Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.03.2004, Az. II ZR 415/02

[X.] DES VOLKESURTEILII ZR 415/02Verkündet am:22. März 2004BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 23. Februar 2004 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und [X.], [X.], [X.]. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil des [X.] des[X.]s [X.] vom 20. Februar 2002 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Beklagte, ein Architekt, war Geschäftsführer der im Jahre 1999 in In-solvenz gefallenen [X.] ([X.]), die sich mit der Errichtung und dem Verkauf [X.] befaßte. Zu dem Aufgabenbereich des Beklagten gehörte nachseinem Geschäftsführervertrag die Überwachung der Leistungen der Fachinge-nieure.- 3 -Die Klägerin ist Verwalterin einer Wohnungsanlage, die von der A.GmbH als Bauträgerin in den Jahren 1994/95 erbaut worden war. Nach Be-hauptung der Klägerin haften dem [X.] an, die auf einer Verlet-zung der Bauaufsicht durch den Beklagten beruhen. Die [X.] stellte [X.] durch Schreiben vom 30. August 1994 von jeglichen Schadenser-satzansprüchen aus seiner Geschäftsführertätigkeit frei, die über den [X.] von ihm abgeschlossenen Berufshaftpflichtversicherung hinausge-hen. Am 29. Mai/18. Juni 2001 trat der Insolvenzverwalter der [X.] dieaus dem Bauvorhaben gegen den Beklagten begründeten Ansprüche, für [X.] dessen Haftpflichtversicherer Deckungsschutz besteht, an die Klägerin ab.Die auf Zahlung von 137.789,56 DM) gerichtete Klageblieb vor dem [X.] und dem [X.] ohne Erfolg. Mit der [X.] verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.Entscheidungsgründe:[X.] Der Berufung der Klägerin steht nicht die vom [X.] inständiger Rechtsprechung geforderte [X.] entgegen,daß der in erster Instanz erhobene [X.] wenigstens teilweise weiter-verfolgt wird, die Richtigkeit der erstinstanzlichen Klageabweisung also in [X.] und nicht nur im Wege der Klageänderung ein neuer, bisher nicht gel-tend gemachter Anspruch zur Entscheidung gestellt wird ([X.], 335, 338;[X.], [X.]. v. 11. Oktober 2000 - [X.], NJW 2001, 226; [X.], [X.]. 21. September 1994 - [X.], NJW 1994, 3358 f. jeweils m.w.[X.]). [X.] Berufung hat die Klägerin, was die Revisionserwiderung zu Unrecht in Ab-rede stellt, auch die Beseitigung der in dem angefochtenen [X.]eil liegenden [X.] -Die Klägerin hat eingangs der Berufungsbegründung gerügt, das [X.] habe die zwischen ihr und der [X.] am 8. Januar 1999 geschlos-sene Abtretungsvereinbarung, durch die sie die Klageforderung erworben habe,unrichtig ausgelegt. Tatsächlich erstrecke sich die Abtretung auch auf [X.] gegen den Beklagten wegen fehlerhafter Bauleitertätigkeit. Falls die [X.] vom 8. Januar 1999 ins Leere gehe, stehe ihr der geltendgemachte Anspruch nach Maßgabe der mit dem Insolvenzverwalter [X.]/18. Juni 2001 ausbedungenen Abtretung zu. Damit hat die Klägerin denerstinstanzlich geltend gemachten, auf die Abtretungsvereinbarung vom8. Januar 1999 gegründeten Anspruch auch im [X.] verfolgt.Die Klägerin war prozessual nicht gehindert, den Anspruch hilfsweise auf [X.] dem Insolvenzverwalter am 29. Mai/18. Juni 2001 getroffene [X.] zu stützen.I[X.] Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung [X.] und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.1. Das Berufungsgericht hat die Klage daran scheitern lassen, daß [X.] nach der ihm erteilten Haftungsfreistellung vom 30. August 1994 nurinsoweit hafte, als die Architektenhaftpflichtversicherung für den [X.], im übrigen nicht. Nachdem die Versicherung aber im gegebenen Fall zuRecht oder zu Unrecht nicht eintrete, könne die [X.] von dem Beklagtenkeinen Schadensersatz verlangen und demgemäß auch die Klägerin [X.] gegen ihn erwerben. Dagegen wendet sich die Revi-sion mit Erfolg.