Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25.02.2010, Az. 8 AZR 740/08

Die Parteien streiten im Revisionsverfahren darüber, ob zwischen ihnen über den 30. September 2005 hinaus ein Arbeitsverhältnis unverändert besteht.

Der [X.]läger war bei der [X.] in deren Werk in [X.] als „Leiter [X.]usiness Excellence“ im Geschäftsbereich „Com [X.]D ([X.]obile Devices)“, der [X.]obilfunksparte der [X.], tätig.

[X.]it [X.] verkaufte die [X.]eklagte ihren Geschäftsbereich „Com [X.]D ([X.]obile Devices)“ an die [X.] mit Sitz in [X.]. Dazu schlossen die [X.]eklagte und die [X.] einen als „[X.]aster Sale and Purchase Agreement“ (im Folgenden: [X.]SPA) bezeichneten Vertrag. Dieser sah vor, dass die Vermögensgegenstände [X.] im Wege der Einzelrechtsübertragung durch die [X.]eklagte auf verschiedene Landesgesellschaften der [X.]-Gruppe übertragen werden sollten. [X.] wurde der jeweilige Verkauf zum 30. September 2005. Dazu wurde in [X.] die [X.] [X.]obile GmbH & Co. OHG (im Folgenden: [X.] [X.]obile) mit Gesellschaftsvertrag vom 12. September 2005 gegründet. Diese wurde am 16. September 2005 in das Handelsregister beim Amtsgericht [X.]ünchen eingetragen. Deren persönlich haftende Gesellschafterinnen waren die [X.] [X.]obile [X.]anagement GmbH und die [X.], mit einem Stammkapital von jeweils 25.000,00 Euro. Deren Obergesellschafterin, die [X.] in [X.], war Alleingesellschafterin der [X.] [X.]obile Holding [X.].V. mit Sitz in den [X.], welche die jeweils alleinige Gesellschafterin der beiden persönlich haftenden Gesellschafterinnen der [X.] [X.]obile war.

Im Zusammenhang mit der Vertragsabwicklung zahlte die [X.]eklagte an die [X.] in [X.] als Anschubfinanzierung einen dreistelligen [X.]illionenbetrag.

Am 30. September 2005 wurde der wirtschaftliche Teilbetrieb [X.]obile Devices der [X.] unter Wahrung seiner organisatorischen Identität mit den [X.]itarbeitern und wesentlichen Teilen der [X.]etriebsmittel nebst den in [X.] gelegenen Gegenständen des Anlage- und [X.]mlaufvermögens auf die [X.] [X.]obile übertragen.

Diesem Informationsschreiben lag die am 17. August 2005 zwischen der [X.] und ihrem Gesamtbetriebsrat geschlossene „[X.]etriebsvereinbarung zur Überleitung der [X.]eschäftigungsbedingungen der von der [X.] AG, Com [X.]D zur [X.] [X.]obile GmbH & Co. OHG übergehenden [X.]itarbeiter (Vertragsgruppen AT/F[X.])“ (im Folgenden: G[X.]V) bei.

Ab 1. Oktober 2005 erbrachte der [X.]läger seine Arbeitsleistung für [X.] [X.]obile. [X.]it Wirkung vom 1. Dezember 2005 wurde er auf die Stelle „[X.]“ versetzt. Ab 1. Juni 2006 erhielt der [X.]läger ein höheres Gehalt.

Auf den Antrag der [X.] [X.]obile vom 29. September 2006 wurde am 1. Januar 2007 über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet. [X.]it Schreiben vom 29. September 2006 widersprach der [X.]läger gegenüber der [X.] dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die [X.] [X.]obile und verlangte seine Weiterbeschäftigung bei der [X.].

Der [X.]läger ist der Ansicht, er habe dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses im September 2006 noch mit Erfolg widersprechen können, weil er nicht ordnungsgemäß iSd. § 613a Abs. 5 [X.]G[X.] über den [X.]etriebsübergang durch das Schreiben vom 29. August 2005 unterrichtet worden sei und deshalb die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.]G[X.] nicht in Lauf gesetzt worden sei. Insbesondere rügt er, dass er über die Identität der [X.]etriebserwerberin nicht ordnungsgemäß informiert worden sei, weil keine Anschrift der [X.] [X.]obile angegeben worden sei. Zudem sei die [X.]eklagte ihrer Verpflichtung nicht nachgekommen, über die wirtschaftliche Situation der [X.]etriebserwerberin vollständig zu informieren. Auch fehle es an einer [X.]nterrichtung über die Rechtsfolgen des [X.]etriebsübergangs. Das Widerspruchsrecht sei bei seiner Ausübung auch nicht verwirkt gewesen.

