Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.02.2018, Az. VII ZR 46/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:220218UVIIZR46.17.0

[X.]UN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VII ZR 46/17
Verkündet am:

22. Februar 2018

Mohr,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.]G[X.] § 634 Nr. 2, 3 und 4, §§ 280, 281, 637, 638, 249 Abs. 1 A, Fa, [X.], [X.], [X.]; [X.]/[X.] (2002) § 13
1. Der [X.]esteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, kann im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gegen den Unternehmer gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 [X.]G[X.] seinen Schaden nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen (Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung).
2. a) Der [X.]esteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, kann den Schaden in der Weise
bemessen, dass er im Wege einer Vermögensbilanz die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des [X.]estellers stehenden Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel ermittelt. [X.]t der [X.]esteller die durch das Werk geschaffene oder bearbeitete Sache veräußert, ohne dass eine -
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Mängelbeseitigung vorgenommen wurde, kann er den Schaden nach dem konkreten [X.] wegen des Mangels der Sache bemessen.
b) Der Schaden kann in Anlehnung an § 634 Nr. 3, § 638 [X.]G[X.] auch in der Weise bemessen werden, dass ausgehend von der für das Werk vereinbarten Vergütung der Minderwert des Werks wegen des (nicht beseitigten) Mangels geschätzt wird. Maßstab ist danach die durch den Mangel des Werks erfolgte Störung des [X.].
3. a) Der [X.]esteller, der das Werk behält und den Mangel beseitigen lässt, kann die von ihm aufgewandten Mängelbeseitigungskosten als Schaden gemäß §
634 Nr.
4, §§
280, 281
[X.]G[X.] ersetzt verlangen. Vor [X.]egleichung der Kosten kann der [X.]esteller [X.] von den zur Mängelbeseitigung eingegangenen Verbindlichkeiten verlangen.
b) Darüber hinaus hat der [X.]esteller, der Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes gemäß §
634 Nr. 4, §§ 280, 281 [X.]G[X.] verlangt hat, grundsätzlich weiterhin das Recht, Vorschuss gemäß § 634 Nr. 2, § 637 [X.]G[X.] zu fordern, wenn er den Mangel beseitigen will.
4. Auch im Verhältnis zum Architekten scheidet hinsichtlich der von ihm zu vertretenden Planungs-
oder Überwachungsfehler, die sich im [X.]auwerk bereits verwirklicht haben, ein Zahlungsanspruch in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten betreffend das [X.]auwerk aus.
5. a) Lässt der [X.]esteller den Mangel des [X.]auwerks nicht beseitigen, kann er seinen Schaden gegenüber dem Architekten im Wege einer Vermögensbilanz nach dem Minderwert des [X.]auwerks im Vergleich zu dem hypothetischen Wert des [X.]auwerks bei mangelfreier [X.] bemessen oder gegebenenfalls -
bei Veräußerung des Objekts -
nach dem konkreten [X.].
b) [X.]t der durch die mangelhafte [X.] verursachte Mangel des [X.]auwerks zur Folge, dass eine Störung des [X.] vorliegt, kann der [X.]esteller stattdessen seinen Schaden auch in der Weise bemessen, dass er ausgehend von der mit dem [X.]auunternehmer vereinbarten Vergütung den mangelbedingten Minderwert des Werks des [X.]auunternehmers ermittelt.
6. a) Lässt der [X.]esteller den Mangel des [X.]auwerks beseitigen, sind die von ihm aufgewandten Kosten als Schaden gemäß §
634 Nr.
4, §
280 Abs. 1 [X.]G[X.] vom Architekten zu ersetzen. Vor [X.]egleichung der Kosten kann der [X.]esteller [X.] von den eingegangenen Verbindlichkeiten verlangen.
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b) Darüber hinaus hat der [X.]esteller wegen Planungs-
oder Überwachungsfehlern, die sich im [X.]auwerk
bereits verwirklicht haben, einen Schadensersatzanspruch gemäß §
634 Nr.
4, §
280 [X.]G[X.] auf Vorfinanzierung in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden [X.]etrags gegen den Architekten.
[X.], Urteil vom 22. Februar 2018 -
VII ZR 46/17 -
[X.]

LG [X.]
-
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Der V[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 25.
Januar 2018
durch den Vorsitzenden
Richter Dr.
Eick, die Richter Dr.
Kartzke
und Prof.
Dr.
Jurgeleit
und die Richterinnen
Sacher und Dr.
[X.]renneisen
für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der [X.] zu 1 und 5 und die Anschlussrevision der Klägerin wird das Urteil des 5.
Zivilsenats des [X.] vom 19.
Januar
2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der
[X.] zu 1 und 5 und zum Nachteil der Klägerin
im Verhältnis zu den [X.] zu 1 und 5 erkannt worden ist.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-
und Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das [X.]erufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von den [X.] zu 1 und 5 aus eigenem und aus abgetretenem
Recht Schadensersatz wegen Mängeln an den im Außenbereich eines Einfamilienhauses verlegten Natursteinplatten.
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Die Klägerin und ihr inzwischen verstorbener Ehemann ließen ab dem [X.] ein viergeschossiges Einfamilienhaus in [X.] errichten. Sie beauftrag-ten mit Vertrag vom 24. Juli 2002 den [X.] zu 5 mit der Planung der Frei-anlagen und der Überwachung ihrer Herstellung sowie
mit Vertrag vom 16./20.
April 2004 unter Einbeziehung der
[X.]/[X.] (2002) die [X.]eklagte zu 1 mit der Ausführung der Naturstein-, Fliesen-
und Abdichtungsarbeiten im Innen-
und Außenbereich des Objekts. Die Streithelfer zu 1 und 2 waren mit der Ge-bäudeplanung betraut.

Die [X.]eklagte zu 1 ließ die Natursteinplatten des Typs "Crema Romano" und "Crema Romana", einen [X.] Travertin, durch ihre Nachunternehme-rin
verlegen. Die Klägerin nahm die Arbeiten ab und
bezahlte die
im Jahr 2005 erstellte
Schlussrechnung
der [X.] zu 1.
Im Jahr 2007 zeigten sich erste Mängel der Natursteinarbeiten, die sich in der Folgezeit verstärkten. Es kam unter anderem zu Rissen
und
Ablösungen
der Platten, zu Kalk-
und Salzausspülungen, Farb-
und Putzabplatzungen sowie zu starken Durchfeuchtungen des Putzes.
Die Klägerin hat in der ersten Instanz von der [X.] zu 1 unter [X.]e-rücksichtigung eines Mitverschuldensanteils von 25
% wegen Planungsfehlern Vorschuss in Höhe von [X.] die Durchführung der Mängelbeseitigung
begehrt. Gegenüber dem [X.] zu 5 hat sie Schadens-ersatz in Höhe von

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in Höhe von

Gesamtschuldner neben der [X.] zu 1 -
geltend gemacht. Darüber hinaus hat sie Feststellung einer entsprechenden Ersatzpflicht der [X.] zu 1 und
5 hinsichtlich aller weiteren, anlässlich der Mängelbeseitigung entstehen-den
Schäden begehrt.
Das [X.] hat der Klage stattgegeben.

