Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.06.2010, Az. IV ZR 163/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/09 Verkündet am:

30. Juni 2010

Heinekamp

Justizhauptsekretär

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: ja [X.]R: ja AVB Krankentagegeldversicherung ([X.]/[X.] 1978) §§ 1 (3), 15 lit. b Bei einer Krankentagegeldversicherung ist es grundsätzlich der [X.], der Eintritt und Fortdauer bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit darzulegen und zu beweisen hat; die Vorlage ärztlicher Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nach § 4 (7) [X.]/[X.] 1978 reicht dafür nicht aus. Hingegen ist es Aufgabe des Versicherers, darzulegen und zu beweisen, dass seine Leistungspflicht zu dem von ihm behaupteten [X.]punkt wegen Berufsunfähigkeit der versicherten Person geendet hat. Zu den Anforderungen an die Prognose, ob die versicherte Person nach medizini-schem Befund im bisher ausgeübten Beruf auf nicht absehbare [X.] mehr als 50 % erwerbsunfähig ist. [X.], Urteil vom 30. Juni 2010 - [X.]/09 - [X.] LG Krefeld - 2 -

[X.] hat durch [X.], die Richterin Dr. Kessal-Wulf, [X.], [X.] und [X.] auf die mündliche Verhandlung vom 30. Juni 2010 für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivil-senats des O[X.]landesgerichts Düsseldorf vom 25. Juni 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Rechtsmittel gegen die Entscheidung zugelassen worden ist. Die Sache wird im Umfang ihrer Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch ü[X.] die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand:

Die [X.]en streiten um die Leistungspflicht der Klägerin aus einer bei ihr zum [X.] genommenen Krankentagegeldversicherung. Dem Versicherungsverhältnis liegen Allgemeine Versicherungsbedingungen der Klägerin für die Krankentagegeldversicherung nach den Tarifen [X.] in der Fassung 1984 zugrunde, die in ihrem Teil I den Musterbedingungen 1978 des [X.] (im folgenden [X.]/[X.]) entsprechen. Sie lauten auszugsweise wie folgt: 1 - 3 -

"§ 1 Gegenstand, Umfang und Geltungs[X.]eich des
Versicherungsschutzes (1) Der Versicherer bietet Versicherungsschutz gegen [X.] als Folge von Krankheiten oder Unfällen, so-weit dadurch Arbeitsunfähigkeit verursacht wird. Er gewährt im Versicherungsfall für die Dauer einer Arbeitsunfähigkeit ein Krankentagegeld in vertraglichem Umfang. (2) Versicherungsfall ist die medizinisch notwendige Heil-behandlung einer versicherten Person wegen Krankheit oder Unfallfolgen, in deren Verlauf Arbeitsunfähigkeit ärzt-lich festgestellt wird. – (3) Arbeitsunfähigkeit im Sinne dieser Bedingungen liegt vor, wenn die versicherte Person ihre [X.]ufliche Tätigkeit nach medizinischem Befund vorü[X.]gehend in keiner Weise ausüben kann, sie auch nicht ausübt und keiner anderwei-tigen Erwerbstätigkeit nachgeht. § 15 Sonstige Beendigungsgründe Das Versicherungsverhältnis endet hinsichtlich der betrof-fenen versicherten Personen – b) mit Eintritt der Berufsunfähigkeit. Berufsunfähigkeit liegt vor, wenn die versicherte Person nach medizinischem Be-fund im bisher ausgeübten Beruf auf nicht absehbare [X.] mehr als 50% erwerbsunfähig ist. Besteht jedoch zu diesem [X.]punkt in einem [X.]eits eingetretenen Versicherungsfall Arbeitsunfähigkeit, so endet das Versicherungsverhältnis nicht vor dem [X.]punkt, bis zu dem der Versicherer seine im Tarif aufgeführten Leistungen für diese [X.] zu erbringen hat, spätestens a[X.] drei Monate nach Eintritt der Berufsunfähigkeit."
Die in [X.] der [X.] für die Tarife [X.] sehen in § 15 Nr. 2 ergänzend 2 - 4 -

