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Beispiele: "Befangenheit", "Revision", "Ablehnung eines Richters"
Wettbewerbswidrige Heilmittelwerbung: Unsachliche Beeinflussung der Verbraucher bei der Werbung eines Optikers für eine "kostenlose Zweitbrille"; Mengenrabatt beim Kauf gleicher Waren - Kostenlose Zweitbrille
Kostenlose Zweitbrille
1. Die naheliegende Möglichkeit, dass sich ein Verbraucher wegen einer zusätzlich angebotenen kostenlosen Zweitbrille für das entsprechende Angebot entscheidet, ohne zuvor zu prüfen, ob das Angebot eines anderen Unternehmens seinen Bedürfnissen besser entspricht, begründet die für die Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG erforderliche abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Werbeadressaten.
2. Ein nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b HWG zulässiger Mengenrabatt liegt vor, wenn zu einem Einzelstück ein gleiches Produkt als Zuwendung gewährt wird, so dass der Empfänger insgesamt zwei gleiche Waren erhält.
3. Eine gleiche Ware im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b HWG setzt voraus, dass es sich um eine Ware in identischer Qualität wie die entgeltlich abgegebene Ware handelt.
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 17. Januar 2013 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit teilweise aufgehoben, als die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 35. Kammer für Handelssachen des [X.] vom 19. April 2012 insgesamt zurückgewiesen worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 35. Kammer für Handelssachen des [X.] im [X.] zu Ziffer 1 teilweise abgeändert und insoweit wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in Werbeflyern mit Aussagen wie
"[X.]* dazu!
*[X.] mit Kunststoffgläsern +/- 6 dpt, cyl. 2 dpt, Fassung aus der InCollection."
zu werben, wenn dies wie folgt geschieht:
Wegen des weitergehenden Antrags zu diesem [X.] wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten erster und zweiter Instanz tragen die Klägerin 10% und die Beklagte 90%.
Von den Kosten der Revision tragen die Klägerin 20% und die Beklagte 80%.
Von Rechts wegen
Die Beklagte betreibt in [X.] ein Optikerunternehmen mit etwa 50 Filialen. In dem vorstehend im Tenor wiedergegebenen Flyer warb sie im [X.] 2010 dafür, dass ihre Kunden beim Erwerb einer Brille mit "[X.]" eine kostenlose [X.] im Wert von 89 € erhielten.
Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.], hält die Werbung mit einer kostenlos abzugebenden [X.] für eine unzulässige Täuschung über deren Kostenfreiheit, weil die [X.] mit der [X.] ein Warenpaket bilde, in dessen Preis die Kosten für die [X.] einkalkuliert seien. Zumindest aber stelle die kostenlose Abgabe einer [X.] eine Zuwendung dar und verstoße damit gegen das heilmittelrechtliche Verbot von Werbegaben.
Soweit der Rechtsstreit in die Revisionsinstanz gelangt ist, hat die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Androhung von [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in Werbeflyern mit Aussagen wie
"Kostenlose [X.]* dazu!
*Kostenlose [X.] mit [X.] 6 dpt, cyl. 2 dpt, Fassung aus der [X.]."
zu werben.
Das [X.] hat der Klage mit diesem Antrag stattgegeben ([X.], Urteil vom 19. April 2012 - 35 O 11/11 KfH, juris). Das Berufungsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen (O[X.], [X.], 648).
Mit ihrer vom Berufungsgericht insoweit zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage mit dem oben wiedergegebenen Unterlassungsantrag.