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Während des
[X.]erufungsverfahrens veräußerte die Klägerin mit Kaufver-trag vom 17. August 2015 das Objekt. Sie hat in der Folge
die Vorschussklage gegen die [X.]eklagte zu 1 auf Schadensersatz in Höhe von 75
% der fiktiven Mängelbeseitigungskosten umgestellt. Den Feststellungsantrag haben die [X.] übereinstimmend für erledigt erklärt.
Das [X.]erufungsgericht hat auf die [X.]erufungen der [X.] zu 1 und 5 das erstinstanzliche Urteil insoweit abgeändert,
als es jeweils die Umsatzsteuer auf die fiktiven Mängelbeseitigungskosten
nicht zuerkannt hat. Unter Zurück-weisung der
weitergehenden [X.]erufungen hat es die
[X.] zu 1 und 5 als zu

an die Klägerin verur-teilt und im Übrigen die Klage abgewiesen.
Das [X.]erufungsgericht hat die
Revision zur Schadenshöhe zugelassen wegen der Frage, wie der Schaden zu bemessen sei, wenn der [X.]esteller auf die [X.]eseitigung des Werkmangels verzichte.
Die [X.] zu 1 und 5 haben uneingeschränkt Revision eingelegt
mit dem Ziel der vollständigen Klageabwei-sung. Die Klägerin hat auf die Revisionen der [X.] zu 1 und 5 Anschluss-revision eingelegt, soweit das [X.]erufungsgericht abändernd die Klage (teilweise) abgewiesen hat. Der [X.] hat
die Revisionen der [X.] zu 1 und 5 durch [X.]eschluss vom 13. Dezember 2017 teilweise als unzulässig verworfen, soweit sie über die beschränkt zugelassene Revision hinausgegangen sind. Zugleich hat der [X.] die von den [X.] zu 1 und 5 vorsorglich eingelegten
[X.]e-schwerden
gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des [X.]erufungsge-richts zurückgewiesen.

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7
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Entscheidungsgründe:
Die im Umfang der Zulassung weiterverfolgten
Revisionen der [X.] zu 1 und 5 und die Anschlussrevision der Klägerin führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung im tenorierten Umfang und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]erufungsgericht.

I.
Das [X.]erufungsgericht
hat

soweit für das Revisionsverfahren von Interesse

Folgendes ausgeführt:
1.
Die Klägerin habe gegen die [X.]eklagte zu 1 wegen der Mängel der [X.] einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 77.429,21

ge-mäß § 13 Nr. 7 Abs. 3 [X.]/[X.] (2002) in Verbindung mit §§
398, 1922 [X.]G[X.].
a) Die Klägerin sei berechtigt,
ihren Schaden auf [X.]asis der fiktiven [X.] zu bemessen. Sie könne abweichend von §
249 Abs.
1
[X.]G[X.] verlangen, dass der Schaden mit dem für die Mängelbeseitigung erforderlichen Geldbetrag abgegolten werde.
Unerheblich sei, ob der zur Verfü-gung gestellte [X.]etrag zur Mängelbeseitigung verwendet werde.
Dies entspreche der Rechtsprechung des [X.], der zu dem Schadensersatzanspruch nach § 635 [X.]G[X.] a.[X.] die Ansicht vertreten habe, dieser erfasse die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten und der [X.] habe keinen Anspruch darauf, dass der Geschädigte das ihm als [X.] gezahlte Geld zur [X.]eseitigung des Schadens verwende ([X.], Urteil
vom 24.
Mai
1973
-
VII
ZR
92/71, [X.]Z 61, 28).
Im Jahr 2007 habe der [X.] erneut betont, dass der [X.]esteller seinen Schadensersatzan-spruch nach den Kosten berechnen könne, die für eine Mängelbeseitigung er-9
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forderlich seien ([X.], Urteil vom 28. Juni 2007 -
[X.]/06,
[X.]Z 173, 83). In der Literatur werde zwar teilweise die Auffassung vertreten, dass sich [X.] seit der Schuldrechtsreform der Schaden an
dem mangelbedingten [X.] orientiere, wenn der [X.]esteller
auf die [X.]eseitigung des Werkmangels verzichte ([X.]lfmeier, [X.], 320, 325). Indes finde diese Auffassung in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bislang keine Stütze. Denn auch unter [X.] habe der [X.] in der sogenannten "Umsatzsteuer-Entscheidung"
(Urteil vom 22.
Juli
2010

VII
ZR 176/09,
[X.]Z 186, 330) ausgeführt, dass der Schadensersatzan-spruch nach [X.] entweder nach dem mangelbedingten [X.] des Werks oder nach den Kosten berechnet werde, die für eine ord-nungsgemäße Mängelbeseitigung erforderlich seien. Letzteres gelte [X.] davon, ob und in welchem Umfang der [X.]esteller den Mangel tatsächlich [X.] lasse. Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen
Mängeln
sei abweichend von § 249 Abs.
1 [X.]G[X.] nicht auf Naturalrestitution in Form der Mängelbeseitigung, sondern auf Zahlung eines Geldbetrags gerichtet. Das folge aus §
281 Abs. 4 [X.]G[X.]. Die Rechtslage unterscheide sich insofern nicht von derjenigen, die bis zum
31. Dezember 2001 gegolten habe.
[X.]ei der [X.] sei die berechtigte Erwartung des [X.]estellers zu berück-sichtigen, den Schaden nach seiner Wahl nach den Kosten bemessen zu [X.], die eine Mängelbeseitigung erfordere, weil der Anspruch an die Stelle des geschuldeten Erfüllungsanspruchs trete.
b) Nach dem Ergebnis der [X.]eweisaufnahme seien die fiktiven [X.].
Hinzu komme ein Anspruch auf Ersatz der gezahlten Privatgutachterkos-

Da die Klägerin nicht (mehr) beabsichtige, Mängelbeseitigungsarbeiten
vornehmen zu lassen, habe sie nach der Rechtsprechung des [X.]undesgerichts-14
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9
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hofs allerdings keinen Anspruch auf Ersatz der insoweit nicht angefallenen Um-satzsteuer ([X.], Urteil vom 22. Juli 2010 -
[X.], [X.]Z 186, 330).
Danach sei die Höhe des Schadens
gemäß § 287 ZPO auf insgesamt 103.238,95

von 25 % wegen Planungsfehlern

c) Die Klägerin berufe sich demgegenüber ohne Erfolg auf einen Scha-den in Höhe des erstinstanzlich zuerkannten [X.]etrages. Sie habe sich, was sie in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.]erufungsgericht ausdrücklich erklärt habe, für eine [X.]emessung des Schadens
nach den fiktiven Mängelbeseiti-gungskosten
entschieden
und könne daher
die Umsatzsteuer nicht geltend ma-chen. Dies könne sie nicht damit kompensieren, dass sie die
Minderung des Verkehrswerts des Objekts als weitere Schadensposition anführe.
Die Klägerin könne ihren Schadensersatzanspruch nach Wahl entweder nach dem
mangel-bedingten Minderwert des Werks oder nach den Kosten berechnen, die für eine Mängelbeseitigung erforderlich seien. Eine Kombination der [X.] sei nicht möglich und berge die Gefahr der Überkompensation.
2. Die Klägerin habe ferner gegen den [X.] zu 5 wegen mangelhaf-ter Planung und Überwachung der Natursteinarbeiten einen Schadensersatz-anspruch in Höhe

