Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.03.2017, Az. V ZR 170/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:160317BVZR170.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZR 170/16
vom

16. März 2017

in dem Rechtsstreit

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat am 16. März 2017 durch die Richterinnen Prof. Dr. Schmidt-Räntsch, [X.] und Weinland und [X.]
Kazele und Dr. Hamdorf

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der [X.]n wird das Urteil des 26.
Zivilsenats des [X.] vom 27. Juni 2016 aufge-hoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwi[X.].
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 220.000

Gründe:

I.
Mit notariellem Vertrag vom 7. Juli 2008 kauften die Klägerin zu 1 und ihr Ehemann von der [X.]n ein mit einem Einfamilienhaus bebautes Grund-und umbauten Vorraum (sog. Veranda). Die Haftung wegen Sachmängeln wur-1
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de ausgeschlossen. Der Kaufvertrag wurde vollzogen und die Käufer als [X.] im Grundbuch eingetragen.
Mit Schreiben vom 9. Januar 2009 erklärten die Klägerin zu 1 und ihr Ehemann die Anfechtung des Kaufvertrages, weil ihnen erhebliche Mängel

u.
a. an der Veranda -
verschwiegen worden seien. In der Folgezeit leiteten sie
ein selbstständiges Beweisverfahren ein. 2010 verstarb der Ehemann der Klägerin zu 1, der durch diese und die minderjährige Tochter, die Klägerin zu 2, beerbt wurde.
Die Klägerinnen verlangen die Rückabwicklung des Kaufvertrages. Das [X.] hat die
Klage abgewi[X.]. Das [X.] hat ihr stattgege-ben und die Revision nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der [X.]n, die im Rahmen eines Revisionsverfahrens die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen will.
II.

Das Berufungsgericht meint, der Kaufvertrag sei wegen arglistiger [X.] wirksam angefochten worden. Nach den im selbstständigen Beweisver-fahren getroffenen Feststellungen sei das [X.] bei Vertragsschluss und Gefahrübergang jedenfalls undicht
gew[X.]. Der Sachverständige K.

habe bereits bei dem ersten Ortstermin sichtbare Wasserlaufspuren festgestellt, die zu Verfärbungen der Tapete an den Wänden der Veranda geführt hätten. [X.], wie es bei einer Durchfeuchtung von oben üblich sei. Beim zweiten Ortstermin seien 3
qm der [X.] geöffnet worden. Dabei seien zunächst die aus Nut-
und Federbrettern bestehende Deckenverkleidung und sodann die zwischen dieser und der eigentlichen Decke befindlichen Polystyrol-[X.], an de-nen keine Wasserlaufspuren sichtbar gew[X.] seien, entfernt worden. [X.] 2
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der freigelegten Decke sei deutlich durchhängend, verhältnismäßig stark fe-dernd und gebrochen gew[X.]. Der von dem Sachverständigen K.

hinzu-gezogene Sachverständige V.

habe nach der Demontage der Holzdecke der Veranda festgestellt, dass das Dach mit einer Fläche von 6 qm undicht sei. Wasser habe ungehindert durch das Dach einschließlich der abgehängten Holzdecke fließen können. Der Sachverständige K.

habe zudem Mängel am Dach, u. a. eine deutlich zu geringe Neigung des Dachs bei den verwende-ten Pfannen, festgestellt. Er gehe auch davon aus, dass die Ursache für den Wasserschaden bereits vor [X.] liege. Nach dem unstreitigen Einbau der [X.] durch die [X.], die das Objekt bewohnt habe, sei kein Wassereintritt mehr zu verzeichnen gew[X.]. Veranlassung zu ergänzen-den Fragen an den Sachverständigen oder zur Vernehmung der von der [X.] benannten Zeugen habe nicht bestanden.

III.
Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil das Berufungsgericht den Anspruch der [X.]n auf rechtliches Gehör (Art.
103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.
1. a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Die Vorschrift verlangt auch die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge. Dazu gehört der Antrag einer [X.] auf
mündliche Anhörung des gerichtlichen Sach-verständigen, und zwar auch des Sachverständigen aus einem vorausgegan-genen selbständigen Beweisverfahren. Denn dieses Recht ist den [X.]en nicht nur einfach-rechtlich nach §§
397, 402 ZPO gewährt, sondern Teil ihres Grundrechts auf Gewährung rechtlichen Gehörs (vgl. Senat,
Beschluss vom 16. Juli 2015 -
V [X.], juris Rn.
5; [X.], Beschluss vom 19. No-
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vember 2014 -
IV ZR 47/14, NJW-RR 2015, 510 Rn. 8). Die Nichtberücksichti-gung eines erheblichen Beweisangebots
verstößt gegen Art.
103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet (vgl. [X.], Beschlüsse vom 12.
Mai 2009

[X.], [X.], 1137 Rn. 2 und vom 28.
Oktober
2014

VI
ZR
273/13, [X.] 2015, 44 Rn. 6). So liegt es hier.
b) Das Berufungsgericht hat die im selbständigen Beweisverfahren be-stellten Sachverständigen K.