I. Na[X.]h Ansi[X.]ht des Berufungsgeri[X.]hts stellt das in der angegriffenen Werbung enthaltene Angebot einer kostenlosen [X.] eine na[X.]h dem Heilmittelwerbere[X.]ht verbotene Ankündigung einer Zuwendung dar. Die spra[X.]hli[X.]he und graphis[X.]he Gestaltung der Werbung lege dem Verbrau[X.]her nahe, dass allein die "[X.]", die er kaufe, den gesamten Betrag wert und der angegebene Preis der Normalpreis für diese Brille sei. Der Verbrau[X.]her verstehe das Angebot der Beklagten daher ni[X.]ht als Bewerbung eines aus mehreren Teilen bestehenden Leistungspakets mit einem Gesamtpreis, sondern als Werbung für eine mit einem Ges[X.]henk versehene Brille. Die Beklagte könne si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht auf eine der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 [X.] geregelten Ausnahmen von dem [X.] berufen. Insbesondere liege kein Mengenrabatt im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Bu[X.]hst. [X.] vor, weil keine größere Zahl glei[X.]hartiger Waren, sondern ein Einzelstü[X.]k gekauft werden solle.
II. Die gegen diese Beurteilung geri[X.]htete Revision hat nur zum Teil Erfolg. Das Berufungsgeri[X.]ht hat mit Re[X.]ht angenommen, dass die Klägerin von der Beklagten gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] die Unterlassung der beanstandeten Werbung mit der kostenlosen Abgabe einer [X.] verlangen kann (dazu na[X.]hstehend unter II.1 bis 5). Das Verbot geht allerdings zu weit und ist auf die konkrete Verletzungsform zu bes[X.]hränken (dazu unten unter II.6).
1. Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspru[X.]h auf Wiederholungsgefahr gestützt und dazu eine ihrer Auffassung na[X.]h von der Beklagten im [X.] 2010 begangene Zuwiderhandlung vorgetragen. Der Unterlassungsantrag ist daher nur dann begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten na[X.]h dem zur [X.] geltenden Re[X.]ht gegen die Bestimmung des § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] verstieß und wettbewerbswidrig war, weil es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt. Da der Unterlassungsanspru[X.]h in die Zukunft geri[X.]htet ist, muss das beanstandete Verhalten der Beklagten zudem na[X.]h dem zur [X.] der Ents[X.]heidung geltenden Re[X.]ht gegen diese Bestimmung verstoßen und wettbewerbswidrig sein (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 9. Juni 2011 - [X.], [X.], 188 Rn. 11 = [X.], 975 - Computer-Bild, mwN). Die in der [X.] zwis[X.]hen dem beanstandeten Verhalten und der Ents[X.]heidung erfolgte Änderung des § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist für die Ents[X.]heidung des Streitfalls ohne Bedeutung.
2. Das Berufungsgeri[X.]ht hat mit Re[X.]ht angenommen, das in § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] geregelte grundsätzli[X.]he Verbot von [X.] stelle eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar, weil es dem Gesundheitss[X.]hutz von Verbrau[X.]hern diene (vgl. [X.], Urteil vom 6. Juli 2006 - [X.], [X.], 949 Rn. 25 = [X.], 1370 - Kunden werben Kunden; Urteil vom 26. März 2009 - [X.], [X.], 1082 Rn. 21 = [X.], 1385 - [X.]; [X.], [X.], 263 = [X.], 597). Die Regelung des § 7 Abs. 1 [X.] soll dur[X.]h eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Berei[X.]h der Heilmittel der abstrakten Gefahr begegnen, dass Verbrau[X.]her bei der Ents[X.]heidung, ob und wel[X.]he Heilmittel sie in Anspru[X.]h nehmen, dur[X.]h die Aussi[X.]ht auf [X.] unsa[X.]hli[X.]h beeinflusst werden (vgl. [X.], [X.], 1082 Rn. 16 - [X.]; [X.], Urteil vom 25. April 2012 - [X.], [X.], 1279 Rn. 29 = [X.], 1517 - [X.] RÄTSELHEFT).