vor, dass das Versicherungsverhältnis spätestens mit Ablauf des sechs-ten Monats nach Eintritt der Berufsunfähigkeit endet. Der [X.] ist Physiker und war zuletzt - bis zum 30. Juni 2004 - als Accountmanager tätig. Wegen einer psychischen Erkrankung machte er im Jahre 2002 einen Anspruch auf Krankentagegeld geltend. Die Klä-gerin lehnte diesen nach einer Nachuntersuchung durch den von ihr be-auftragten Arzt Dr. W. zunächst ab, leistete später a[X.] für den [X.]-raum vom 7. August 2002 bis zum 28. Februar 2003 eine Nachzahlung in Höhe von insgesamt 17.000 •. Auch in der [X.] danach erbrachte sie Versicherungsleistungen. Am 15. März 2003 beantragte der [X.] bei der [X.] ([X.]) eine Rente wegen voller Erwerbsminderung. Die Klägerin vertrat die Auffassung, der [X.] sei mit Beginn des Monats der Antragstellung als bedingungsge-mäß [X.]ufsunfähig zu betrachten; ihre Leistungspflicht bestehe daher nur noch bis zum 31. August 2003. 3 Am 1. Okto[X.] 2003 unterzeichnete der [X.] eine von der Klä-gerin vorgefertigte Erklärung: 4 "Ich bin durch die [X.]

darü[X.] informiert worden, dass aufgrund Berufsunfähigkeit kein Anspruch auf die Zahlung von Krankentagegeld nach dem 31.08.2003 mehr besteht. Am 15.03.2003 habe ich einen Antrag auf Berufsunfähig-keitsrente bei der [X.] ([X.]) gestellt. [X.] ist bekannt, dass eine Rentenzah-lung rückwirkend zum Beginn des Monats der Antragstel-lung erfolgt. Eine Entscheidung ü[X.] den Antrag ist [X.] [X.] nicht zugegangen. Das Angebot der S. , auch ü[X.] den 31.08.2003 hinaus freiwillig Krankentagegeld in Höhe des bisher versicherten - 5 -

Tarifes zu zahlen, nehme ich an. Gleichzeitig verpflichte ich [X.], die ab dem 01.09.2003 erhaltenen Beträge nach der Bewilligung der Berufsunfähigkeitsrente an die [X.]zurück zu zahlen."
Nachdem die [X.] dem Kläger mit Bescheid vom 17. Januar 2005 rückwirkend zum 1. Januar 2003 und befristet bis zum 31. Dezem[X.] 2006 eine Rente wegen voller Erwerbsminderung bewilligt hatte, stellte die Klägerin ihre Leistungen zum 29. Januar 2005 ein. Mit ihrer Klage hat sie zuletzt die an den [X.] vom 1. Septem[X.] 2003 bis zum 28. Januar 2005 - abzüglich in diesem [X.]raum gezahlter Prämien - ge-flossenen Zahlungen in Höhe von 72.913,67 • nebst Zinsen zurück[X.]. Darü[X.] hinaus hat sie die Feststellung begehrt, dass wegen [X.] des [X.] nach § 15 lit. b [X.]/[X.] keine [X.] aus einer Krankentagegeldversicherung seit dem 1. August 2007 mehr bestehe, hilfsweise seit dem 18. April 2008, weiter hilfsweise seit dem 1. Juni 2008. 5 Der [X.] hat Widerklage erhoben. Er hat für die [X.]räume vom 7. August 2002 bis zum 28. März 2003 und vom 1. August 2004 bis zum 28. Januar 2005 ein höheres als das von der Klägerin gezahlte Krankentagegeld verlangt und insgesamt 29.529 • nebst Zinsen geltend gemacht. Daneben hat er Versicherungsleistungen für die [X.]räume vom 1. Februar 2005 bis zum 30. Juni 2005 in Höhe von 25.050 • nebst Zin-sen, vom 1. Juli 2005 bis zum 14. Septem[X.] 2006 in Höhe von 82.467 • nebst Zinsen und vom 15. Septem[X.] 2006 bis zum 31. Juli 2007 in [X.] von 59.840 • nebst Zinsen begehrt. Ferner hat er die Feststellung der Unwirksamkeit einer seitens der Klägerin am 20./23. Juli 2007 erklärten Kündigung der - von ihr zum 1. Septem[X.] 2003 auf eine Anwartschafts-versicherung umgestellten - Krankentagegeldversicherung beantragt. 6 - 6 -

