Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.10.2008, Az. I ZR 6/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 2. Oktober 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] [X.] § 97 Bei der Berechnung des Schadens, der dem Berechtigten aufgrund einer [X.] oder eines verwandten Schutzrechts entstanden ist, kann im Rahmen der Lizenzanalogie zur Ermittlung der angemessenen Lizenz-gebühr auf eine frühere Vereinbarung zwischen den Parteien über die Einräu-mung eines entsprechenden Nutzungsrechts zurückgegriffen werden. Dies setzt indessen voraus, dass die damals vereinbarte Lizenzgebühr dem objekti-ven Wert der Nutzungsberechtigung entsprochen hat. [X.], [X.]. v. 2. Oktober 2008 - [X.] - [X.] - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 2. Oktober 2008 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil des [X.], 5. Zivilsenat, vom 7. Dezember 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht einen weiteren Schadensersatzanspruch wegen der seit dem [X.] im Fernsehen erfolgten Schaltungen des Werbespots "[X.] TV C-Store 3/93" verneint hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Nichtzulassungsbe-schwerde und der Revision, an das Berufungsgericht [X.]. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Klägerin ist eine Musikagentur, die auch Tonträger herstellt. Sie nimmt die [X.], ein Mineralölunternehmen, wegen unberechtigter Nutzung einer angeblich von ihr hergestellten Tonaufnahme zu Werbezwecken haupt-sächlich auf Schadensersatz und Auskunftserteilung in Anspruch. 1 Die [X.] suchte im Juni 1993 für ihren Werbespot "[X.] C-Store" eine Hintergrundmusik, die besser als die bereits vorhandene für den deut-schen Markt passen würde. Nach Gesprächen zwischen dem Werbeleiter [X.] der [X.]n und dem Geschäftsführer [X.] der Klägerin wurde diesem ein Re-chercheauftrag erteilt, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob der Ge-schäftsführer [X.] persönlich oder die Klägerin auf der einen und die [X.] oder die Werbeagentur M.

H.
GmbH (im Weiteren: M.

) auf der anderen Seite als Vertragspartner beteiligt waren. Der Geschäftsführer der Klägerin legte dem Werbeleiter der [X.]n eine Musik-kassette mit zehn Vorschlägen vor, aus denen dieser die Aufnahme "[X.]" auswählte. Im [X.] daran kam es Ende Juni 1993 in [X.] zu einem Treffen zwischen dem Werbeleiter der [X.]n und dem [X.] der Klägerin, wobei streitig ist, ob bereits bei dieser Zusammenkunft eine Vereinbarung über die Nutzung der Tonaufnahme durch die [X.] geschlos-sen wurde. Mit Schreiben vom 28. Juni 1993 sandte [X.]

an den Geschäftsführer der Klägerin eine Auftragserteilung mit folgendem Inhalt: 2 - 4 - [X.] TV 30 C-Store 3/93 Musikrecherche für [X.] TV C-Store 900 DM Nutzungsrechte/Rechte am Werk '[X.]' [X.] für [X.] TV C-Store Einsatz [X.] 10.000 DM Der Geschäftsführer der Klägerin stellte der Werbeagentur [X.]