634 Nr. 4, § 280
[X.]G[X.].
Wegen
der Höhe des Schadens werde
auf die obigen Ausführungen [X.]ezug genommen.

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[X.]
Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
1. Klage gegen die [X.]eklagte zu 1
a)
Aufgrund
der wirksamen [X.]eschränkung der Zulassung der Revision durch das [X.]erufungsgericht
und der Zurückweisung der Nichtzulassungsbe-schwerde durch den [X.] steht rechtskräftig fest, dass die Klägerin gegen die [X.]eklagte zu 1 dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch
statt der Leis-tung in Form des kleinen Schadensersatzes wegen der mangelhaften Natur-steinarbeiten im Außenbereich des Einfamilienhauses in [X.]
gemäß §
13 Nr. 7 Abs. 3 [X.]/[X.] (2002) hat.
Mit der vom [X.]erufungsgericht gegebenen [X.] zur Höhe des Schadensersatzanspruchs
kann das [X.]erufungsurteil indes keinen [X.]estand haben.
b)
Ist ein Werk mangelhaft, kann der [X.]esteller
vom Unternehmer im [X.]/[X.] gemäß §
13 Abs. 7 Nr. 3 [X.]/[X.] und im Übrigen gemäß §
634 Nr.
4, §§ 280, 281 [X.]G[X.] Schadensersatz statt der Leistung verlangen.
Wie der Schaden zu bemessen ist, ist indes weder in
§ 634 Nr. 4 [X.]G[X.] noch in §§ 280, 281 [X.]G[X.]
geregelt.
Aus § 281 Abs. 4 [X.]G[X.] ergibt sich lediglich, dass Naturalrestitution gemäß § 249 Abs. 1 [X.]G[X.] nicht in der Form möglich ist, dass der Mangel beseitigt wird (Nacherfüllung)
(vgl. z.[X.]. [X.], Urteil vom 22.
Juli 2010 -
[X.], [X.]Z 186, 330 Rn. 10). Dies gilt auch für den [X.]/[X.].
Der [X.]esteller, der sich dafür entscheidet, das mangelhafte Werk zu be-halten, und Schadensersatz statt der Leistung geltend macht
(kleiner [X.]), kann vielmehr Ersatz in Geld verlangen, soweit er durch den
Mangel
einen Vermögensschaden erleidet.
Lässt er den Mangel nicht im Wege der Selbstvornahme beseitigen, ist der bereits durch den Mangel des Werks 19
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selbst entstandene Vermögensschaden festzustellen und in Geld zu bemessen. Die [X.]emessung kann im Wege der Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO er-folgen. Sie hat sich am [X.] des [X.]estellers zu orientieren. Denn der Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß §
634 Nr.
4, §§
280, 281
[X.]G[X.] tritt an die Stelle des Anspruchs auf Leistung und ersetzt diesen.
[X.] ist für die [X.] der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgebend (vgl.
z.[X.]. [X.], Urteil vom 6.
November
1986

VII
ZR
97/85,
[X.]Z 99, 81, 86
f., juris Rn.
9 und vom 23.
Januar
1981

V
ZR
200/79,
[X.]Z 79, 249, 257 f., juris
Rn. 27).
c)
Nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.]s stehen dem [X.],
der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, zwei [X.] zur Verfügung, seinen
Vermögensschaden zu bemessen.
aa) Der [X.]esteller hat die Möglichkeit, den Schaden nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen in der Weise zu bemessen, dass er im Wege einer Vermögensbilanz die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten,
im Eigentum des [X.]estellers stehenden Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel ermittelt (vgl. [X.], Urteile vom 11.
Oktober
2012

[X.], [X.]
2013, 81
Rn.
10
= NZ[X.]au 2013, 99 m.w.[X.];
vom 8.
Januar
2004

VII
ZR
181/02, [X.], 847, 850, juris Rn. 29 = NZ[X.]au 2004, 269
und vom 16. November 2007 -
V [X.], [X.], 436 Rn. 11 f. m.w.[X.]).
Diese Art der [X.] ist ausschließlich
auf Ausgleich des [X.] gerichtet.
[X.]t der [X.]esteller -
wie hier im Laufe des Rechtsstreits -
die durch das Werk geschaffene oder bearbeitete Sache veräußert, ohne dass eine Mängel-beseitigung vorgenommen wurde, kann er den Schaden nach dem konkreten [X.] wegen des Mangels der Sache bemessen. Der [X.] wird 25
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12
-

typischerweise anhand der Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der Sache ohne Mangel und dem gezahlten Kaufpreis ermittelt werden können.
Da der Kaufpreis den tatsächlichen Wert der Sache indiziert, entspricht der so er-mittelte [X.] im Regelfall dem
Minderwert
der betroffenen Sache. [X.]ben neben dem vom Unternehmer zu verantwortenden Mangel auch andere Mängel zu dem [X.] geführt, ist zu ermitteln, welcher Anteil des [X.]es auf den vom Unternehmer zu verantwortenden Mangel entfällt.
Dem [X.]esteller
bleibt
bei Veräußerung der Sache
die Möglichkeit,
den Schaden nach einem den konkreten [X.] übersteigenden Minderwert zu bemessen, wenn er nachweist, dass der erzielte Kaufpreis den tatsächlichen Wert der Sache übersteigt. Denn der in Höhe des [X.] bestehende Schaden wird durch ein vom [X.]esteller abgeschlossenes günstiges
Geschäft
grundsätzlich nicht
gemindert. Nach den normativen von Treu und Glauben ge-prägten schadensrechtlichen Wertungen
unter [X.]erücksichtigung des in §
254 Abs. 2 [X.]G[X.] zum Ausdruck kommenden Gedankens sollen
dem [X.] solche Vorteile grundsätzlich nicht zugutekommen, die sich der Ersatzberechtigte
durch Abschluss
eines -
den Ersatzpflichtigen nicht
berühren-den
-
Vertrags mit einem Dritten erarbeitet hat
(vgl. [X.], Urteile vom 14.
Januar 2016 -
VII ZR 271/14, [X.], 852
Rn. 25
= NZ[X.]au 2016, 304 m.w.[X.]; ferner
vom 19. September 1980 -
V [X.], NJW 1981, 45, 46 f., juris
Rn. 28).
Wendet demgegenüber der Unternehmer ein, der Minderwert
sei geringer, weil der erzielte Kaufpreis den tatsächlichen Wert der Sache unter
schreite, ist der infolge der Veräußerung entstandene (höhere) [X.]
in-soweit nicht als Schaden zu ersetzen, als dem [X.]esteller ein Verstoß gegen die Obliegenheit zur Schadensminderung gemäß § 254 Abs. 2 [X.]G[X.] vorzuwerfen ist.
[X.]) Der [X.] hat dem [X.]esteller bisher alternativ auch einen [X.] in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten zugebilligt. Dabei 29
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13
-

handelte es sich nicht um die Zubilligung einer vereinfachten Form der [X.]emes-sung des mangelbedingten Wertunterschieds im Rahmen einer
Vermögensbi-lanz (vgl. zu dieser Form der [X.]emessung
[X.], Urteil vom 16.
November
2007

