatsächlich zur
Schadensbeseitigung trifft (vgl. [X.], Urteil vom 22.
Juli 2010 -
VII ZR 176/09, [X.]O Rn. 15). Jedenfalls bei der Umsatzsteuer ist eine Einschränkung zu machen; die Umsatzsteuer, die der Besteller aufwenden müsste, wenn er die Mängel durch Dritte beseitigen
ließe,
ist dementsprechend bei der Bemessung der Höhe des [X.] nicht zu
berücksichtigen (vgl. [X.], Urteil vom 22.
Juli
2010

VII ZR 176/09, [X.]O Rn. 9, Rn. 14 f.). Schutzwürdige Interessen des Bestellers werden durch diese Einschränkung nicht beeinträchtigt ([X.], Urteil vom 22.
Juli 2010 -
VII ZR 176/09, [X.]O Rn. 16).
bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass diese Ein-schränkung bezüglich der Umsatzsteuer auch bei einem nach [X.] berechneten Schadensersatzanspruch gemäß §
635 BGB a.[X.]
gilt. Der [X.] hat
im Urteil vom 22.
Juli
2010

VII
ZR 176/09, [X.]O Rn. 11 ff., Rn. 14,
seine Rechtsprechung zur Ersatzfähigkeit von Umsatzsteuer 6
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zwar im Lichte der Erwägungen geändert, die den Gesetzgeber bei [X.] wegen Beschädigung einer Sache bewogen haben, die Um-satzsteuer aus der Berechnung des zur Herstellung erforderlichen Geldbetra-ges herauszunehmen, sofern sie nicht tatsächlich angefallen ist
(vgl. §
249 Abs.
2 Satz 2 BGB in der Fassung des [X.] zur Änderung scha-densersatzrechtlicher Vorschriften).
Die vom [X.] angestellte Wertung bezüglich der Überkompensation des Schadens des Bestellers gilt jedoch gleichermaßen für nach Mängelbeseitigungskosten berechnete werkver-tragliche Schadensersatzansprüche
gemäß §
635
BGB
a.[X.] wie für werkver-tragliche Ansprüche auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß §
634 Nr.
4, §
280 Abs.
1, Abs.
3, § 281 BGB.
b) Ohne Erfolg rügt die Revision
des
Weiteren, dass dem Kläger
auf den von ihm als Hauptantrag gestellten Antrag Nr. 1 hin mehr an tatsächlich aufge-wendeter Umsatzsteuer hätte zugesprochen werden müssen als der [X.] insoweit erhobene Verfahrensrüge hat der [X.] geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.
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3.
Es besteht
Gelegenheit zur Stellungnahme zu den vorstehenden [X.] binnen vier Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses
an den Kläger.

Hinweis:

Das Revisionsverfahren ist durch [X.] erledigt

worden.

Eick
[X.]
Graßnack

Sacher

Feilcke

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 04.06.2012 -
4 [X.]/02 -

OLG [X.], Entscheidung vom 10.10.2014 -
1 [X.]/12 -

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