Die [X.]eklagte hat [X.]lageabweisung beantragt.

Sie meint, die [X.]nterrichtung über den [X.]etriebsteilübergang mit Schreiben vom 29. August 2005 sei ordnungsgemäß gewesen. Insbesondere sei der [X.]läger über die Identität der [X.]etriebserwerberin und ausreichend über den Grund des [X.]etriebsübergangs informiert worden. Jedenfalls sei der Widerspruch des [X.]lägers als kollektiver [X.]assenwiderspruch unzulässig. Auch sei das Widerspruchsrecht des [X.]lägers verwirkt, weil er mit der [X.] [X.]obile einen Aufhebungsvertrag zum 28. Februar 2007 geschlossen habe. Außerdem habe er durch diese Vereinbarung auf ein etwa noch bestehendes Widerspruchsrecht verzichtet.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Zwischen den Parteien besteht über den 30. September 2005 hinaus kein Arbeitsverhältnis zu den bisherigen Bedingungen fort. Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die [X.] nicht wirksam widersprochen. Sein Widerspruchsrecht war zum Zeitpunkt seiner Ausübung am 29. September 2006 verwirkt.

I. Das [X.] hat seine klagestattgebende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Trotz eines Betriebsübergangs bezüglich der Mobilfunksparte Com MD (Mobile Devices) auf die [X.] bestehe das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien fort, weil der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses wirksam widersprochen habe. Der schriftliche Widerspruch sei nicht als Massenwiderspruch unzulässig. Der Kläger habe dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses rechtzeitig und wirksam gem. § 613a Abs. 6 [X.] widersprochen, weil das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 29. August 2005 nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 [X.] genüge. Insbesondere sei keine hinreichende Unterrichtung über die wirtschaftlichen Folgen des Betriebsübergangs erfolgt. Darüber hinaus habe die Beklagte in dem Schreiben auch die Gründe für den Übergang (§ 613a Abs. 5 Nr. 2 [X.]) nicht ausreichend bezeichnet.

Im Zeitpunkt der Erklärung des Widerspruchs sei das Widerspruchsrecht des [X.] auch nicht verwirkt gewesen. Es fehle an einem Umstandsmoment, welches eine Verwirkung begründen könnte. Allein die Weiterarbeit des [X.] bei [X.], die Statusänderung und die Gehaltserhöhung stellten kein solches dar. Insbesondere habe auch der Abschluss des [X.] nicht zum Vorliegen des für die Annahme einer Verwirkung erforderlichen [X.] geführt. Ein solches könnte nur angenommen werden, wenn der Kläger in Kenntnis der Umstände, die dazu geführt haben, dass die Widerspruchsfrist nicht zu laufen begonnen hatte, den Aufhebungsvertrag geschlossen hätte.

II. Die Entscheidung des [X.]s hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

[X.] ist nicht begründet.

1. Zutreffend ist das [X.] davon ausgegangen, dass die Unterrichtung des [X.] mit Schreiben vom 29. August 2005 über den beabsichtigten Betriebsübergang nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 [X.] entsprochen hat. Die Unterrichtung setzte damit die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.] für den Kläger nicht in Gang. Dies hat der Senat bereits in einer Reihe gleich gelagerter Fälle entschieden (vgl. zB 23. Juli 2009 - 8 [X.] -; 23. Juli 2009 - 8 [X.] - und 23. Juli 2009 - 8 [X.] - [X.], 89). Aus diesem Grunde hatte die Widerspruchsfrist mit dem Zugang des [X.] vom 29. August 2005 an den Kläger nicht zu laufen begonnen, so dass sein Widerspruch mit Schreiben vom 29. September 2006 nicht verspätet war.

2. Das Recht des [X.] zum Widerspruch war zum Zeitpunkt seiner Ausübung jedoch verwirkt.

a) Der Senat hat bereits mehrmals entschieden, dass das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers verwirken kann (vgl. zB 24. Juli 2008 - 8 [X.]/07 - AP [X.] § 613a Nr. 347).