V
ZR
45/07, [X.], 436 Rn. 12). Vielmehr war der [X.]esteller danach stets berechtigt, bis zur Grenze der Unverhältnismäßigkeit (§
251 Abs. 2 Satz 1 [X.]G[X.]) Zahlung in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten zu verlangen, auch wenn diese den Minderwert im Vermögen des [X.]estellers überstiegen.
Denn bereits der Mangel des Werks selbst sei -
unabhängig von dessen [X.]eseitigung
-
der Schaden, und zwar in Höhe dieser Kosten
(vgl. z.[X.]. [X.], Urteile vom 28.
Juni 2007 -
VII ZR 8/06,
[X.]
2007, 1567, 1568, juris Rn. 12
f.
=
NZ[X.]au
2007, 580; vom 10.
März
2005

VII
ZR
321/03,
[X.] 2005, 1014, juris Rn.
11
=
NZ[X.]au 2005, 390; vom 10.
April
2003

VII
ZR
251/02,
[X.]
2003, 1211, 1212, juris Rn. 13
= NZ[X.]au 2003, 375
und
vom 6.
November
1986
-
VII
ZR 97/85,
[X.]Z 99, 81, 84 f., juris
Rn.
6).
Hieran hält der [X.] jedenfalls für ab dem 1.
Januar 2002 geschlossene Werkverträge nicht mehr fest.
Dies beruht auf folgenden Erwägungen:
(1)
Der [X.]esteller, der keine Aufwendungen zur Mängelbeseitigung tätigt, hat keinen Vermögensschaden in Form
und Höhe dieser (nur fiktiven) [X.]. Sein Vermögen ist im Vergleich zu einer mangelfreien Leistung des
Unternehmers nicht um einen [X.]etrag in Höhe solcher
(fiktiven)
Aufwendungen vermindert. Erst wenn der [X.]esteller den Mangel
beseitigen lässt und die Kosten hierfür begleicht, entsteht ihm ein Vermögensschaden in Höhe der aufgewand-ten Kosten
([X.]lfmeier, [X.]
2013, 320, 322
f.).
(2) Entgegen der bisherigen Auffassung kann die [X.] nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten nicht damit begründet werden, dass der Mangel selbst der Vermögensschaden in Höhe dieser Kosten sei. Ein Man-gel des Werks ist zunächst nur ein Leistungsdefizit, weil das Werk hinter der geschuldeten Leistung zurückbleibt (vgl. [X.],
[X.], 591, 593). Auch 31
32
33
-
14
-

wenn es gerechtfertigt ist, bereits dieses Leistungsdefizit mit der Folge der Stö-rung des [X.] als einen beim [X.]esteller eingetretenen [X.] zu bewerten (vgl. dazu unten [X.]) [X.])),
ist damit gerade nicht geklärt, in welcher Höhe ein solcher Vermögensschaden besteht.
Eine [X.] nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten bil-det das Leistungsdefizit im Werkvertragsrecht -
insbesondere im [X.]aurecht -
auch bei wertender [X.]etrachtung nicht zutreffend ab. Vielmehr führt sie häufig
zu einer Überkompensation und damit einer nach allgemeinen schadensrechtli-chen Grundsätzen
[X.]/[X.], Schadensersatz, 3.
Aufl., S.
9
f.) nicht gerechtfertigten [X.]ereicherung des [X.]estellers. Denn der (fiktive) Aufwand einer Mängelbeseitigung hängt von verschiedenen Umständen ab, zum [X.]eispiel von der Art des Werks, dem Weg der Mängelbeseitigung,
dem Erfordernis der Einbeziehung anderer Gewerke in die Mängelbeseitigung,
und kann die verein-barte Vergütung, mit der die Parteien das mangelfreie Werk bewertet haben, (nicht nur in Ausnahmefällen) deutlich übersteigen. Er ist daher nicht geeignet, ein
beim [X.]esteller ohne Mängelbeseitigung verbleibendes
Leistungsdefizit
und die hierdurch eingetretene Äquivalenzstörung der Höhe nach zu bestimmen.

(3) Auf den Gesichtspunkt der Überkompensation hat der [X.] bereits in den Entscheidungen
vom 22. Juli 2010 ([X.], [X.]Z 186, 330 Rn.
14
f.) und vom 11. März 2015 ([X.], [X.], 1321
Rn. 5
= NZ[X.]au 2015, 419) hingewiesen und im Hinblick darauf
eine Ersatzpflicht [X.] in Höhe der Umsatzsteuer verneint, wenn diese wegen nicht durchgeführ-ter Mängelbeseitigung nicht anfällt. Auch die Entscheidungen des [X.]s zum Schaden in der Leistungskette (vgl. [X.], Versäumnisurteil vom 1.
August
2013

VII
ZR
75/11, [X.]Z 198, 150; Urteile vom 28. Juni 2007 -
VII ZR 8/06, [X.], 1567 = NZ[X.]au 2007, 580 und [X.]/06,
[X.]Z 173, 83; vgl. ferner Urteil vom 10. Juli 2008 -
VII ZR 16/07, [X.], 1877 = NZ[X.]au 2009, 34) 34
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15
-

sind dadurch gekennzeichnet, dass
sie eine Überkompensation durch Ersatz fiktiver Mängelbeseitigungskosten zu vermeiden suchen.
In Fortführung dieser Rechtsprechung hält es der [X.] für notwendig, den Umfang des Schadensersatzes statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, §§
280, 281 [X.]G[X.] noch stärker daran auszurichten, welche Dispositionen der [X.]esteller tatsächlich zur Mängelbeseitigung
trifft. Dies entspricht dem Rege-lungskonzept des
§ 634 [X.]G[X.], der das [X.] des [X.]estellers schützt und den Ausgleich bei Verletzung
daran orientiert, ob eine [X.] durchgeführt wird.
Ersatz fiktiver Kosten für nicht getroffene [X.] scheidet danach aus.
(4) Diese Erwägungen gelten im [X.]/[X.] entsprechend. Auch nach dem Regelungskonzept des § 13 [X.]/[X.] ist ein Ersatz fiktiver Mängelbe-seitigungskosten aus den genannten Gründen abzulehnen.

