Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.07.2013, Az. VII ZR 231/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZR 231/11
vom

18. Juli 2013

in dem Rechtsstreit

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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat am
18. Juli 2013
durch den [X.] Richter Prof.
Dr.
[X.],
die Richterin [X.] und die Richter
Halfmeier, Kosziol und Prof.
Dr.
Jurgeleit
beschlossen:
Der Beschwerde der Beklagten wird teilweise stattgegeben.
Das Urteil des 7.
Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 2.
November 2011 wird gemäß §
544 Abs.
7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Klage wegen der Kosten für den nachträglichen Einbau von Brennwertheizgeräten egeben worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht [X.].
Im Übrigen
wird die Beschwerde der Beklagten
gegen die Nichtzu-lassung der Revision zurückgewiesen.
Gegenstandswert der Nichtzulassungsbeschwerde: 25.408

stattgebenden Teils: 22.000

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Gründe:
I.
Die Beklagte, eine Bauträger-
und Projektentwicklungsgesellschaft, [X.] unter der Bezeichnung A.
9 und A.
10 zwei Häuser mit jeweils sechs Wohnungseigentumseinheiten.
In der Baubeschreibung für jedes der Häuser heißt es unter 4.7 zur Überschrift Heizung/Warmwasser:
"Die Beheizung der Räume erfolgt über eine zentrale Heizstelle im [X.], welche mittels eines Gasheizkellers betrieben wird. Dazu wird gemäß Zeichnung im Heizraum ein Gas-Brennwertheizgerät für Raumbeheizung und Trinkwassererwärmung mit separatem Speicherwasserwärmer installiert.
Jede Wohnung erhält eine eigene Heizkreisführung. [X.] erfolgt über elektronische Heizkostenverteiler. Die Heizkörper werden als Flachheizkörper mit Thermostatventilen zur Raumtemperatursteuerung eingebaut."
Statt des in der Baubeschreibung vorgesehenen Brennwertheizgerätes baute die Beklagte einen [X.] in jedes der Häuser ein. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgte unter dem 7.
Juni 2006.
In 2008 bemerkten die Wohnungseigentümer den von der [X.] abweichenden Einbau eines [X.]s. Die Klägerinnen forderten die Beklagte zur Mängelbeseitigung auf, die diese mit Schreiben vom 2.
März 2009 verweigerte. Für den Austausch der Heizkesselanlage ermittelten die Klägerinnen daraufhin
[X.] für jedes Haus von 11.492,07

z-lich ließen sie errechnen, dass bei Einbau einer Gas-Brennwertanlage für jedes [X.] in Höhe von 711

wären.
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Mit der beim [X.] eingereichten Klage haben die Klägerinnen [X.], die Beklagte zu verurteilen, an jede von ihnen 13.625,07

n-sen und Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten zu zahlen. Der Zahlbetrag hat sich zusammengesetzt aus den [X.] für die Umrüstung des Kessels (11.492,07

in einem Dreijahreszeitraum im Umfang von 2.133

Nach Einholung eines Gutachtens zu den Fragen, ob Niedrigtemperatur-heizkessel
zusätzliche Heizkosten verursachen und in welcher Höhe Kosten für den nachträglichen Einbau eines Brennwertheizgerätes anfallen, hat das Land-gericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerinnen jeweils 12.704

und vorgerichtlicher Kosten zu zahlen. Der jeweilige Zahlbetrag setzt sich zu-sammen aus den festgestellten Kosten für den Einbau eines Brennwertheizge-rätes (11.000

Jahre.
Die dagegen von der Beklagten eingelegte Berufung blieb ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Mit der Nichtzulas-sungsbeschwerde verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag fort.