[X.] ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 [X.]). Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat ([X.]). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

Schon nach der Rechtsprechung des [X.] vor dem Inkrafttreten des § 613a Abs. 5 und 6 [X.] konnte das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. An dieser Rechtsprechung hat der Senat im Einklang mit der herrschenden Auffassung im Schrifttum auch nach der neuen Rechtslage festgehalten. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (Senat 15. Februar 2007 - 8 [X.] - mwN, [X.], 289 = AP [X.] § 613a Nr. 320 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 64).

Angesichts der gesetzlichen Regelung ist hinsichtlich des [X.]s nicht auf eine feststehende Monatsfrist, beispielsweise von sechs Monaten abzustellen. Im Gesetzgebungsverfahren sind nämlich Vorschläge auf Aufnahme einer generellen Höchstfrist von drei ([X.]. 831/1/01 S. 2) bzw. sechs Monaten (BT-Drucks. 14/8128 S. 4) nicht aufgegriffen worden. Abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalls (Senat 15. Februar 2007 - 8 [X.] - [X.] 121, 289 = AP [X.] § 613a Nr. 320 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 64). Dabei ist davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können (Senat 23. Juli 2009 - 8 [X.] - [X.], 89). Außerdem ist die Länge des Zeitablaufs in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (Senat 15. Februar 2007 - 8 [X.] - mwN, aaO).

b) Die Voraussetzungen für eine Verwirkung liegen im [X.] vor.

aa) Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt zwar grundsätzlich den [X.]en, die den ihnen zur Begründung des [X.] vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben (vgl. [X.] 17. Januar 2007 - 7 [X.] - [X.] AÜG § 10 Fiktion Nr. 116). Vom Revisionsgericht ist das Berufungsurteil jedoch darauf zu überprüfen, ob das [X.] die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und ob die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (vgl. [X.] 12. Dezember 2006 - 9 [X.] - mwN, EzA [X.] 2002 § 242 Verwirkung Nr. 1).

bb) Vorliegend ist dem [X.] ein - auch revisionsrechtlich zu beachtender - Rechtsfehler unterlaufen. Es hat nämlich die Voraussetzungen für das Vorliegen des [X.] verkannt.

cc) Das [X.] ist erfüllt.

Die Frist für das für die Verwirkung maßgebliche [X.] beginnt nicht erst mit der umfassenden Unterrichtung des Arbeitnehmers über den Betriebsübergang und seine Folgen zu laufen. Damit setzt auch nicht erst die Kenntnis des Arbeitnehmers von der Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung die Frist für die Beurteilung des Vorliegens des [X.]s in [X.]. Bei dem [X.] handelt es sich nicht um eine gesetzliche, gerichtliche oder vertraglich vorgegebene Frist, für welche bestimmte Anfangs- und Endzeitpunkte gelten, die in den §§ 186 ff. [X.] geregelt sind. Vielmehr hat bei der Prüfung, ob ein Recht verwirkt ist, eine Gesamtbetrachtung stattzufinden, bei der das Zeit- und das Umstandsmoment zu berücksichtigen und in Relation zu setzen sind (vgl. Senat 27. November 2008 - 8 [X.] - AP [X.] § 613a Nr. 363 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 106).

Erfolgt die Prüfung entsprechend diesen Grundsätzen, so ist es nicht geboten, ähnlich wie bei gesetzlichen, gerichtlichen oder vertraglichen Fristen für das so genannte [X.] einen bestimmten Fristbeginn, wie etwa die Kenntnis des Berechtigten von bestimmten Tatsachen festzulegen. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob der Verpflichtete aufgrund des Zeitablaufs, in dem der Berechtigte sein Recht nicht ausgeübt hat, und den Umständen des Einzelfalls, zu denen auch der jeweilige Informationsstand des Berechtigten gehört, darauf vertrauen durfte, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Grundsätzlich ist der gesamte Zeitablauf seit der Rechtsentstehung von Bedeutung, im Falle der Beklagten jedenfalls der Zeitraum ab Ende September 2005, weil zu diesem Zeitpunkt die aus ihrer Sicht durch ihr Unterrichtungsschreiben vom 29. August 2005 in Gang gesetzte gesetzliche einmonatige Widerspruchsfrist (§ 613a Abs. 6 Satz 1 [X.]) für den Kläger ablief.