[X.]) Dem [X.]esteller bleibt jedoch eine im Einzelfall unter Umständen einfa-chere Möglichkeit, auch ohne eine Vermögensbilanz seinen [X.] darzutun und zu bemessen, wenn er den
Mangel nicht beseitigen lässt.
Denn er kann sich auf die [X.]etrachtung des mangelhaften Werks selbst im Ver-gleich zu dem geschuldeten (also mangelfreien) Werk beschränken und aus einer Störung des werkvertraglichen [X.]
einen Anspruch ableiten.
(1) Die Feststellung
eines
hierin liegenden Vermögensschadens und sei-ne [X.]emessung sind
-
wie im gesamten Schadensrecht
[X.]/[X.], Schadensersatz, 3.
Aufl., S.
38
f.)
-
aufgrund einer
Wertung vorzunehmen. Die-se
hat sich am [X.] des [X.]estellers zu orientieren (vgl. oben [X.]
1.
b)).
Aus § 634 [X.]G[X.]
folgt, dass sich der
Ausgleich des verletzten Leistungsin-teresses
des [X.]estellers, der das mangelhafte Werk behalten will,
daran orien-36
37
38
39
40
-
16
-

tiert, ob er die Mängel beseitigen lässt oder
nicht.
Sieht der [X.]esteller von der Mängelbeseitigung ab, kann er
nach §
634 Nr.
3, § 638
[X.]G[X.]
als Ausgleich für das verletzte [X.] die Vergütung mindern. Diese Wertungen sind bei der [X.]emessung des Schadens im Rahmen des Schadensersatzanspruchs
statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes gemäß §
634 Nr.
4, §§
280, 281 [X.]G[X.] zu berücksichtigen. Denn der [X.]esteller soll diesbezüglich
durch die Wahl des
-
im Hinblick auf das Verschuldenserfordernis strengeren Voraussetzungen unterliegenden
-
Schadensersatzanspruchs
nicht schlechter gestellt werden als im Fall der Geltendmachung des
Rechts
zur Minderung ge-mäß §
634 Nr. 3, § 638
[X.]G[X.].

Der Schaden
kann deshalb
in Anlehnung an § 634 Nr. 3, § 638 [X.]G[X.] in der Weise bemessen werden, dass ausgehend von der für das Werk vereinbar-ten Vergütung der Minderwert des Werks wegen des
(nicht beseitigten) Man-gels
geschätzt wird. Maßstab ist danach die durch den Mangel des Werks er-folgte Störung des [X.].
Die von
den Parteien durch den Werkvertrag zum Ausdruck gebrachte [X.]ewertung des (mangelfreien) Werks in Höhe der Vergütung rechtfertigt es, bereits das Ausbleiben der vollständigen (mangelfreien) Gegenleistung
mit der Folge der Störung des Äquivalenzverhält-nisses -
unabhängig von einer objektivierten [X.]ewertung durch einen "Markt"
-
als einen beim [X.]esteller eingetretenen Vermögensschaden anzusehen.
Der mangelbedingte Minderwert des Werks ist danach ausgehend von der Vergütung
als Maximalwert
nach §
287 ZPO unter [X.]erücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu schätzen. Im Rahmen dieser -
sich an §
634 Nr.
3, § 638 [X.]G[X.] anlehnenden -
[X.] können die
fiktiven Mängelbe-seitigungskosten nicht als Maßstab herangezogen werden. Soweit dem Urteil des [X.]s vom 24. Februar 1972 ([X.], [X.]Z 58, 181)
entnommen werden kann, dass die [X.]erechnung einer Minderung regelmäßig durch den [X.] fiktiver
Mängelbeseitigungskosten erfolgen könne, hält der [X.] auch hie-41
42
-
17
-

ran
aus den bereits oben unter [X.]) [X.]) ausgeführten Erwägungen nicht fest.
Dagegen
kommt beispielsweise
eine [X.] anhand der Vergü-tungsanteile in [X.]etracht, die auf die mangelhafte Leistung entfallen (vgl. z.[X.]. [X.], Urteil vom 9. Januar 2003 -
VII ZR 181/00, [X.]Z 153, 279, 284, juris
Rn.
21 für die Ausführung mit minderwertigem Material). Ergeben sich die [X.] nicht aus dem Vertrag,
sind sie zu schätzen
(vgl. zum Reisever-tragsrecht
[X.], Urteil vom 21. November 2017 -
X [X.] Rn. 10; zu opti-schen Fehlern z.[X.]. [X.], NJW-RR 1994, 341; zu
möglichen Schätzmethoden ferner
[X.]/[X.]/Moufang/[X.], Privates [X.]aurecht, 2.
Aufl., § 638 [X.]G[X.] Rn.
24; [X.]/[X.]/[X.], [X.]
Teile A und [X.], 6. Aufl., §
13 [X.]/[X.] Rn.
386;
Genius in jurisPK-[X.]G[X.], 8. Aufl., § 638 Rn.
18 a.E., 20; [X.]/[X.], 2014, [X.]G[X.], § 634 Rn.
113-115, [X.] m.w.[X.]).
(2) Für den
[X.]/[X.]
ergeben sich insoweit keine [X.]esonderheiten, die zu abweichenden Erwägungen führen. Der Umstand, dass die Minderung gemäß § 13 Abs. 6 [X.]/[X.] nur in den dort genannten Fällen möglich ist, hindert nicht die Geltendmachung eines an der Vergütung orientierten [X.] des Werks wegen des nicht beseitigten Mangels (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Februar
1982 -
VII ZR 161/80, [X.], 277, 279, juris Rn.
31
f.; vgl. auch
[X.]/[X.]/[X.], [X.]
Teile A und [X.], 6.
Aufl., §
13 [X.]/[X.] Rn. 392 m.w.[X.])
dd) Diese unter aa) und [X.]) dargestellten Möglichkeiten stellen eine voll-ständige und damit ausreichende Kompensation des Vermögensschadens
des [X.]estellers dar, der
das Werk behält und den Mangel nicht beseitigt.
Die Zuerkennung eines Anspruchs auf Erstattung fiktiver Mängelbeseiti-gungskosten ist auch nicht notwendig, um dem [X.]esteller, der vom Unternehmer Schadensersatz fordert, die [X.] zu belassen, den Mangel (noch) selbst auf Kosten des Unternehmers zu beseitigen. Entscheidet der [X.]esteller 43
44
45
-
18
-

sich dafür, kann
er
eine vollständige, ausreichende Kompensation seines
[X.]s
wie folgt erlangen:
(1)
Lässt der [X.]esteller die Mängelbeseitigung
durchführen, sind die von ihm aufgewandten Mängelbeseitigungskosten, die er bei verständiger Würdi-gung für erforderlich halten durfte,
nicht nur gemäß § 634 Nr. 2, § 637 [X.]G[X.]
zu erstatten. Der [X.]esteller kann in diesem Fall die von ihm aufgewandten [X.] vielmehr auch als Schaden gemäß §
634 Nr.
4, §§ 280, 281
[X.]G[X.] ersetzt verlangen
(allgemeine
Meinung,
vgl. z.[X.].
[X.]/
[X.]/Drossart, Privates [X.]aurecht, 2. Aufl., § 634
[X.]G[X.]
Rn. 87; für den [X.]/[X.] vgl. [X.]/[X.]/[X.], [X.]
Teile A und [X.], 6. Aufl., §
13 [X.]/[X.] Rn. 412, jeweils m.w.[X.]). Denn ihm
ist in Höhe der Aufwendungen
ein Vermögensschaden entstanden, den er ohne das mangelhafte Werk nicht gehabt hätte. Der Umstand, dass er die Aufwendungen freiwillig erbracht
hat, steht dem nicht entgegen. Er durfte
sich hierzu aufgrund des Verhaltens des Unternehmers, der die ihm vom Gesetz
eingeräumte Möglichkeit, sein mangel-haft abgeliefertes Werk nachzubessern (Nacherfüllung), nicht wahrgenommen hat, herausgefordert fühlen
([X.]lfmeier, [X.]
2013, 320, 323
f.).
Auf den Ersatz eines geringeren [X.] muss er sich in diesem Fall, vorbehaltlich der Unverhältnismäßigkeit der Aufwendungen
(vgl. auch [X.], Urteil vom 11.
Oktober 2012 -
[X.], [X.], 81
Rn. 11
= NZ[X.]au 2013, 99), nicht verweisen lassen.
Vor [X.]egleichung der Kosten kann der [X.]esteller zudem bereits [X.] von den zur Mängelbeseitigung eingegangenen Verbindlichkeiten verlangen.
(2)
Darüber hinaus hat der
[X.]esteller, der Schadensersatz statt der Leis-tung in Form des kleinen Schadensersatzes gemäß §
634 Nr.
4, §§
280, 281
[X.]G[X.] verlangt
hat, grundsätzlich weiterhin das Recht, Vorschuss
gemäß §
634 Nr. 2, § 637 [X.]G[X.] zu fordern, wenn er den Mangel beseitigen will.
46
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48
-
19
-