3. Der Umstand, dass die Ri[X.]htlinie 2005/29/[X.] über unlautere Ges[X.]häftspraktiken, die keinen dem § 4 Nr. 11 UWG verglei[X.]hbaren Unlauterkeitstatbestand kennt, in ihrem Anwendungsberei[X.]h (Art. 3 der Ri[X.]htlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des [X.] geführt hat (Art. 4 der Ri[X.]htlinie; [X.], Bes[X.]hluss vom 19. Juli 2012 - [X.], [X.], 1056 Rn. 12 = [X.], 1219 - [X.], mwN), steht der Anwendung der § 1 Abs. 1 Nr. 1a, § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] ni[X.]ht entgegen. Die si[X.]h aus diesen heilmittelwerbere[X.]htli[X.]hen Vors[X.]hriften ergebende Bes[X.]hränkung der Werbung mit [X.] stellt eine nationale Regelung in Bezug auf die Gesundheitsaspekte von Medizinprodukten dar. Da das Unionsre[X.]ht weder in der Ri[X.]htlinie 93/42/[X.] über Medizinprodukte no[X.]h in anderen Bestimmungen eine gemäß Art. 3 Abs. 4 der Ri[X.]htlinie 2005/29/[X.] vorrangig anzuwendende Reglementierung der Werbung für Medizinprodukte enthält, bleibt die Regelung in § 1 Abs. 1 Nr. 1a, § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] von der Ri[X.]htlinie 2005/29/[X.] na[X.]h deren Art. 3 Abs. 3 unberührt.
4. Das Berufungsgeri[X.]ht ist ohne Re[X.]htsfehler davon ausgegangen, dass die von der Klägerin beanstandete Werbung der Beklagten mit der kostenlosen Abgabe einer [X.] gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] verstößt.
a) Na[X.]h § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist es unzulässig, Zuwendungen oder sonstige [X.] anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren, wenn keiner der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 [X.] geregelten Ausnahmetatbestände vorliegt. Das insoweit bestehende grundsätzli[X.]he Verbot von [X.] gilt gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1a [X.] au[X.]h für die Werbung für Medizinprodukte im Sinne von § 3 [X.]. Eine der Kompensierung einer Sehs[X.]hwä[X.]he dienende Brille stellt ein Medizinprodukt im Sinne von § 3 Nr. 1 Bu[X.]hst. b [X.] dar (vgl. [X.], [X.], 949 Rn. 23 - Kunden werben Kunden; [X.], OLG-Rep 2005, 698, 699; [X.], [X.], 263).
b) Das Berufungsgeri[X.]ht hat mit Re[X.]ht angenommen, dass es si[X.]h bei der im beanstandeten Werbeflyer beworbenen kostenlosen [X.] um eine na[X.]h § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] unzulässige [X.] handelt.
aa) Der Begriff der [X.] in § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist im Hinbli[X.]k auf den Zwe[X.]k der dortigen Regelung, dur[X.]h eine weitgehende Eindämmung von Werbeges[X.]henken im Heilmittelberei[X.]h der abstrakten Gefahr einer hiervon ausgehenden unsa[X.]hli[X.]hen Beeinflussung zu begegnen, weit auszulegen. Er erfasst grundsätzli[X.]h jede aus der Si[X.]ht des Empfängers ni[X.]ht bere[X.]hnete geldwerte Vergünstigung, die im Zusammenhang mit der Werbung für ein bestimmtes oder mehrere konkrete Heilmittel gewährt wird (vgl. [X.], Urteil vom 21. Juni 1990 - [X.], [X.], 1041, 1042 = [X.], 90 - [X.]; Urteil vom 17. August 2011 - [X.], [X.], 1163 Rn. 15 = [X.], 1590 - [X.]; [X.], [X.], 1279 Rn. 22 - [X.] RÄTSELHEFT; [X.], Urteil vom 12. Dezember 2013 - [X.], [X.], 689 Rn. 14 = [X.], 847 - Testen Sie Ihr Fa[X.]hwissen). Eine [X.] setzt demna[X.]h voraus, dass die Zuwendung aus der Si[X.]ht des Empfängers unentgeltli[X.]h gewährt wird; er muss diese also als ein Ges[X.]henk ansehen (vgl. [X.], [X.], 1041, 1042 - [X.]; [X.], Urteil vom 30. Januar 2003 - [X.], [X.], 624, 625 f. = WRP 2003, 886 - Kleidersa[X.]k; [X.], [X.], 1163 Rn. 15 - [X.]; [X.], 1279 Rn. 24 - [X.] RÄTSELHEFT; [X.], 689 Rn. 14 - Testen Sie Ihr Fa[X.]hwissen). Werden dem Werbeadressaten mehrere Waren als ein einheitli[X.]hes, mit einem Gesamtpreis zu entgeltendes Angebot präsentiert, so liegt keine unentgeltli[X.]he Vergünstigung und damit keine [X.] vor (vgl. [X.], [X.], 624, 625 f. - Kleidersa[X.]k; [X.]/[X.], Medizinre[X.]ht, 2. Aufl., § 7 [X.] Rn. 6; zur Zugabe im Sinne von § 1 Abs. 1 der früheren Zugabeverordnung vgl. [X.], Urteil vom 8. Oktober 1998 - [X.], [X.]Z 139, 368, 372 - Handy für 0,00 DM; Urteil vom 13. Januar 2000 - I ZR 271/97, [X.], 918, 919 = [X.], 1769 - [X.]).