II.
Das Berufungsurteil ist
teilweise
aufzuheben, weil es auf einer Verlet-zung des Anspruchs
der Beklagten auf rechtliches Gehör beruht.
1. Das Berufungsgericht bejaht einen Anspruch der Klägerinnen aus §
634 Nr.
2, §
637 BGB. Diesem Anspruch stehe nicht der Einwand eines un-verhältnismäßigen Aufwands im Sinne von §
635 Abs.
3 BGB entgegen. Die
Heizkostenersparnis eines Brennwertheizgerätes im Verhältnis zu einem Nied-4
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rigtemperatur-Kessel liege bei etwa 16
% im Jahr. Soweit der Sachverständige ausgeführt habe, eine Brennwertheizanlage mit einer idealen Vorlauftemperatur von 40
Grad sei nicht realisierbar, weil die Heizkörper dann zu groß sein wür-den, sei dies unerheblich. Denn möglich sei ein Betrieb mit einer Vorlauftempe-ratur von 55
Grad. Hierbei sei die Einsparung nur um 1,5
% ungünstiger als bei Betrieb der Brennwertheizanlage mit 40
Grad Vorlauftemperatur. Soweit die Beklagte diesen 1,5-Prozentsatzunterschied auf einen [X.] beziehe, entspreche das nicht den Feststellungen des Sachverständi-gen.
2. Das Berufungsgericht hat gegen den Anspruch der
Beklagten auf [X.] rechtlichen Gehörs, Art.
103 Abs.
1 GG, verstoßen. Die Übergehung des Beweisangebots der
Beklagten auf ergänzende Vernehmung des Sachver-ständigen zu der Frage, worauf sich der 1,5-Prozentsatzunterschied bezieht, findet im Prozessrecht keine Stütze (vgl. [X.], NJW 2005, 1487; [X.], [X.] vom 15.
Februar 2011

VI
ZR 190/10, [X.], 817).
a) Da das [X.] keine Feststellungen dazu getroffen hatte, worauf sich die 1,5-Prozentdifferenz bezieht, musste das Berufungsgericht eigene Feststellungen treffen (vgl. §
529 Abs.
1 Nr.
1 ZPO). Dafür konnte es [X.] auf die vom [X.] protokollierten Ausführungen des Sachverständi-gen zurückgreifen. Die Beklagte hatte aber bereits vor dem [X.] ausge-führt, dass sich die vom Sachverständigen festgestellte Energieersparnis im Falle einer Vorlauftemperatur von 55
Grad nicht auf den
Vergleich einer Brenn-wertheizanlage mit 40
Grad Vorlauftemperatur zu einer Brennwertheizanlage mit 55
Grad Vorlauftemperatur beziehe,
sondern auf den Vergleich von einer
Brennwertheizanlage mit 55
Grad Vorlauftemperatur und einem Niedrigtempe-ratur-Kessel. Diesen Vortrag hat die Beklagte in der Berufungsbegründung [X.], ohne dass dem die Klägerinnen entgegengetreten wären. Da das Beru-9
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fungsgericht diese
Frage nicht klären konnte, ohne den Sachverständigen er-gänzend zu befragen, war dem Beweisantrag der Beklagten nachzugehen.
b) [X.] ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausge-schlossen werden, dass das Berufungsgericht nach Anhörung des Sachver-ständigen zu einer anderen Beurteilung gelangt, welchen Nutzen ein Niedrig-temperatur-Kessel im Verhältnis zu einer Brennwertheizanlage mit einer Vor-lauftemperatur von 55
Grad hat. Sollte sich der Vortrag der Beklagten, von dem revisionsrechtlich als richtig auszugehen ist, bestätigen, liegen die Vorausset-zungen des §
635 Abs.
3 BGB vor. Danach sind die Kosten für die Beseitigung eines Werkmangels unverhältnismäßig, wenn der damit zur Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwandes steht.
3. Das Berufungsurteil war daher gemäß §
544 Abs.
7 ZPO insoweit
auf-zuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler den Einwand der Beklagten nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen, es sei ein Abzug [X.]. Entgegen der Darstellung der Beschwerde ist in der ersten
Instanz ein Abzug [X.] nicht geltend gemacht worden. In dieser Instanz ist lediglich gebeten worden, die Gebrauchsvorteile zu berücksichtigen. Dass diese zu Un-recht nicht berücksichtigt worden seien, wird mit der Beschwerde nicht geltend gemacht.

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III.
Im Übrigen wird von einer Begründung der Entscheidung über die Zu-rückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde abgesehen, weil sie nicht geeig-net wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Re-vision zuzulassen ist (§
544 Abs.
4 Satz
2, 2.
Halbsatz ZPO).

[X.]
[X.]
Halfmeier

Kosziol

Jurgeleit

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 13.05.2011 -
3 [X.]/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 02.11.2011 -
7 [X.] -

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