7 Das [X.] hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in Höhe von insgesamt 169.248,32 • sowie dem Feststellungsantrag statt-gegeben. Die Berufung der Klägerin hatte vor dem O[X.]landesgericht keinen Erfolg. Der [X.] hat die Revision gegen das Berufungsurteil bis auf die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung vom 20./23. Juli 2007 zugelassen.
Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel hat im Umfang seiner Zulassung Erfolg und führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. 8 [X.] Dieses hat, soweit für das Revisionsverfahren noch erheblich, ausgeführt: Die Klägerin könne sich nicht auf die Verpflichtungserklärung vom 1. Okto[X.] 2003 stützen, ohne gegen die Grundsätze von [X.] und Glauben zu verstoßen. Sie habe weder in dem vorangegangenen [X.] noch in der Erklärung vom 1. Okto[X.] 2003 selbst hinreichend deutlich gemacht, dass die Bewilligung einer Rente wegen voller Er-werbsminderung nach den Versicherungsbedingungen und Tarifbestim-mungen einem Anspruch des [X.] auf Krankentagegeld nicht zwin-gend entgegenstand und zudem die ü[X.]einstimmende Anerkennung be-dingungsgemäßer Berufsunfähigkeit auch ü[X.] den [X.]raum einer be-fristeten Rentenbewilligung hinaus fortgelten sollte. Die Klägerin als [X.] wäre a[X.] verpflichtet gewesen, den [X.], der mit der Er-klärung auf erhebliche Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag ver-9 - 7 -

zichtet habe, ü[X.] diese rechtlichen und tatsächlichen Ungewissheiten aufzuklären; ohne dies sei ihr ein Berufen auf die Vereinbarung nach § 242 BGB verwehrt.
Entscheidend für die Beurteilung der wechselseitig geltend ge-machten Ansprüche und Rechte seien daher die vereinbarten [X.]. Die Voraussetzungen des § 15 lit. b [X.]/[X.] seien nicht [X.]eits durch den Bescheid der [X.] vom 17. Januar 2005 erfüllt, der keinen medizinischen Befund im Sinne der Bedingung darstelle. Es komme allein darauf an, ob sonst aus einem medizinischen Befund folge, dass der [X.] ab einem bestimmten [X.]punkt [X.]ufsunfähig gewe-sen sei; eine rückwirkende medizinische Befundung scheide dabei aus. Frühestens ab dem [X.]punkt des Vorliegens eines medizinischen Be-fundes sei die Feststellung von Berufsunfähigkeit möglich, was nicht ausschließe, dass auf seiner Grundlage zu einem späteren [X.]punkt rückwirkend auf den Eintritt von Berufsunfähigkeit geschlossen werden könne. 10 Diesen Anforderungen genüge keine der bei den Akten befindli-chen ärztlichen Stellungnahmen. Die Nachuntersuchung durch Dr. W. am 6. August 2002 habe nicht ergeben, dass der [X.] [X.]eits im [X.]punkt der Untersuchung auf nicht absehbare [X.] mehr als 50% er-werbsunfähig gewesen sei. Auch die zu den Akten gereichten Atteste des den [X.] behandelnden Arztes Dr. [X.] ließen die recht-lich erforderliche ärztliche Prognose einer auf Dauer angelegten mehr als 50%-igen Erwerbsunfähigkeit nicht erkennen. Den Attesten seien Einzelheiten der erhobenen Befunde und ihrer Auswirkungen auf die Er-werbsfähigkeit des [X.] nicht zu entnehmen, eine Ü[X.]prüfung durch den Versicherten daher nicht einmal ansatzweise möglich. Auf die 11 - 8 -