bb) Von diesen Maßstäben ist au[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht ausgegangen. Es hat angenommen, die beanstandete Werbung der Beklagten stelle si[X.]h für den Verbrau[X.]her na[X.]h ihrer Gesamtgestaltung ni[X.]ht als Angebot eines aus zwei Brillen bestehenden Leistungspakets zu einem Komplettpreis, sondern als Angebot einer zu einem bestimmten Preis zu erwerbenden Brille nebst einer zu vers[X.]henkenden [X.] dar. Diese Beurteilung lässt keinen Re[X.]htsfehler erkennen.
(1) Die Beurteilung der Verkehrsauffassung obliegt im Wesentli[X.]hen dem Tatri[X.]hter. Im Revisionsverfahren ist sie nur darauf zu überprüfen, ob der Tatri[X.]hter den Tatsa[X.]henstoff fehlerfrei ausges[X.]höpft und seine Beurteilung frei von Widersprü[X.]hen mit Denkgesetzen und [X.] vorgenommen hat (vgl. [X.], Urteil vom 18. Oktober 2001 - I ZR 193/99, [X.], 550, 552 = [X.], 799 - Elternbriefe; Urteil vom 22. März 2012 - [X.], [X.], 1159 Rn. 15 = [X.], 1384 - Preisverzei[X.]hnis bei Mietwagenangebot; Urteil vom 27. März 2013 - [X.], [X.], 631 Rn. 47 = [X.], 778 - [X.]/Marulablu). Sol[X.]he Re[X.]htsfehler sind dem Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht unterlaufen.
(2) Soweit das Berufungsgeri[X.]ht darauf abgestellt hat, dass die [X.] in der Werbung als "kostenlos" bezei[X.]hnet worden ist, trägt dieser Gesi[X.]htspunkt allerdings für si[X.]h allein no[X.]h ni[X.]ht die Annahme einer unentgeltli[X.]hen Vergünstigung. Der dur[X.]hs[X.]hnittli[X.]h informierte, verständige und aufmerksame Dur[X.]hs[X.]hnittsverbrau[X.]her geht erfahrungsgemäß davon aus, dass [X.] Waren von ni[X.]ht unerhebli[X.]hem Wert ni[X.]ht ohne weiteres vers[X.]henkt. Er nimmt häufig an, dass die Kosten für eine als gratis beworbene Ware in den Preis des sonstigen Angebots mit eingere[X.]hnet sind (vgl. [X.]Z 139, 368, 373 f. - Handy für 0,00 DM; [X.].UWG/Bus[X.]he, 2. Aufl., § 5 Rn. 498). Er sieht eine als gratis beworbene Zusatzleistung deshalb ni[X.]ht immer als ein von der entgeltli[X.]h abzugebenden Ware zu trennendes Ges[X.]henk an, sondern geht jedenfalls dann, wenn es si[X.]h bei der "gratis" hinzugegebenen Ware um eine mit dem beworbenen entgeltli[X.]hen Produkt identis[X.]he Ware handelt, davon aus, dass der von ihm zu zahlende Preis die Zusatzleistung im Sinne von "zwei Waren zum Preis von einer" eins[X.]hließt (vgl. [X.], Urteil vom 31. Oktober 2013 - I ZR 139/12, [X.], 576 Rn. 26 = [X.], 689 - 2 Flas[X.]hen GRATIS; [X.].UWG/[X.], 2. Aufl., § 5 Rn. 728; [X.] in [X.]/[X.], UWG, 32. Aufl., § 5 Rn. 5.116; [X.] in [X.]/[X.], UWG, 6. Aufl., § 5 Rn. 509).