Der Kläger hat sein Widerspruchsrecht erst ein Jahr nach dem am 1. Oktober 2005 vollzogenen Betriebsübergang ausgeübt, nämlich mit Schreiben vom 29. September 2006. Vor Ablauf eines Monats nach der Unterrichtung in Schriftform muss der Arbeitgeber wegen der in § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.] normierten Monatsfrist mit einem Widerspruch des Arbeitnehmers rechnen. Durch die Unterrichtung über den Betriebsübergang gibt der Arbeitgeber grundsätzlich zu erkennen, dass er mit dieser die Widerspruchsfrist von einem Monat in Gang setzen will und nach Fristablauf die Erklärung von Widersprüchen nicht mehr erwartet (Senat 24. Juli 2008 - 8 [X.] -; 24. Juli 2008 - 8 [X.] 1020/06 -). Dies gilt auch, wenn die Unterrichtung unvollständig oder fehlerhaft war. Der Zeitraum von über einem Jahr zwischen der Unterrichtung über den Betriebsübergang und der Erklärung des Widerspruchs und von einem Jahr nach dem fiktiven Ablauf der gesetzlichen Widerspruchsfrist ist nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich geeignet, das Vorliegen des [X.]s zu bejahen. Er erfüllt im [X.] insbesondere auch deshalb das [X.], weil der Kläger durch den Abschluss seines [X.] mit der [X.] ein besonders gewichtiges Umstandsmoment gesetzt hatte (vgl. Senat 2. April 2009 - 8 [X.] 220/07 - AP [X.] § 613a Widerspruch Nr. 6).

dd) Der Kläger hat durch sein Verhalten, insbesondere durch den Abschluss des [X.] vom 10. August 2006 mit der [X.] das Umstandsmoment verwirklicht.

Das Umstandsmoment ist erfüllt, wenn der Arbeitgeber davon ausgehen durfte, der Widerspruch werde nicht mehr ausgeübt. Dies ist dann der Fall, wenn er aufgrund des Verhaltens des Arbeitnehmers annehmen durfte, dieser habe den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den [X.] und diesen damit als seinen neuen Arbeitgeber akzeptiert. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses gegenüber dem [X.] disponiert hat (vgl. Senat 27. November 2008 - 8 [X.] - AP [X.] § 613a Nr. 363 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 106; 20. März 2008 - 8 [X.] 1016/06 - NZA 2008, 1354).

Allein der Umstand, dass der Arbeitnehmer (zunächst) widerspruchslos beim [X.] weiterarbeitet und von diesem die Arbeitsvergütung entgegennimmt, stellt ebenso wenig eine Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses dar (vgl. Senat 27. November 2008 - 8 [X.] 225/07 -; 24. Juli 2008 - 8 [X.]/07 - AP [X.] § 613a Nr. 347) wie Vereinbarungen mit dem [X.], durch welche einzelne Arbeitsbedingungen, zB Art und Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung, Höhe der Arbeitsvergütung, geändert werden. Als Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses stellen sich nur solche Vereinbarungen oder Verhaltensweisen des Arbeitnehmers dar, durch welche es zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses kommt, zB Abschluss eines [X.] (Senat 27. November 2008 - 8 [X.] - AP [X.] § 613a Nr. 363 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 106) bzw. die Hinnahme einer vom [X.] ausgesprochenen Kündigung (Senat 24. Juli 2008 - 8 [X.]/07 - aaO), oder durch welche das Arbeitsverhältnis auf eine völlig neue rechtliche Grundlage gestellt wird (zB die Begründung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses; Senat 23. Juli 2009 - 8 [X.] -).

Aufgrund des Abschlusses des [X.] zwischen dem Kläger und der [X.] am 10. August 2006 durfte die Beklagte davon ausgehen, der Kläger werde sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben (Erfüllung des [X.]).

ee) Es ist unerheblich, ob und gegebenenfalls ab wann die Beklagte von dem Abschluss dieses Vertrages Kenntnis hatte.