§ 281 Abs. 4 [X.]G[X.] steht dem nicht entgegen. Danach ist zwar der [X.] auf Leistung ausgeschlossen, sobald der [X.]esteller Schadensersatz statt der Leistung verlangt hat. Der [X.]esteller kann mithin nicht mehr Nacherfüllung
gemäß §
634 Nr. 1, § 635 [X.]G[X.] verlangen. Die Geltendmachung eines
[X.]es
ist
nach dem Wortlaut dieser Vorschrift jedoch nicht ausgeschlossen.
Aus §
634 Nr.
2, § 637 [X.]G[X.] ergibt sich -
anders als aus §
633 Abs.
3
[X.]G[X.]
a.[X.] -
nichts anderes. Danach entstehen
das Selbstvornahmerecht
und der [X.] mit erfolglosem Ablauf der zur Nacherfüllung be-stimmten angemessenen Frist, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung
zu Recht verweigert (§
637 Abs. 1 letzter [X.]lbsatz
[X.]G[X.]).
Soweit aus §
637 Abs.
1 letzter [X.]lbsatz [X.]G[X.] abgeleitet wird, dass diese Rechte
einen im Zeit-punkt ihrer
Geltendmachung noch bestehenden Nacherfüllungsanspruch vo-raussetzen
und deshalb das Verlangen von
Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen
Schadensersatzes
mit der Folge des §
281 Abs.
4 [X.]G[X.] weiter dazu führt, dass auch das Selbstvornahmerecht
und der Vorschussan-spruch erlöschen
(vgl. z.[X.]. [X.]/[X.], [X.]auvertragsrecht, 2. Aufl.,
§
637 Rn. 10; [X.]/[X.], [X.]G[X.], 77. Aufl., §
637 Rn. 1), folgt der [X.] dem nicht.
Aus der [X.]egründung zu § 637 [X.]G[X.] ergibt sich
ein solcher
gesetzgeberi-scher
Wille nicht
(vgl. [X.]T-Drucks. 14/6040,
S. 266).
Demgegenüber ist es nach
Sinn und Zweck des Gesetzes gerechtfertigt, dem [X.]esteller den [X.] auch dann noch zuzubilligen, wenn er bereits Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersat-zes verlangt hat. Aus §
634 Nr. 2, § 637 [X.]G[X.] ergibt sich, dass der Schutz des [X.]s im Werkvertragsrecht einen [X.] des [X.]e-stellers erfordert, um diesem Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung der Mängelbeseitigung abzunehmen. Diese gesetzgeberische Wertung ist bei der Frage zu berücksichtigen, wie im Rahmen des Schadensersatzes ein möglichst umfassender Ausgleich des verletzten [X.]s des [X.]estellers er-49
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51
-
20
-

reicht werden kann, der den Mangel beseitigen will. Denn der [X.]esteller soll durch die Wahl des Schadensersatzanspruchs nicht schlechter gestellt werden (vgl. dazu bereits [X.]) [X.])). Lässt der [X.]esteller die Mängel beseitigen, um-fasst der Schadensersatzanspruch -
wie ausgeführt -
die Erstattung der mit Durchführung der Mängelbeseitigung angefallenen Kosten. Da dem [X.]esteller nach der gesetzgeberischen Wertung auch die Nachteile und Risiken einer [X.] der Mängelbeseitigung abgenommen werden sollen, ist
ein umfas-sender Ausgleich
des verletzten [X.]s nur dann gewährleistet, wenn er -
auch nach Wahl des kleinen Schadensersatzes -
weiterhin Vorschuss verlangen kann, allerdings ohne die Möglichkeit, wieder auf den [X.] zurückzukommen, § 281 Abs. 4 [X.]G[X.].
(3)
Auch insoweit gilt für einen [X.]/[X.]
nichts anderes.
ee) [X.] ist ein
im Rahmen des Schadensersatzan-spruchs statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes erfolgender Wechsel der [X.], der auf einer Änderung der Disposition des [X.]estellers zur Durchführung der Mängelbeseitigung beruht, gemäß §
264 Nr.
3
ZPO (gegebenenfalls in Verbindung mit § 264 Nr. 2 ZPO) nicht als [X.] anzusehen, sofern der Lebenssachverhalt im Übrigen unverändert ist.
Das Gleiche gilt für den auf einer entsprechenden Änderung der Disposition beruhenden Wechsel vom [X.] auf den Schadensersatzan-spruch statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes und umge-kehrt.
Verlangt
etwa ein
[X.]esteller, der
zunächst von der Mängelbeseitigung ab-gesehen und seinen Schaden nach dem Minderwert der mangelhaften Sache bemessen hat, nach durchgeführter Mängelbeseitigung nunmehr Schadenser-satz in Höhe
der aufgewandten Mängelbeseitigungskosten, liegt eine später eingetretene Veränderung vor, die die Anwendung des § 264 Nr. 3 ZPO recht-fertigt. Nichts anderes gilt, wenn der [X.]esteller in dieser Konstellation vor Durch-52
53
54
-
21
-

führung der Mängelbeseitigung auf den [X.] zurückkommt. [X.]e-reits die Entscheidung, nunmehr die Mängel beseitigen und Vorschuss verlan-gen zu wollen, wird von § 264 Nr. 3 ZPO erfasst. Der Umstand, dass der [X.] zweckgebunden ist und abgerechnet werden muss, während der [X.]anspruch grundsätzlich auf endgültige Abwicklung des Schadens
gerichtet
ist, stellt sich als bloße [X.]eschränkung des Klageantrags im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO dar. Soweit sich aus den Entscheidungen des [X.]s vom 11.
November 2004 ([X.]/04,
[X.] 2005, 386, 387, juris Rn.
7
=
NZ[X.]au
2005, 151) und vom 13. November 1997 ([X.]/97,
[X.] 1998, 369, 370, juris
Rn. 11) etwas anderes ergibt, wird hieran nicht festgehalten.
Hieraus folgt, dass es einem [X.]esteller, der auf der Grundlage der bishe-rigen Rechtsprechung noch Schadensersatz in Höhe der fiktiven [X.]skosten geltend gemacht hat, nicht nur
möglich ist, eine andere Form der [X.]
zu wählen, sondern gegebenenfalls auch auf den [X.]anspruch zurückzukommen.
2. Klage gegen den [X.] zu 5
a)
Aufgrund der wirksamen [X.]eschränkung der Zulassung der Revision durch das [X.]erufungsgericht und der Zurückweisung der Nichtzulassungsbe-schwerde durch den [X.] steht weiter rechtskräftig fest, dass die Klägerin ge-gen den [X.] zu 5 dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch ne-ben der Leistung wegen mangelhafter Planung und Überwachung der Natur-steinarbeiten im Außenbereich des Einfamilienhauses in [X.] gemäß § 634 Nr. 4, §
280 Abs.
1
[X.]G[X.] hat.
Auch im Verhältnis zum Architekten kann das [X.]eru-fungsurteil mit der gegebenen [X.]egründung zur Höhe des Schadensersatzan-spruchs indes keinen [X.]estand haben.
b)
Nach der Rechtsprechung des [X.] schuldet der Archi-tekt dem [X.]esteller gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 [X.]G[X.] Schadensersatz we-55
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58
-
22
-