(3) Das Verkehrsverständnis wird allerdings dur[X.]h die Art und Weise [X.], in der das fragli[X.]he Angebot in der konkreten Werbung präsentiert wird (vgl. [X.]Z 139, 368, 372 f. - Handy für 0,00 DM). Die besondere Hervorhebung des Gratis[X.]harakters einer Zusatzleistung in einer werbli[X.]hen Äußerung kann daher den Verbrau[X.]her glauben ma[X.]hen, die zusätzli[X.]he Ware werde unentgeltli[X.]h abgegeben (vgl. [X.].UWG/[X.] aaO § 5 Rn. 728).
(4) Von diesen Grundsätzen ist au[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht ausgegangen. Es hat angenommen, die bli[X.]kfangmäßige und bildli[X.]he Hervorhebung der Kostenlosigkeit der [X.] in der angegriffenen Werbung vermittle dem Verbrau[X.]her den Eindru[X.]k, er erhalte beim Kauf einer Brille zu dem beworbenen Preis die [X.] als Ges[X.]henk dazu. Diese tatri[X.]hterli[X.]he Würdigung lässt keinen Re[X.]htsfehler erkennen. Das Berufungsgeri[X.]ht hat zutreffend ausgeführt, dass die Unentgeltli[X.]hkeit der [X.] in der von der Klägerin beanstandeten Werbung in einem von dem Angebot einer Brille mit "[X.]" und den dort ausgewiesenen [X.] räumli[X.]h abgesetzten "Eye[X.]at[X.]her" optis[X.]h hervorgehoben ist, wobei die eingeblendete Formulierung "Kostenlose [X.] dazu!" für eine kostenlose Zugabe zu der entgeltli[X.]hen Abgabe der [X.] spri[X.]ht. Das Berufungsgeri[X.]ht ist weiterhin mit Re[X.]ht davon ausgegangen, dass der dadur[X.]h vermittelte Eindru[X.]k eines Ges[X.]henks dur[X.]h die glei[X.]hzeitige Abbildung einer mit einer roten S[X.]hleife versehenen Brille zusätzli[X.]h verstärkt wird.
(5) Der Einwand der Revision, im Fließtext der Werbung werde eine individuell gefertigte [X.] ausdrü[X.]kli[X.]h "im Paket" mit der [X.] angeboten, führt ni[X.]ht dazu, dass si[X.]h die vom Berufungsgeri[X.]ht vorgenommene Einstufung der [X.] als unentgeltli[X.]he Zuwendung als re[X.]htsfehlerhaft darstellt.
Die Beurteilung des Berufungsgeri[X.]hts, diese Angabe sei in si[X.]h widersprü[X.]hli[X.]h, weil ein Paket begriffli[X.]h standardisierte Produkte voraussetze, unterliegt allerdings Bedenken. Das Berufungsgeri[X.]ht hat die Angabe im Fließtext aber au[X.]h wegen der bli[X.]kfangmäßigen Hervorhebung der als Ges[X.]henk präsentierten [X.] als ni[X.]ht hinrei[X.]hende Aufklärung darüber angesehen, dass eine aus zwei Brillen bestehende Wareneinheit zu einem Gesamtpreis angeboten wird. Diese Bewertung stellt si[X.]h jedenfalls ni[X.]ht als erfahrungswidrig dar. Dazu trägt der Umstand bei, dass die Abgabe der [X.] na[X.]h der im Weiteren gegebenen Erläuterung an den Erwerb (nur) einer Brille anknüpft. Soweit die Revision demgegenüber meint, der Fließtext verdeutli[X.]he hinrei[X.]hend, dass ein um den Wert der [X.] preisermäßigtes Brillenset angeboten werde und deshalb ein na[X.]h § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Bu[X.]hst. [X.] zulässiger Warenrabatt vorliege, ersetzt sie die tatri[X.]hterli[X.]he Würdigung in revisionsre[X.]htli[X.]h unzulässiger Weise dur[X.]h ihre eigene Bewertung, ohne dass sie einen erhebli[X.]hen Re[X.]htsfehler im angefo[X.]htenen Urteil aufzuzeigen vermag. Sie lässt in diesem Zusammenhang zudem unberü[X.]ksi[X.]htigt, dass der mit 89 € angegebene Wert der [X.] ni[X.]ht in die bli[X.]kfangmäßig ausgewiesenen, allein die "Premium-Gläser" betreffenden Preisna[X.]hlässe eingere[X.]hnet ist.