daraufhin am 3. Juli 1993 unter der Bezeichnung "Music Consultant" für die Musikrecherche einen Betrag von 900 DM und für die "[X.]/Rechte am Werk '[X.]' als [X.] für [X.] TV C-Store Einsatz [X.]" einen Betrag von 10.000 DM zuzüglich [X.] in Rechnung (Anlage [X.]). 3 Die [X.] nutzte einen Ausschnitt aus der Tonaufnahme "[X.]" in den Jahren 1993 und 1994 als Hintergrundmusik für einen [X.], wobei im Jahre 1993 mindestens 102 Schaltungen und im Septem-ber 1994 zumindest 56 Schaltungen erfolgten. 4 Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe die streitgegenständliche Tonauf-nahme "[X.]" hergestellt. Die Vereinbarung über die Einräumung der Nutzungsrechte sei zwischen ihr und der [X.]n ohne Beteiligung von [X.] zustande gekommen. Ihr Geschäftsführer sei nach dem [X.] mit dem Werbeleiter der [X.]n im Juni 1993 davon ausgegangen, dass der Werbespot im Jahre 1993 [X.] geschaltet werde. Denn der Werbeleiter der [X.]n habe erklärt, dass die Aufnahme lediglich "für ein paar Schaltungen" genutzt werde. Nur für diese Anzahl von Schaltungen habe sie sich mit der Nutzungsvergütung von 10.000 DM einverstanden erklärt. Sie habe der [X.]n weder für 1993 noch für das [X.] eine unbegrenzte Nutzung der Tonaufnahme gegen Zahlung einer Pauschalvergütung von 10.000 DM eingeräumt. 5 - 5 - Die Klägerin begehrt Schadensersatz auf der Grundlage einer Lizenz-analogie. Zur Berechnung ihres bezifferten Klageantrags hat sie ausgeführt, dass mit dem vereinbarten Entgelt von 10.000 DM zehn Schaltungen abgegol-ten gewesen seien, so dass pro Schaltung eine Vergütung von 1.000 DM ver-einbart gewesen sei. Von 158 unstreitig vorgenommenen Schaltungen (102 im Jahre 1993 und 56 im September 1994) seien 148 ohne Erlaubnis vorgenom-men worden. Hieraus errechne sich eine Lizenzgebühr von 148.000 DM. Da durch die Nutzungsvereinbarung auch urheberrechtliche Nutzungsrechte hätten abgegolten werden sollen und eine Relation dieser beiden Rechte von 50:50 vereinbart worden sei, mache sie den auf sie entfallenden Betrag von 74.000 DM geltend. 6 [X.] seien erheblich mehr Schaltungen des in Rede stehenden Werbespots erfolgt, als die [X.] zugestanden habe. Dies werde durch eine Liste der Media Intensiv (Anlage [X.]) belegt, aus der allein für das Jahre 1994 insgesamt 414 Schaltungen hervorgingen. Über die genaue Anzahl der Schal-tungen müsse die [X.] Auskunft erteilen. 7 Die Klägerin hat beantragt, 8 1. die [X.] zu verurteilen, an sie 37.755 • nebst Zinsen zu zahlen; 2. die [X.] zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, wie oft sie den Werbespot "[X.] TV C-Store 3/93" insgesamt geschaltet hat, und zwar unter detaillierter Angabe des jeweiligen Schaltungszeitpunkts, aufge-schlüsselt nach [X.] (TV, Radio, Kino) und Sendeanstalten, sowie ent-sprechend Rechnung zu legen und die gemachten Angaben an Eides Statt zu versichern; 3. festzustellen, dass die [X.] verpflichtet ist, die Schaltungen gemäß [X.] auch insoweit angemessen zu vergüten, als die Nutzung den bislang eingeklagten Betrag in Höhe von 37.755 • übersteigt, wobei die bislang nicht Iizenzierten Schaltungen in doppelter Höhe zu vergüten sind. - 6 - Die [X.] hat demgegenüber vorgebracht, die Klägerin sei nicht als Herstellerin der Tonaufnahme "[X.]" anzusehen. Die Nutzungs-vereinbarung, die zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin persönlich und [X.] geschlossen worden sei, enthalte keine Begrenzung des Schaltvolumens. Der Werbespot mit der neuen Hintergrundmusik habe nur bis zum Einsatz eines neuen Werbespots gesendet werden sollen, der für das [X.] konkret geplant gewesen sei. Die von der Klägerin erhobenen Ansprüche seien zudem verjährt. 9 Das [X.] hat der Klägerin unter Abweisung der Klage im Übrigen für die Nutzung von Teilen der Tonaufnahme "[X.]" als Hinter-grundmusik für ihren Werbespot im Jahre 1994 einen Anspruch auf Zahlung von fiktiven Lizenzgebühren in Höhe von 5.112,92 • zuerkannt und die [X.] des Weiteren verurteilt, an Eides Statt zu versichern, dass sie ihre im Laufe des Verfahrens gegebenen Auskünfte über vorgenommene Schaltungen nach bestem Wissen erteilt habe. 10 Die gegen die Teilabweisung gerichtete Berufung der Klägerin ist erfolg-los geblieben. Auf die Berufung der [X.]n hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen den von der Klägerin geltend ge-machten Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung abgewiesen. 