- 5 -2. a) Wie die Revision zu Recht geltend macht, ergeben sich aus [X.] der Erklärung keine Anhaltspunkte, die die Auslegung des Berufungs-gerichts tragen könnten. Nach dem Wortlaut der Haftungsfreistellung sollte [X.] des Beklagten lediglich für solche Ansprüche ausgeschlossen sein, dieüber den Höchstbetrag seiner Haftpflichtversicherung hinausgehen. Wenn [X.] seine vom Wortlaut nicht gestützte Auslegung auf die über-einstimmenden Bekundungen der Parteien des Rechtsstreits über die Bedeu-tung der Freistellungserklärung stützt, so verkennt es, daß solche Bekundungenungeeignet sind, den Inhalt einer nicht zwischen den Parteien des [X.], sondern dem Beklagten und einem Dritten (der [X.]) [X.] zu [X.]) Dies schließt allerdings die Möglichkeit nicht aus, daß die Klägerin ei-nem entsprechenden Vortrag des Beklagten zu einem übereinstimmenden Ver-ständnis der vertragsschließenden Parteien zugestimmt und damit für den [X.] stehenden Rechtsstreit unstreitig gestellt haben kann.Eine solche den Vertragsinhalt im Sinne des Verständnisses des [X.] unstreitig stellende übereinstimmende Erklärung der Prozeßparteien [X.] Berufungsgericht aber nicht festgestellt. Es beruft sich lediglich auf eineübereinstimmende Bekundung der Prozeßparteien, wonach der Beklagte nurinsoweit haften sollte, als die Architektenhaftpflicht eintritt. Dies aber läßt dieentscheidende Frage, ob die Haftungsbefreiung auch schon bei einer [X.] Weigerung der Versicherung entfallen sollte, gerade offen. Die [X.] gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, durchNachfrage an die Parteien den der Haftungsbefreiung übereinstimmend beige-messenen Inhalt [X.] 6 -3. Auch wenn der Beklagte nach dem Ergebnis der erneuten [X.] schon im Falle einer unberechtigten Deckungsverweigerung in [X.] einer Haftungsfreistellung kommen sollte, bedürfte es weiterer Prüfung,ob die Haftpflichtversicherung des Beklagten tatsächlich eine Regulierung ab-lehnt. Das Berufungsgericht ist in dem angefochtenen [X.]eil verfahrensfehler-haft zur Annahme einer Deckungsverweigerung gelangt.a) Der Beklagte hat sich erstmals mit Schriftsatz vom 27. [X.] darauf berufen, daß seine Haftpflichtversicherung eine Übernahme [X.] unter Hinweis auf die im Innenverhältnis zu der [X.] Firma in aller Regel mit 0 anzusetzenden Haftung des überwachendenArchitekten abgelehnt habe. Aus dieser Sachdarstellung hat das Berufungsge-richt eine fehlende Deckungsbereitschaft des [X.] hergeleitet.Der Schriftsatz durfte aber, weil die mündliche Verhandlung bereits am5. Dezember 2001 geschlossen und dem Beklagten kein Schriftsatznachlaßeingeräumt worden war, bei der [X.]eilsfindung - wie die Revision zutreffend [X.] - nicht berücksichtigt werden (§ 296 a ZPO). Angriffs- und Verteidi-gungsmittel, die nach der letzten mündlichen Verhandlung vorgebracht werden,gehören nicht zu dem im jeweiligen Rechtszug beachtlichen Prozeßstoff, wenndas Gericht von einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung absieht([X.], [X.]. v. 7. Oktober 1992 - [X.], NJW 1993, 134; [X.], [X.]. v.10. Juli 1979 - [X.], NJW 1979, 2109 [X.]) Ferner hat es das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft versäumt,dem durch Zeugenbeweis unterlegten Vorbringen der Klägerin, wonach zugun-sten des Beklagten bei der [X.] tatsächlich [X.] besteht, nachzugehen. Die Zurückverweisung der Sache gibt derKlägerin Gelegenheit zur Präzisierung, ob der Zeuge benannt wurde, (nur) um- 7 -einen den konkreten Schadensfall objektiv abdeckenden, rechtswirksamen Ver-sicherungsschutz, eine (auch) tatsächlich bestehende [X.] oder beide Tatsachen unter Beweis zu stellen.3. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit [X.] nach den obigen Ausführungen notwendigen Feststellungen treffen und,falls es erforderlich werden sollte, auch den dem Kläger vorgeworfenen Pflicht-verletzungen nachgehen kann.[X.]