[X.][X.]) Die Revision ma[X.]ht weiterhin ohne Erfolg geltend, der Verbrau[X.]her sehe die [X.] und die [X.] als eine funktionale Einheit an.
Soweit der Senat in früheren Ents[X.]heidungen vers[X.]hiedentli[X.]h davon ausgegangen ist, dass der Verbrau[X.]her die gemeinsam mit einem anderen Produkt angebotene, ni[X.]ht gesondert bere[X.]hnete Ware aus funktionalen Gründen ni[X.]ht als selbstständig angebotene Waren, sondern als einheitli[X.]hes entgeltli[X.]hes Angebot versteht, lagen dem Sa[X.]hverhalte zugrunde, bei denen die beworbenen Produkte notwendigerweise oder übli[X.]herweise zusammen genutzt, in der Praxis daher als Einheit angeboten und dementspre[X.]hend vom Verkehr erfahrungsgemäß als Gesamtangebot angesehen werden (vgl. [X.], Urteil vom 25. September 1997 - [X.], [X.], 500, 501 f. = WRP 1998, 388 - Skibindungsmontage; [X.]Z 139, 368, 372 f. - Handy für 0,00 DM; [X.], [X.], 918, 919 - [X.]; [X.], Urteil vom 16. November 2000 - [X.], [X.], 446, 447 = [X.], 392 - 1-Pfennig-Farbbild). Zwis[X.]hen einer [X.] und einer [X.], die unabhängig voneinander genutzt werden können, besteht kein sol[X.]her enger funktionaler Zusammenhang. Die Ans[X.]haffung einer zusätzli[X.]hen Korrektionsbrille als Ersatzbrille oder Sonnenbrille mag objektiv nützli[X.]h sein. Für die sinnvolle Nutzung der anzus[X.]haffenden [X.] ist sie verzi[X.]htbar.
dd) Eine [X.] im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] liegt allerdings nur dann vor, wenn ihr Anbieten, Ankündigen oder Gewähren die abstrakte Gefahr einer unsa[X.]hli[X.]hen Beeinflussung des Werbeadressaten begründet (vgl. [X.], [X.], 689 Rn. 14 - Testen Sie Ihr Fa[X.]hwissen). Au[X.]h diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt. Na[X.]h den Umständen liegt es ni[X.]ht fern, dass si[X.]h ein Verbrau[X.]her, der eine Brille für die Korrektur einer Sehs[X.]hwä[X.]he benötigt, für eine sol[X.]he mit den von der Beklagten beworbenen "[X.]" wegen der in Aussi[X.]ht gestellten kostenlosen [X.] ents[X.]heidet, ohne zuvor eine von ihm andernfalls vorgenommene Prüfung dur[X.]hzuführen, ob das Angebot eines anderen Unternehmens seinen persönli[X.]hen Bedürfnissen besser entspri[X.]ht.
