Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.11.2011, Az. I ZR 13/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZR
13/10
vom

24. November 2011

in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der I.
Zivilsenat des [X.] hat am 24.
November 2011 durch [X.] und die Richter
Prof. Dr.
Büscher, Dr. Schaffert, Dr.
Kirchhoff und Dr. Koch

beschlossen:

Die Anhörungsrüge gegen das [X.]surteil vom 17.
August 2011 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Gründe:

Die gemäß §
321a ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Anhö-rungsrüge ist nicht begründet.

1. Die Klägerin macht ohne Erfolg geltend, der [X.] habe bei seiner Entscheidung unter Verstoß gegen Art.
103 Abs.
1 GG ihren Vortrag übergan-gen, die kostenlose Abgabe der Datenbank der Beklagten stelle eine Werbung für die Produkte der inserierenden Arzneimittelfirmen dar. Der [X.] habe die insoweit festgestellten und vorgetragenen Zusammenhänge außer [X.].

Der [X.] hat den von der Klägerin in diesem Zusammenhang gehalte-nen Vortrag berücksichtigt. Er hat jedoch die Beurteilung des Berufungsgerichts
als rechtsfehlerfrei angesehen, die Ärzte, denen die [X.] der Beklagten kostenlos zur Verfügung gestellt werde, verstünden
diese Datenbank nicht als Zuwendung der dort werbenden Arzneimittelhersteller. Der [X.] hat sich dabei auf seine im Jahr 1990 ergangene Entscheidung "Fortbildungs-1
2
3
-
3
-
Kassetten" bezogen, in der er einen vergleichbaren Fall entsprechend beurteilt hatte ([X.], 1041), und darauf hingewiesen, dass die damalige rechtli-che Beurteilung nicht durch in der
Zwischenzeit in [X.] getretenes abweichen-des Recht der [X.] überholt ist. Er hat des Weiteren darauf [X.], dass Ärzte ebenso wie die Angehörigen
anderer Berufskreise daran gewöhnt sind, auf verschiedenen Wegen anzeigenfinanzierte Informationen unentgeltlich zur Verfügung gestellt zu bekommen, und deshalb eine solche Informationsvermittlung nicht als Geschenk empfinden, für das sie sich dankbar erweisen müssten.

2. Die Klägerin macht weiterhin ohne Erfolg geltend, der [X.] habe sich nicht mit der von der Revision erhobenen Verfahrensrüge befasst, das [X.] hätte den von der Klägerin für die Richtigkeit ihrer Behauptung an-getretenen Sachverständigenbeweis erheben müssen, die beanstandete [X.] der Beklagten beeinflusse
das [X.] der Ärzte in sachfremder Weise.

Die damit beanstandete Beurteilung geht auf die vom [X.]
für rechtlich unbedenklich gehaltene Aussage des Berufungsgerichts zurück, wonach sich die Angehörigen von [X.], die daran gewöhnt sind, dass ihnen anzei-genfinanzierte Informationen vermittelt werden, sich dadurch in ihrem berufli-chen Verhalten nicht beeinflussen lassen. Diese Beurteilung steht im Übrigen neben der vorstehend unter 1
behandelten, die Entscheidung des [X.]s selb-ständig tragenden Feststellung,
ein
Nutzer der kostenlosen Datenbank der [X.] werde
diese nicht als Zuwendung der dort werbenden [X.] verstehen. Auch aus diesem Grund stellte sich die Nichterhebung des von der Revision als übergangen gerügten Sachverständigenbeweises durch das Berufungsgericht als rechtsfehlerfrei dar.

3. Die Klägerin beanstandet des Weiteren ohne Erfolg, der [X.] habe die Rüge der Revision übergangen, das Berufungsgericht habe
zum Unlauter-4
5
6
-
4
-
keitstatbestand des §
4
Nr.
1 UWG widersprüchliche Ausführungen gemacht, da es insoweit auf die Feststellungen des [X.] Bezug
genommen ha-be,
das in dieser Hinsicht einen Verstoß bejaht habe.

Das Berufungsgericht hat zwar zunächst unter Ziffer
I der Gründe seiner Entscheidung auf das Urteil des [X.] einschließlich der darin getroffe-nen tatsächlichen Feststellungen generell Bezug genommen. Unter Ziffer
II
1
d der Gründe hat es dann jedoch
in Bezug auf §
4 Nr.
1 UWG abweichende eige-ne Feststellungen getroffen und damit zu erkennen gegeben, dass es sich die vom [X.] in dieser Hinsicht vorgenommene Beurteilung nicht zu eigen machen wollte.

4. Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Klägerin, der [X.] habe, soweit er sei-ne Auslegung des Art.
94 Abs.
1 [X.] 2001/83/[X.] als in Einklang mit dem Erwä-gungsgrund
52 dieser Richtlinie stehend angesehen habe, den Vortrag der Re-vision unberücksichtigt gelassen, dass diese Auslegung des dem nunmehrigen §
7 [X.] zugrundeliegenden Art.
94 Abs.
1 [X.] 2001/83/[X.] den Erwägungs-gründen
50 und 52 der Richtlinie widerspreche und daher eine Vorlage an den Gerichtshof der [X.] veranlasst sei.

Der [X.] hat dazu, ob die Richtlinie 2001/83/[X.] zu einer geänderten Beurteilung der Frage Anlass gibt, ob eine Werbegabe vorliegt, in den Rand-nummern
21 bis 23 seines Urteils vom 17.
August 2011 Ausführungen ge-macht. Er hat sich in diesem Zusammenhang dazu geäußert, ob die zeitlich nach der [X.]sentscheidung "[X.]" ergangenen unions-rechtlichen Bestimmungen eine geänderte
Auslegung des Begriffs der Werbe-gabe in §
7 [X.] erfordern. Er hat angenommen, dass dies eindeutig zu ver-neinen sei, und deshalb
in Randnummer
24 seines Urteils
auch die Notwen-digkeit einer Vorlage an den Gerichtshof der [X.] verneint.

7
8
9
-
5
-
5. Vergeblich rügt die Klägerin schließlich, der [X.] habe bei der Ableh-nung eines Verstoßes gegen §
32 Satz
1 der Berufsordnung den Vortrag der Revision unberücksichtigt gelassen, dass es Ärzten nach dieser Bestimmung schlicht verboten sei, Geschenke oder andere Vorteile anzunehmen.

Der [X.] hat insoweit die Beurteilung des Berufungsgerichts gebilligt, dass die kostenlos zur Verfügung gestellte [X.] zwar einen Vorteil im Sinne des §
32 Abs.
1 der [X.] Berufsordnung für Ärzte
darstellt, die Annahme dieses Vorteils aber nicht
wie diese Bestimmung des Weiteren vo-raussetzt
den Eindruck erweckt, dass hierdurch die Unabhängigkeit der ärztli-chen Entscheidung beeinflusst wird. Das Berufungsgericht hatte seine
10
11
-
6
-
Beurteilung unter anderem damit begründet, dass die aufgrund von §
73 Abs.
8 Satz
7 und 8 SGB
V getroffenen Regelungen, die den Vertragsärzten den Ein-satz von [X.]en zur Pflicht machen, kein Verbot werbefinan-zierten
[X.]en vorsehen.

Bornkamm
Büscher
Schaffert

Kirchhoff
Koch
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom [X.] -
1 HKO 12926/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 03.12.2009 -
29 [X.] -