und V.

nicht mündlich angehört, obwohl die [X.] das beantragt hat. Die [X.] verweist in der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde zutreffend auf den Inhalt ihrer Klageerwiderung, mit der sie unter Formulierung bestimmter Fragen den Antrag gestellt hat, dass die Sachverständigen ihr Gutachten erläutern sollen. An diesem Antrag hat die [X.], die erstinstanzlich obsiegt hat, ohne dass es zu der beantragten [X.] gekommen ist, auch im Rahmen des Berufungsver-fahrens festgehalten. Das Berufungsgericht durfte die ergänzende Befragung der Sachverständigen nicht mit der Begründung ablehnen, dafür bestehe kein Anlass. Eine [X.] darf dem Sachverständigen zur Gewährleistung des rechtli-chen Gehörs nach §§ 397, 402 ZPO Fragen, die sie zur Aufklärung der Sache für erforderlich hält, zur mündlichen Beantwortung vorlegen. Auch wenn das Gericht selbst das schriftliche Gutachten für überzeugend hält und keinen [X.] Erläuterungsbedarf sieht, dürfen diese Fragen nicht zurückgewi[X.] werden, da ansonsten eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung vorliegt (vgl. etwa [X.], Urteil vom 22. Mai 2007 -
VI [X.], NJW-RR 2007, 1294 Rn. 2 f.; Urteil vom 28.
Oktober 2014 -
VI [X.], [X.] 2015, 44 Rn. 6;
jeweils mwN). Im Hinblick darauf hätte das Berufungsgericht die Sach-verständigen anhören müssen.
2. Der Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist entscheidungserheblich. Eine arglistige Täuschung der
Käufer durch die [X.] über die Undichtigkeit 6
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des [X.]s lässt sich ohne mündliche Anhörung der Sachverständigen K.

und V.

nicht feststellen. Deren Feststellungen sind in einem ent-scheidenden Punkt, auf den die Fragen der [X.]n auch zielen, unklar.
a) Hatte der Verkäufer mit der umfassenden Beseitigung eines Mangels ein Fachunternehmen beauftragt, muss er sich nach der Rechtsprechung des Senats nicht Kenntnis vom Erfolg der Sanierungsbemühungen verschaffen. Er handelt nur arglistig, wenn er konkrete Umstände kannte, die den Verdacht begründen, die Arbeiten hätten keinen Erfolg gehabt, und diese dem Käufer nicht mitteilt (vgl. Senat, Urteil vom 19.
Februar 2016 -
V [X.], [X.], 1755 Rn. 19
f.). Hiervon ausgehend besteht ein
Aufklärungsbedarf.
b) Auf der Grundlage der Ausführungen der Sachverständigen kann, wo-rauf die [X.] zutreffend hinweist, der von ihnen festgestellte Wasserscha-den am [X.] vor den daran im Oktober 2006 ausgeführten Arbeiten eingetreten sein. Zu den Arbeiten, die in den als Anlagen [X.] und [X.] vorlie-genden Rechnungen eines Fachunternehmens ausgewi[X.] sind, gehörte nach der Leistungsbeschreibung auch die Wiedereindeckung der Dachfläche nach einer Rinnenerneuerung. Die entsprechende Auftragserteilung kann ebenso wie der Einbau der [X.] unterhalb der [X.] auf die Be-seitigung des Wasserschadens und seiner Folgen zurückzuführen sein. Dann aber könnte dem von dem Sachverständigen K.

festgestellten Umstand, dass die zwischen der Holz-
und der [X.] des Dachs angebrachten [X.] keine Wasserspuren aufwi[X.], entscheidende Bedeutung [X.]. Der Sachverständige K.

hat dies damit begründet, dass nach der letzten Sanierung unter Einbau der [X.] offenbar kein Wasser mehr durchgelaufen sei. Dies spricht entweder für eine erfolgreiche Sanierung oder aber dafür, dass ein Misserfolg für die [X.] nicht erkennbar war. Den Ausführungen des Sachverständigen K.

stehen jene des Sachverständi-8
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gen V.

gegenüber, wonach Wasser weiter ungehindert auf die Holzdecke habe laufen können, was in die gegenteilige Richtung deutet. Diese [X.] wird das Berufungsgericht im Rahmen der Anhörung der Sachverständigen aufzuklären haben. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das [X.] nach einer erneuten tatrichterlichen Würdigung sämtlicher Um-stände ein arglistiges Verschweigen der Undichtigkeit des Daches durch die [X.] verneint.
3. Die weiteren mit der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemachten
Zulassungsgründe greifen nicht durch. Von einer näheren Begründung wird gemäß §
544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.
[X.]Brückner Weinland

Kazele Hamdorf

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 14.05.2014 -
22 O 368/13 -

KG, Entscheidung vom 27.06.2016 -
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