[X.]) Das Berufungsgeri[X.]ht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend angenommen, die als kostenlos beworbene [X.] stelle zu der Brille mit "[X.]" au[X.]h keinen na[X.]h § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Bu[X.]hst. [X.] zulässigen Naturalrabatt dar.
aa) Der Annahme eines Naturalrabatts steht entgegen der Ansi[X.]ht des Berufungsgeri[X.]hts allerdings ni[X.]ht entgegen, dass die Beklagte die [X.] für den Fall des Kaufs einer einzelnen Brille mit "[X.]" in Aussi[X.]ht gestellt hat. Na[X.]h § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Bu[X.]hst. [X.] ist eine [X.] zulässig, wenn sie in einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu bere[X.]hnenden Menge glei[X.]her Ware gewährt wird. Dana[X.]h kann au[X.]h zu einem Einzelstü[X.]k ein glei[X.]hes Produkt als Zuwendung dergestalt gewährt werden, dass der Empfänger insgesamt zwei glei[X.]he Waren erhält.
bb) Eine glei[X.]he Ware im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Bu[X.]hst. [X.] liegt jedo[X.]h nur dann vor, wenn es si[X.]h um dieselbe Ware in identis[X.]her Qualität wie die entgeltli[X.]h abgegebene Ware handelt ([X.], [X.], 263; Doepner, [X.], 2. Aufl., § 7 Rn. 42; [X.] in Zipfel/[X.], Lebensmittelre[X.]ht, [X.], 135. Lief. November 2008, § 7 [X.] Rn. 28; [X.]/[X.] aaO § 7 [X.] Rn. 22; [X.], [X.] 2014, 71, 72; zu § 1 Abs. 2 Bu[X.]hst. [X.] [X.] vgl. [X.], Urteil vom 21. April 1978 - [X.], [X.] 1978, 547, 549 = WRP 1978, 537 - Automatentruhe; [X.], [X.], 258, 260). Eine Glei[X.]hartigkeit, Ähnli[X.]hkeit oder Gebrau[X.]hsnähe genügt ni[X.]ht (vgl. [X.], [X.] 1978, 547, 550 - Automatentruhe). Die vom Senat insoweit zu § 1 Abs. 2 Bu[X.]hst. [X.] [X.] aufgestellten Kriterien gelten glei[X.]hermaßen für § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Bu[X.]hst. [X.], weil die Ausnahmetatbestände der Zugabeverordnung unmittelbaren Eingang in § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] gefunden haben (vgl. Stellungnahme des Bundesrates und Gegenäußerung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Aufhebung der Zugabeverordnung und zur Anpassung weiterer Re[X.]htsvors[X.]hriften, BT-Dru[X.]ks. 14/5594, [X.] und 11).
[X.][X.]) Das Berufungsgeri[X.]ht hat mit Re[X.]ht angenommen, dass die kostenlos abzugebende [X.] angesi[X.]hts der Unters[X.]hiede bei den Gläsern ni[X.]ht als glei[X.]hwertig mit der beworbenen entgeltli[X.]hen Brille anzusehen ist. Au[X.]h wenn beide Brillen der Korrektur einer Sehs[X.]hwä[X.]he dienen, bestehen aus der Si[X.]ht des angespro[X.]henen Verkehrs, die au[X.]h insoweit maßgebli[X.]h ist (vgl. [X.], [X.] 1978, 547, 550 - Automatentruhe), in qualitativer Hinsi[X.]ht Unters[X.]hiede. So beträgt der Wert der [X.] na[X.]h der Werbung der Beklagten 89 €. Dagegen werden die "Premium-Gläser" der [X.], die besonders lei[X.]ht und dünn sind, über eine [X.], eine Super-Harts[X.]hi[X.]ht sowie eine antistatis[X.]he Lotusbes[X.]hi[X.]htung verfügen und einen 100%igen UV-S[X.]hutz sowie - bei den "Premium-Gleitsi[X.]htgläsern" - eine verbesserte [X.] gewährleisten, mit von 399 € auf 239 € und von 803,50 € auf 499 € herabgesetzten Sonderpreisen beworben. Der für den Verbrau[X.]her ohne weiteres ersi[X.]htli[X.]he erhebli[X.]he Wertunters[X.]hied zwis[X.]hen der [X.] und der [X.] steht der Annahme entgegen, dass diese glei[X.]h im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Bu[X.]hst. [X.] sind. Der Umstand, dass der geringere Wert der [X.] in der angegriffenen Werbung ni[X.]ht vers[X.]hleiert wird, ist demgegenüber in diesem Zusammenhang entgegen der Ansi[X.]ht der Revision unerhebli[X.]h.