11 12 Der Senat hat die Revision der Klägerin insoweit zugelassen, als das Be-rufungsgericht einen weiteren Schadensersatzanspruch wegen der seit dem 1. Januar 1994 im Fernsehen erfolgten Schaltungen des Werbespots "[X.] TV C-Store 3/93" verneint hat. In diesem Umfang verfolgt die Klägerin mit der - 7 - Revision ihr Klagebegehren weiter. Die [X.] beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat der Klägerin wegen unlizenzierter Nutzung von Ausschnitten aus der Tonaufnahme "[X.]" im Jahre 1994 unter dem Gesichtspunkt einer Lizenzanalogie einen Schadensersatzanspruch aus § 97 Abs. 1 [X.] (a.[X.]) in Höhe von 5.112,92 • zuerkannt. Die [X.] Klage hat es für unbegründet erachtet. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt: 13 Die Klägerin sei Inhaberin der Tonträgerherstellerrechte an der streitge-genständlichen Aufnahme, von der die [X.] in den Jahren 1993 und 1994 Ausschnitte für ihren Werbespot benutzt habe. Für die Nutzung im Jahre 1993 stünden der Klägerin keine Ansprüche mehr zu, weil die Parteien des [X.] - der Geschäftsführer der Klägerin persönlich und [X.]

- eine Pauschalvergütung von 10.000 DM für alle im Jahre 1993 vor-genommenen Schaltungen vereinbart hätten. 14 Die Nutzungsvereinbarung habe sich dagegen nicht auf Schaltungen des Werbespots mit der streitgegenständlichen Hintergrundmusik im Jahre 1994 erstreckt. Der Klägerin stehe daher wegen der unlizenzierten Nutzung der Ton-aufnahme "[X.]" der zuerkannte Zahlungsanspruch unter dem Gesichtspunkt einer Lizenzanalogie zu. Daneben sei auch ein [X.] - 8 - anspruch auf Bezahlung fiktiver Lizenzen für 1994 aus § 97 Abs. 1 [X.] a.[X.] gegeben. Maßstab für die Höhe des Zahlungsanspruchs der Klägerin sei die für das [X.] getroffene Nutzungsvereinbarung. Diese sei in der Weise auszu-legen, dass für das [X.] eine Pauschalvergütung von 10.000 DM für eine unbeschränkte Nutzung geschuldet gewesen sei. Demgemäß hätten verständi-ge Vertragspartner auch für das [X.] eine entsprechende Vergütung - unabhängig von der Anzahl der vorgenommenen Schaltungen - getroffen. 16 Ein Anspruch der Klägerin auf Auskunftserteilung über die im Jahre 1994 vorgenommenen Schaltungen bestehe nicht, da die [X.] die begehrte [X.] während des Rechtsstreits erteilt habe. Über Schaltungen im Kino und Hörfunk brauche die [X.] keine Auskunft zu erteilen, da es keine Anhalts-punkte gebe, dass sie den [X.] auch in diesen [X.] verbreitet habe. [X.] der für das [X.] erteilten Auskunft brauche die [X.] nicht die Richtigkeit ihrer Angaben an Eides Statt zu versichern, da ihr nicht vorgeworfen werden könne, dass sie die Auskunft nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erteilt habe. 17 I[X.] Die Angriffe der Revision gegen die vom Berufungsgericht vorgenom-mene Bemessung des Schadensersatzanspruchs der Klägerin wegen der seit dem 1. Januar 1994 im Fernsehen erfolgten Schaltungen des Werbespots "[X.] TV C-Store 3/93" haben Erfolg. Sie führen insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 18 - 9 - 1. Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon aus-gegangen, dass der Klägerin gegen die [X.] wegen der im Jahre 1994 vor-genommenen Schaltungen des Werbespots "[X.] TV C-Store 3/93" dem Grunde nach aus § 97 Abs. 1 [X.] a.[X.] (§ 97 Abs. 2 Satz 3 [X.] n.[X.]) ein Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zusteht. 19 Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem [X.] fest-gestellt, dass die Klägerin Inhaberin der Tonträgerherstellerrechte gemäß § 85 [X.] an der Tonaufnahme "[X.]" ist. Unstreitig hat die [X.] in den Jahren 1993 und 1994 Ausschnitte aus dieser Aufnahme als Hinter-grundmusik für den hier in Rede stehenden Werbespot benutzt. Nach den [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts war die [X.] hierzu im Jahre 1994 nicht (mehr) berechtigt, da die zwischen dem Geschäftsführer der Kläge-rin und [X.]