Auf die Verwirkung darf sich die Beklagte berufen, unabhängig davon, ob ihr alle vom Kläger verwirklichten [X.] bekannt geworden sind. Bei der Verwirkung des Widerspruchsrechts im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang genügt es, dass einer der Verpflichteten von den vertrauensbildenden Umständen Kenntnis hat. Jedenfalls im unmittelbaren Verhältnis zwischen [X.] und [X.] sieht das Gesetz grundsätzlich eine gemeinsame Verpflichtung und Berechtigung beider aus dem Arbeitsverhältnis vor. Daraus folgt, dass immer dann, wenn sich der [X.] als neuer Arbeitgeber mit Erfolg auf [X.] berufen könnte, diese auch der [X.] als früherer Arbeitgeber für sich in Anspruch nehmen darf.

Die Unterrichtungspflicht des § 613a Abs. 5 [X.] trifft als Gesamtschuldner sowohl den bisherigen Arbeitgeber als auch den neuen Betriebsinhaber. Der von einem Betriebsübergang betroffene Arbeitnehmer erlangt die Fortdauer seines Widerspruchsrechts sowohl durch Informationsfehler des einen wie des anderen. Wenn das Gesetz in der Frage der Informationspflicht zum Betriebsübergang den alten und den neuen Arbeitgeber als Einheit sieht, liegt es nahe, [X.] und [X.] auch hinsichtlich des Informationsstandes zum Arbeitnehmerverhalten einheitlich aufzufassen. Auch Art. 3 Abs. 2 der [X.] 2001/23/[X.] fingiert einen gleichen Informationsstand von Veräußerer und Erwerber über die Rechte und Pflichten der übergegangenen Arbeitsverhältnisse. Entscheidend kommt hinzu, dass nach § 613a Abs. 6 Satz 2 [X.] der Arbeitnehmer den Widerspruch sowohl gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber ([X.]) als auch gegenüber dem neuen Inhaber ([X.]) erklären darf. Der Widerspruch kann aber nicht gegenüber dem neuen Arbeitgeber verwirkt sein, weil dieser die eingetretenen „Umstände“ kennt, gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber wegen dessen Unkenntnis jedoch nicht. Für das Schuldverhältnis von [X.] und [X.] als Gesamtschuldner gegenüber dem Arbeitnehmer als Berechtigtem ist in § 613a [X.], insbesondere in dessen Abs. 6, „ein anderes“ normiert (§ 425 Abs. 1 [X.]). Neuer und alter Arbeitgeber dürfen sich wechselseitig auf die Kenntnis des anderen vom Arbeitnehmerverhalten berufen. Eine nachgewiesene Kenntnis des in Anspruch genommenen Verpflichteten von einem bestimmten Arbeitnehmerverhalten ist nicht erforderlich, wenn feststeht, dass dieses Verhalten wenigstens dem anderen Verpflichteten bekannt geworden ist (Senat 23. Juli 2009 - 8 [X.] -).

ff) Eine Berufung der Beklagten auf die Verwirkung des Widerspruchsrechts könnte allerdings dann unzulässig sein, wenn die [X.] sich ihrerseits deshalb nicht mit Erfolg auf die Verwirkung berufen könnte, weil sie den Kläger treuwidrig zum Abschluss des [X.] vom 10. August 2006 veranlasst und damit das Umstandsmoment unter Verstoß gegen § 242 [X.] herbeigeführt hätte. Für das Vorliegen eines solchen Verstoßes trägt grundsätzlich der Kläger die Darlegungs- und Beweislast, wenn er sich auf die Nichtverwirkung des [X.] berufen will.

In seiner Revisionserwiderung hat der Kläger behauptet, die [X.] habe ihm „Bonität vorgegaukelt“ und ihn zum Abschluss des [X.] vom 10. August 2006 veranlasst, obwohl sie gewusst habe, dass kein Geld mehr vorhanden gewesen sei. Sie habe daher mit der Anfechtung des Rechtsgeschäfts nach den §§ 119, 123 [X.] bei Bekanntwerden der tatsächlichen Umstände rechnen müssen.

Dieses Vorbringen ist unerheblich. Zum einen hat der Kläger seine Schlussfolgerung, die für die [X.] handelnden Personen hätten Kenntnis von deren fehlender Bonität gehabt, ohne weitere Darlegungen lediglich pauschal und damit prozessual unzulänglich mit dem erst nach dem 10. August 2006 erstellten Gutachten des Insolvenzverwalters über die wirtschaftliche Lage der [X.] begründet. Zum anderen könnte dieser neue Sachvortrag des [X.] auch wegen § 559 ZPO in der Revisionsinstanz keine Berücksichtigung mehr finden.