5. Der Verstoß der Beklagten gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist im Hinbli[X.]k darauf, dass diese Bestimmung dem S[X.]hutz der gesundheitli[X.]hen Interessen der Verbrau[X.]her dient und die abstrakte Gefahr ihrer unsa[X.]hli[X.]hen Beeinflussung besteht (vgl. oben Rn. 24), geeignet, die Interessen der Verbrau[X.]her im Sinne von § 3 UWG spürbar zu beeinträ[X.]htigen (vgl. [X.], Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 213/06, [X.]Z 180, 355 Rn. 34 - Festbetragsfestsetzung; [X.], [X.], 1082 Rn. 22 - [X.]; [X.], Urteil vom 28. September 2011 - [X.], [X.], 647 Rn. 42 = [X.], 705 - [X.]; Urteil vom 18. Januar 2012 - [X.], [X.], 1058 Rn. 20 = [X.], 1091 - Euminz).
6. Das gegen die Beklagte ausgespro[X.]hene Verbot kann allerdings nur insoweit Bestand haben, als es ni[X.]ht über die konkrete Verletzungsform hinausrei[X.]ht. Aus den vorstehenden Ausführungen (Randnummer 15 bis 28) folgt, dass der Beklagten die von der Klägerin beanstandete Werbung ni[X.]ht bereits aufgrund der Angaben, die im Klageantrag angeführt sind, sondern erst im Hinbli[X.]k auf ihre gesamte Gestaltung verboten werden kann. Der von der Klägerin allgemein formulierte Antrag ist anhand des Klagevorbringens jedo[X.]h dahin auszulegen, dass die Klägerin zumindest die von ihr beanstandete konkrete Verletzungsform verboten haben will (vgl. [X.], Urteil vom 11. Dezember 2003 - [X.], [X.] 2004, 605, 607 = [X.], 735 - Dauertiefpreise; Urteil vom 4. November 2010 - I ZR 118/09, [X.], 539 Rn. 18 = [X.], 742 - Re[X.]htsberatung dur[X.]h Lebensmittel[X.]hemiker; Urteil vom 6. November 2011 - [X.], [X.], 405 Rn. 16 = [X.], 461 - [X.]). Der Unterlassungsantrag ist daher nur insoweit abzuweisen, als er über die konkrete Verletzungsform hinausgeht ([X.], Urteil vom 15. September 1999 - I ZR 131/97, [X.], 436, 438 = [X.], 383 - Ehemalige Herstellerpreisempfehlung; [X.], [X.] 2004, 605, 607 - Dauertiefpreise, mwN).
III. Die Kostenents[X.]heidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Büs[X.]her S[X.]haffert Kir[X.]hhoff
Löffler S[X.]hwonke
Meta
06.11.2014
Bundesgerichtshof 1. Zivilsenat
Urteil
Sachgebiet: ZR
vorgehend OLG Stuttgart, 17. Januar 2013, Az: 2 U 92/12, Urteil
§ 4 Nr 11 UWG, § 1 Abs 1 Nr 1a HeilMWerbG, § 7 Abs 1 S 1 HeilMWerbG, § 7 Abs 1 S 1 Nr 2 Buchst b HeilMWerbG
Zitiervorschlag: Bundesgerichtshof, Urteil vom 06.11.2014, Az. I ZR 26/13 (REWIS RS 2014, 1539)
Papierfundstellen: NJW 2015, 1960 REWIS RS 2014, 1539
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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.
I ZR 26/13 (Bundesgerichtshof)
Zulässige Werbung eines Optikers mit der Aussage "1 Glas geschenkt"
Zulässigkeit des Werbespruchs „Fassung geschenkt“ bei Bewerbung des Kaufs einer Komplettbrille
4 U 137/14 (Oberlandesgericht Hamm)
2 W 23/20 (Oberlandesgericht Stuttgart)