gen der von ihm zu vertretenden Planungs-
oder Überwachungsfehler, die sich im [X.]auwerk bereits verwirklicht haben. [X.]ei dem gegen den Architekten gerichte-ten Schadensersatzanspruch wegen Mängeln des [X.]auwerks, die auf seine
Planungs-
oder Überwachungsfehler zurückzuführen sind, handelt es sich der Sache nach um einen Schadensersatz neben der Leistung nach §
280 Abs.
1
[X.]G[X.], denn die Mängel des [X.]auwerks können nicht durch Nacherfüllung der [X.] noch beseitigt werden. Mit dem Schadensersatzan-spruch neben der Leistung gemäß § 280 Abs.
1 [X.]G[X.] kann Schadensersatz
für Schäden beansprucht werden, die an anderen Rechtsgütern des [X.]estellers
oder
an dessen Vermögen eintreten (vgl. [X.], Urteil vom 16.
Februar
2017

[X.], [X.], 1061
Rn. 23
=
NZ[X.]au
2017, 555
m.w.[X.]).
Dieser Schadensersatzanspruch ist auf
Zahlung eines Geldbetrags ge-richtet. [X.]t der Architekt die von ihm geschuldeten Planungs-
oder
Überwa-chungsleistungen mangelhaft erbracht und hat der [X.]esteller deswegen das bei einem Dritten in Auftrag gegebene [X.]auwerk nicht so erhalten wie als Ziel der vom Architekten geschuldeten Mitwirkung vereinbart, ist das hierdurch ge-schützte Interesse des Auftraggebers an einer entsprechenden
Entstehung des [X.]auwerks verletzt. Der Schaden des [X.]estellers
besteht darin, dass er im Er-gebnis ein [X.]auwerk erhält, das hinter dem im Architektenvertrag als Ziel verein-barten [X.]auwerk zurückbleibt. Für den sich daraus ergebenden [X.] hat der Architekt Schadensersatz in Geld zu leisten. Nach §
249 Abs.
1
[X.]G[X.] muss der Architekt den Zustand herstellen, der bestehen würde, wenn er nicht mangelhaft geleistet hätte. Hätte der Architekt die von ihm ge-schuldeten [X.]en mangelfrei erbracht, wäre es dem [X.] möglich gewesen, das [X.]auwerk wie gewünscht, insbesondere ohne Män-gel, durch den [X.]auunternehmer entstehen zu lassen. Der Architekt hat dem [X.]esteller
als Schadensersatz daher die Mittel zur Verfügung zu stellen, die die-ser zur Kompensation des verletzten Interesses benötigt
(vgl. [X.], Urteil vom 16. Februar 2017 -
[X.],
aaO Rn. 24
m.w.[X.]).
59
-
23
-

c) Auch im Verhältnis zum Architekten scheidet hinsichtlich der von ihm zu vertretenden Planungs-
oder Überwachungsfehler, die sich im [X.]auwerk [X.] verwirklicht haben, ein Zahlungsanspruch in Höhe der fiktiven Mängelbe-seitigungskosten
betreffend das [X.]auwerk aus.
aa)
Eine solche [X.]emessung lässt sich -
ungeachtet der Ausführungen unter [X.] 1. -
mit der bisherigen Rechtsprechung des [X.]s, wonach ein Mangel selbst ein Vermögensschaden in Höhe der notwendigen Mängelbeseitigungs-kosten sei, ohnehin nicht begründen. Denn es geht im Verhältnis zum Architek-ten nicht um die [X.]emessung
eines Mangelschadens, weil der Architekt nicht die Errichtung des [X.]auwerks selbst schuldet (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 1.
Februar
1965 -
GSZ 1/64, [X.]Z 43, 227, 229 f., juris Rn. 10). Mängel des [X.] sind nur die Defizite in Planung oder Überwachung.
[X.])
Für die Frage, wie der durch die im [X.]auwerk verwirklichten Pla-nungs-
oder
Überwachungsfehler (Mängel des [X.]) verursachte Schaden vermögensmäßig zu bemessen
ist, können die
obigen Erwägungen betreffend das
Verhältnis des [X.]estellers zum [X.]auunternehmer
entsprechend herangezogen werden.
Danach
ist die [X.]
auch im Verhältnis zum Architekten
daran auszurichten, welche Dispositionen der [X.]esteller zur Schadensbeseitigung trifft, und sie hat einen vollen Ausgleich bei Vermeidung einer
Überkompensation zu erreichen.
[X.]) Nach diesen Maßstäben gilt hinsichtlich dieser
Schäden Folgendes:
(1)
Lässt der [X.]esteller den Mangel des [X.]auwerks nicht beseitigen, kann er seinen Schaden im Wege einer Vermögensbilanz nach dem Minderwert des [X.]auwerks im Vergleich zu dem hypothetischen Wert des [X.]auwerks bei mangel-freier [X.] bemessen oder gegebenenfalls -
bei Veräußerung des Objekts -
nach dem konkreten [X.] (dazu [X.]) aa)).