erstinstanzliche Zeugenaussage von Dr. [X.] vom 4. Septem[X.] 2008 komme es in diesem Zusammenhang nicht an. Selbst wenn mit ihr der notwendige medizinische Befund für eine bedingungsgemäße [X.] festgestellt werden könne, was indessen nach dem Inhalt der Aussage nicht einmal der Fall gewesen sei, wäre er wegen des Aus-schlusses einer rückwirkenden Befundung schon aus zeitlichen Gründen nicht mehr relevant. Die aus dem im sozialgerichtlichen Prozess, den der [X.] mit der [X.] geführt habe, eingeholten Gutachten [X.]vom 30. Novem[X.] 2004 ersichtlichen ärztlichen Atteste und Stellung-nahmen erfüllten die aufgezeigten rechtlichen Anforderungen ebenfalls nicht. Auch der Gutachter selbst habe letztlich keine dauerhafte, sondern nach seinen im Untersuchungszeitpunkt gewonnenen Erkenntnissen al-lenfalls für einen [X.]raum von zwei Jahren feststellbare Einschränkung der Leistungsfähigkeit des [X.] im Erwerbsleben prognostizieren können. Das genüge nicht, um eine bedingungsgemäß relevante Ein-schränkung der Erwerbsfähigkeit "auf nicht absehbare [X.]" anzuneh-men. Die Klägerin bestreite ferner ohne Erfolg eine durchgehende voll-ständige Arbeitsunfähigkeit des [X.]. Die Aussage des hierzu ver-nommenen Zeugen Dr. [X.] werde durch das Gutachten Dr. R.

nicht in Zweifel gezogen, sondern zusätzlich bestätigt. Angesichts des schon vor dem [X.] erzielten eindeutigen Beweisergebnisses bestehe kein Anlass mehr für das von der Klägerin beantragte [X.], zumal eine Arbeitsunfähigkeit für den [X.]raum vom 1. Septem[X.] 2003 bis zum 28. Januar 2005 nicht streitig und damit nicht beweisbedürftig sei. Die Klägerin habe für diesen [X.]raum freiwillig ge-leistet. Sie habe ihre Zahlungen in der Vereinbarung vom 1. Okto[X.] 2003, deren Unwirksamkeit sie nicht geltend mache, nur unter den [X.] - 9 -

behalt der Rückforderung bei Bewilligung der beantragten Rente wegen Berufsunfähigkeit gestellt; dieser Anspruch sei indes ausgeschlossen, weil die Klägerin insoweit treuwidrig handele. Es bestehe insoweit ein Rechtsgrund für ihre Zahlungen; auf eine mangelnde Arbeitsunfähigkeit des [X.] komme es für diesen [X.]raum nicht an.

I[X.] Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 13 1. Für die Rechtsbeziehung zwischen den [X.]en kann nicht auf die Vereinbarung vom 1. Okto[X.] 2003 abgestellt werden. 14 a) Mit ihr hat sich der [X.] wesentlicher Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag begeben, soweit es die Leistungspflicht der Kläge-rin ab dem 1. Septem[X.] 2003 betraf, denn es war eine Rückzahlung der Versicherungsleistungen vorgesehen, sollte dem [X.] eine Rente wegen voller Erwerbsminderung bewilligt werden. Ein Rentenbezug we-gen Erwerbs- oder Berufsunfähigkeit schließt den Anspruch auf [X.] indes nicht in jedem Fall aus, sondern nur, wenn er als [X.] in den Bedingungen der Krankentagegeldversicherung aus-drücklich vorgesehen ist ([X.]surteil vom 5. Februar 1997 - [X.] - [X.], 481 unter 2 b). Eine solche Klausel fehlt in den [X.] und Tarifbestimmungen der Klägerin; an einen Rentenbezug wegen Erwerbs- oder Berufsunfähigkeit werden darin keine rechtlichen Konsequenzen geknüpft. Darauf und auf die mit der Erklä-rung vom 1. Okto[X.] 2003 deshalb verbundenen Nachteile hätte die Klä-gerin den [X.] angesichts ihrer ü[X.]legenen Sach- und Rechts-kenntnis hinweisen müssen ([X.]surteile vom 28. Februar 2007 - [X.]/06 - [X.], 777 [X.]. 16; vom 7. Februar 2007 - [X.]/03 - 15 - 10 -