vereinbarte Nutzungsrechtseinräumung sich nicht auf den Zeitraum ab 1. Januar 1994 erstreckt hat. 20 2. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Bemessung des Schadensersatzanspruchs der Klägerin. 21 a) Die Klägerin ist als Gläubigerin des Schadensersatzanspruchs aus § 97 Abs. 1 [X.] a.[X.] berechtigt, Schadensersatz nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zu verlangen. Bei dieser Art der Berechnung der Höhe des zu leistenden Schadensersatzes ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen ver-einbart hätten. Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung. Dabei ist unerheblich, ob der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung in dieser Höhe zu zahlen ([X.], [X.]. v. 22 - 10 - 6.10.2005 - I ZR 266/02, [X.], 136 [X.]. 23 = [X.], 274 - Presse-fotos, m.w.N.). b) Die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr hat der Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Im Revisionsverfahren ist nur zu prüfen, ob die tatrichterliche Schätzung auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht oder ob wesentliche, die Entscheidung [X.] Tatsachen außer [X.] gelassen worden sind, insbesondere ob schät-zungsbegründende Tatsachen nicht gewürdigt worden sind, die von den [X.] vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben (vgl. [X.] 77, 16, 24 - [X.]; 97, 37, 50 - Filmmusik; [X.], [X.]. v. [X.] - I ZR 159/84, [X.], 36 - [X.]; [X.] [X.], 136 [X.]. 24 - Pressefotos). Die vom Berufungsgericht vorgenommene Bemessung der angemessenen Lizenzgebühr ist nicht frei von solchen Fehlern. 23 c) Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, dass zwischen den [X.] für das [X.] eine Nutzungsvereinbarung gegolten hat, die eine Pau-schalvergütung in Höhe von 10.000 DM - unabhängig von der Anzahl der Schaltungen - vorgesehen hat. Es hat angenommen, eine entsprechende Pau-schalvergütung stelle auch für das [X.] jedenfalls so lange eine ange-messene Grundlage für eine Schadensschätzung dar, als nicht eine deutliche Ausweitung der Nutzung nach Anzahl der Schaltungen und Art der [X.] über diejenige des Jahres 1993 hinaus gegeben sei, was im Streitfall nicht ange-nommen werden könne. Vernünftige Vertragsparteien hätten die [X.] nicht auf eine Stücklizenz umgestellt oder sonst gänzlich andere Bedin-gungen vereinbart, wenn sich die Erstellung des neuen Werbespots, der den streitgegenständlichen [X.] ersetzt hätte, lediglich verzögert hätte und die [X.] - 11 - herige Nutzung nach Art und Umfang lediglich noch eine Zeitlang fortgesetzt worden wäre. Dadurch hätte sich an der Grundkonstellation nichts geändert, dass der [X.] nur übergangsweise habe zum Einsatz kommen sollen. d) Bei diesen Erwägungen hat das Berufungsgericht wesentliche schät-zungsbegründende Tatsachen, die insbesondere von der Klägerin vorgetragen worden sind, nicht genügend berücksichtigt. Im Rahmen der Ermittlung des ob-jektiven Werts der Benutzungsberechtigung, der für die Bemessung der Lizenz-gebühr maßgebend ist, müssen die gesamten relevanten Umstände des Einzel-falls in Betracht gezogen und umfassend gewürdigt werden ([X.] [X.], 136 [X.]. 26 - Pressefotos). Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsge-richt dieser Anforderung nicht gerecht geworden ist. 25 Das Berufungsgericht hat die Höhe der angemessenen Lizenzgebühr in der Weise berechnet, dass es die für das [X.] vereinbarte [X.] auf das [X.] fortgeschrieben hat, da nicht anzunehmen sei, dass im Jahre 1994 eine deutliche Ausweitung der Nutzung nach Anzahl der Schaltun-gen und Art der [X.] stattgefunden habe. Die Revision weist mit Recht dar-auf hin, dass eine "Fortschreibung" der für 1993 geltenden Vertragsbedingun-gen auf die im Jahre 1994 erfolgten unberechtigten Nutzungen nur dann ge-rechtfertigt wäre, wenn davon ausgegangen werden könnte, dass die für 1993 getroffene Lizenzvereinbarung dem objektiven Wert der Nutzungsberechtigung entsprochen hätte. Dies hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt und kann auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts auch nicht angenommen werden. 