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-
24
-

[X.]t der durch die mangelhafte
[X.] verursachte Mangel
des [X.]auwerks
-
wie hier -
zur Folge, dass eine Störung des Äquivalenzverhält-nisses des [X.]auvertrags vorliegt, kann der [X.]esteller stattdessen seinen Schaden auch in der Weise bemessen, dass er ausgehend von der mit dem [X.]auunter-nehmer vereinbarten Vergütung den mangelbedingten Minderwert des Werks des [X.]auunternehmers ermittelt (dazu [X.]) [X.])). Denselben [X.] hat der Architekt, vermittelt durch den Mangel
des Werks des [X.]auunter-nehmers, durch seine mangelhafte [X.] verursacht
und deshalb zu ersetzen.
(2)
Lässt der [X.]esteller den Mangel
des [X.]auwerks beseitigen, sind die von ihm aufgewandten Kosten
als Schaden gemäß §
634 Nr.
4, §
280 Abs.
1
[X.]G[X.] zu ersetzen. Denn ihm ist in Höhe der Aufwendungen ein Vermö-gensschaden entstanden, den er ohne die mangelhafte [X.] nicht gehabt hätte. Vor [X.]egleichung der Kosten kann der [X.]esteller zudem [X.]e-freiung von den eingegangenen Verbindlichkeiten verlangen.
Hierin erschöpft sich der Vermögensschaden des [X.]estellers jedoch nicht. Er muss nunmehr auch Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung der Arbei-ten am [X.]auwerk
tragen, die ohne die mangelhafte [X.]
nicht ent-standen wären. Nach § 634 Nr. 2, § 637 [X.]G[X.] werden dem [X.]esteller im [X.] zu dem mangelhaft leistenden [X.]auunternehmer die Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung durch die Gewährung eines [X.]s abge-nommen. Diese für das Werkvertragsrecht getroffene Wertung des Gesetzge-bers ist auch für Planungs-
oder Überwachungsfehler des Architekten, die sich im [X.]auwerk bereits verwirklicht haben,
zu berücksichtigen.
Ein umfassender Ausgleich des verletzten Interesses des [X.]estellers im Rahmen des [X.] gemäß § 634 Nr. 4, § 280 [X.]G[X.] wegen Planungs-
oder Über-wachungsfehlern, die sich im [X.]auwerk bereits verwirklicht haben, erfordert da-nach auch die Überwälzung der Vorfinanzierung auf den Architekten in Form 65
66
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-
25
-

der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden [X.]etrags an den [X.]esteller.
(3) Architekt und [X.]auunternehmer haben insoweit gegenüber dem [X.]e-steller gemeinsam für die Mängel des
[X.]auwerks
und den hierdurch entstande-nen Schaden (wegen §§
254, 278 [X.]G[X.] gegebenenfalls in unterschiedlicher Höhe) einzustehen, wenn jeder von ihnen seine Pflichten mangelhaft erfüllt hat (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 1.
Februar
1965

GSZ
1/64, [X.]Z 43, 227, 230 f., juris Rn.
12).
3. a) Zum Schadensersatz gemäß § 437 Nr. 3, §§
280,
281 [X.]G[X.] aus Kaufverträgen wegen des Mangels einer Kaufsache nehmen
der V.
und VI[X.]
Zivilsenat (seit der Einführung eines Nacherfüllungsanspruchs im Kaufrecht zum 1. Januar 2002) an, dass ein Käufer seinen zu ersetzenden Schaden im Rahmen des kleinen Schadensersatzes auf der Grundlage der
Mängelbeseiti-gungskosten unabhängig von einer [X.]eseitigung des Mangels berechnen kann. Hierzu haben sie sich auf die bisherige Rechtsprechung des erkennenden
Se-nats zur [X.]emessung des Schadens im Werkvertragsrecht nach fiktiven [X.] bezogen (vgl. [X.], Urteile
vom 15.
Juni
2012

V
ZR
198/11, [X.]Z 193, 326 Rn. 31;
vom 4. April 2014

V
ZR
275/12, [X.]Z 200, 350 Rn.
33;
vom 11. Dezember 2015

[X.], [X.]
2016, 1035 Rn.
21
und vom 29. April 2015 -
VIII ZR 104/14, NJW 2015, 2244 Rn.
12).
Das veranlasst nicht, beim V.
und VI[X.]
Zivilsenat anzufragen, ob sie
auch unter [X.]erücksichtigung der
obigen Erwägungen an dieser Rechtsprechung festhalten möchten, und gegebenenfalls die Rechtsfrage dem Großen [X.] für Zivilsachen vorzulegen, §
132 Abs. 2 [X.]. Denn die Änderung der Rechtspre-chung des [X.]s beruht auf [X.]esonderheiten des Werkvertragsrechts, die es auch dann rechtfertigen würden, die [X.]emessung des Schadensersatzes statt der Leistung im Werkvertragsrecht anders vorzunehmen, wenn für das
Kauf-recht an der bisherigen Auffassung festzuhalten wäre.
68
69
70
-
26
-

Einerseits sind die Gefahren einer erheblichen Überkompensation eines Schadens des [X.]estellers -
wie die Erfahrungen in vielen Fällen zeigen -
im Werkvertragsrecht deutlich größer als im Kaufrecht in [X.]ezug auf den Schaden
des Käufers. Das beruht vor allem darauf, dass es im Werkvertragsrecht regel-mäßig schon faktisch nicht die Möglichkeit gibt, vergleichsweise kostengünsti-ger ein neues Werk herzustellen,
als den Mangel am Werk zu beseitigen. Die Unverhältnismäßigkeit im Sinne von § 635 Abs. 3 [X.]G[X.] tritt zudem nur selten ein, weil sich ein Mangel des Werks üblicherweise an Sachen des [X.]estellers auswirkt und sich deshalb der (isolierte) Wert des mangelfreien
Werks anders als im Kaufrecht (vgl. § 439 Abs. 4 Satz 2 [X.]G[X.]; [X.], Urteil vom 4. April 2014

[X.], [X.]Z 200, 350 Rn. 41 ff.) nicht einmal als Faustregel für einen Grenzwert der Unverhältnismäßigkeit eignet. Schließlich sind Werkverträge re-gelmäßig dadurch gekennzeichnet, dass ein individuell gewünschter Erfolg mit bestimmten vereinbarten [X.]eschaffenheiten
versprochen wird und zu erreichen ist; dabei muss nicht jedes Verfehlen dieses Ziels, also jeder Mangel im Sinne von § 633 [X.]G[X.], ohne Weiteres im Markt überhaupt als vermögensrelevant an-gesehen werden. Das ist üblicherweise anders, wenn die Übereignung einer Sache im Mittelpunkt steht.
Andererseits bedarf es im Werkvertragsrecht eines Anspruchs auf Erstat-tung fiktiver Mängelbeseitigungskosten auch
nicht, um dem [X.]esteller die Dispo-sitionsfreiheit zu belassen, den Mangel (noch) selbst auf Kosten des [X.] zu beseitigen. Hier ist er ausreichend durch die Rechte der Vorschrift des § 637 [X.]G[X.], die im Kaufrecht keine Entsprechung hat, vor allem auch durch den [X.] des § 637 Abs. 3
[X.]G[X.], geschützt (vgl. oben [X.]) dd)).
b) Soweit gemäß § 249 Abs. 2 [X.]G[X.] nach der Rechtsprechung des [X.]un-desgerichtshofs auch fiktive Kosten als Schadensersatz verlangt werden [X.], steht dies nicht in Widerspruch zur vorliegenden Entscheidung, bei der es nicht um die [X.]eschädigung einer Sache geht.
71
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-
27
-

I[X.]
Das [X.]erufungsurteil kann daher keinen [X.]estand haben, soweit dort
die Höhe des Schadens nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen worden ist. Der [X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Die Klägerin wird zunächst Gelegenheit bekommen müssen, ihren Scha-den nach den oben ausgeführten Grundsätzen darzulegen.

Eick
Kartzke
Jurgeleit
´
Sacher

[X.]renneisen

Vorinstanzen:
LG
[X.], Entscheidung vom 30.01.2015 -
10 [X.]/09 -

[X.], Entscheidung vom 19.01.2017 -
I-5 U 30/15 -

74