26 27 Die Klägerin hat unter Beweisantritt vorgetragen, dass eine Pauschalver-gütung von 10.000 DM für das restliche [X.] (Juli bis Dezember) ohne - 12 - Beschränkung auf eine bestimmte Anzahl von Schaltungen erheblich unter dem objektiven Wert einer solchen Nutzungserlaubnis liege. Sie hat die Ansicht ver-treten, eine Vergütung in dieser Höhe sei derart unangemessen, dass bereits die Grenze zur Sittenwidrigkeit überschritten sei. Hätte die Klägerin - wie sie geltend gemacht hat - die Nutzungsberechtigung für das [X.] zu einer deutlich unter ihrem objektiven Wert liegenden Vergütung erteilt, so stellte das vereinbarte Entgelt keine geeignete Grundlage für die Bemessung der Lizenz-gebühr für die im Jahre 1994 erfolgte unberechtigte Nutzung von Ausschnitten aus der Tonaufnahme "[X.]" dar. Die Klägerin ist nach ihrem - für die Revisionsinstanz zu unterstellenden - Vortrag bei Abschluss der [X.] davon ausgegangen, dass der Werbespot der [X.]n mit der in Rede stehenden Hintergrundmusik [X.] im Jahre 1993 geschaltet werde und nicht - wie unstreitig geschehen - [X.]. Trifft dies zu, kann entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht ange-nommen werden, dass sie - hätte sie Kenntnis von der Anzahl der tatsächlich vorgenommenen Schaltungen des Werbespots gehabt - für das [X.] (noch einmal) einen Vertrag gleichen Inhalts abgeschlossen hätte. II[X.] Das angefochtene [X.]eil kann danach keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht einen weiteren Schadensersatzanspruch wegen der seit dem 1. Januar 1994 im Fernsehen erfolgten Schaltungen des Werbespots "[X.] TV C-Store 3/93" für unbegründet erachtet hat. Im wiedereröffneten Be-rufungsverfahren wird das Berufungsgericht den objektiven Wert der hier in [X.] stehenden Benutzungsberechtigung gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller relevanten Umstände des Streitfalls zu ermitteln haben. Hierzu weist der Senat noch auf Folgendes hin: 28 - 13 - Bei der Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr liegt es nahe, branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen, wenn sich in dem entsprechenden Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat (vgl. [X.] [X.], 136 [X.]. 23 - Pressefotos). Es wird deshalb zu [X.] sein, ob es für die einschlägige Nutzungsart - die Verwendung einer Ton-aufnahme in einem Fernsehwerbespot - Tarifwerke von [X.] oder Vergütungssätze anderer Organisationen gibt, die als allgemein übliche Vergütungssätze anzusehen sind oder zumindest als Anhaltspunkt die-nen können. Dabei wird die von der Klägerin genannte Empfehlung des Deut-schen Musikverlegerverbandes zu würdigen sein. Lassen sich keine üblichen Honorare ermitteln, ist die angemessene Lizenzgebühr gemäß § 287 ZPO unter Berücksichtigung aller Umstände in freier Beweiswürdigung zu schätzen ([X.], 29 - 14 - [X.]. v. [X.] - I ZR 132/60, [X.], 509, 513 - [X.]). [X.] sind der Umfang der Nutzung, der Wert des verletzten Ausschließlichkeits-rechts sowie Umfang und Gewicht des aus dem geschützten Werk übernom-menen Teils zu berücksichtigen (vgl. [X.], Urheberrecht, 3. Aufl., § 97 [X.] Rdn. 63). [X.]Pokrant

Schaffert

[X.] Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 05.11.2004 - 308 O 392/98 - OLG [X.], Entscheidung vom [X.]/04 -