[X.], 633 [X.]. 13 f.). Da dies nicht geschehen ist, kann sie sich nach [X.] und Glauben nicht auf eine am 1. Okto[X.] 2003 erfolgte ein-vernehmliche Regelung ihrer Leistungspflicht [X.]ufen. Das hat das [X.] jedenfalls im Ausgangspunkt richtig gesehen; die Revision nimmt diese rechtliche Bewertung hin.
b) Es ist indes nicht nur der Klägerin verwehrt, Vorteile aus einer Vereinbarung zu ziehen, die eine nach dem Inhalt des [X.] bestehende Rechtsposition des Versicherungsnehmers auffallend verschlechtert; auch der [X.] kann die Klägerin nicht darauf verwei-sen, sie müsse sich gemäß der Vereinbarung vom 1. Okto[X.] 2003 auf einen Rechtsgrund für die von ihr ab dem 1. Septem[X.] 2003 erbrachten Zahlungen festschreiben lassen. 16 Die Klägerin hat - für den [X.] erkennbar - die "Freiwilligkeit" der Fortzahlung des [X.] hervorgehoben und ihre Leis-tung ausdrücklich unter den Vorbehalt der Rückzahlbarkeit bei [X.] einer Rente wegen voller Erwerbsminderung gestellt; durch die Vereinbarung sollte unter den darin im Einzelnen genannten Vorausset-zungen eine abschließende Klärung der Sach- und Rechtslage herbeige-führt werden. Wenn a[X.] die Klägerin den Vorbehalt gegenü[X.] dem [X.]n nicht geltend machen kann, weil sie ihn unter Ausnutzung ihrer besonderen Sach- und Rechtskenntnis treuwidrig erlangt hat, bedeutet dies - entgegen der Annahme des Berufungsgerichts - nicht, dass sie dem [X.] das "freiwillig" gewährte Krankentagegeld in jedem Fall belassen muss, ohne dass es auf den tatsächlichen Eintritt einer bedin-gungsgemäßen Arbeitsunfähigkeit noch ankäme; es fehlt der Vereinba-rung die dafür erforderliche abschließende Regelungswirkung. 17 - 11 -

18 c) Vielmehr enthalten weder die Vereinbarung vom 1. Okto[X.] 2003 noch der von der Klägerin auch außerhalb der Vereinbarung einge-nommene Standpunkt, ihre Leistungspflicht habe wegen Eintritts [X.] Berufsunfähigkeit geendet, zugleich ein Zugeständnis bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit. Die Berufsunfähigkeit schließt in einer Krankentagegeldversicherung, der die [X.]/[X.] zugrunde liegen, die Arbeitsunfähigkeit - als Minus - nicht denknotwendig ein, denn nach den in den Versicherungsvertrag einbezogenen Bedingungen sind [X.] und Arbeitsunfähigkeit in ihren Voraussetzungen nicht deckungsgleich. [X.] Berufsunfähigkeit ist gegeben, wenn die versicherte Person nach medizinischem Befund im bisher [X.] Beruf auf nicht mehr absehbare [X.] mehr als 50% erwerbsun-fähig ist. [X.] Arbeitsunfähigkeit setzt dagegen voraus, dass die [X.]ufliche Tätigkeit nach medizinischem Befund vorü[X.]gehend in keiner Weise ausgeübt werden kann, ferner dass sie nicht ausgeübt wird und der Versicherte auch keiner Erwerbstätigkeit nachgeht. Die zwei letztgenannten Voraussetzungen fehlen bei bedingungsgemäßer Berufs-unfähigkeit. Demnach kann in der Abgrenzung von Berufs- und Arbeits-unfähigkeit im Sinne der [X.]/[X.] nicht allein auf das [X.] "vorü[X.]gehend - auf nicht mehr absehbare [X.]" abgestellt werden ([X.] vom 12. Dezem[X.] 1990 - [X.]/89 - [X.], 451, 452). Schon deshalb verbietet es sich, eine Arbeitsunfähigkeit des [X.]n jedenfalls für den [X.]raum ab dem 1. Septem[X.] 2003 als un-streitig zu behandeln. - 12 -

19 2. Es kommt nach alledem, wie das Berufungsgericht an anderer Stelle zutreffend erkannt hat, auf die in den [X.]/[X.] enthaltenen Rege-lungen an, die die Voraussetzungen einer [X.] Arbeits-unfähigkeit einerseits und einer [X.] Berufsunfähigkeit andererseits für das Rechtsverhältnis der [X.]en verbindlich festlegen.
a) Bei einer Krankentagegeldversicherung mit Bedingungen, wie sie die [X.]/[X.] enthalten, gewährt der Versicherer im Versicherungsfall für die Dauer einer Arbeitsunfähigkeit ein Krankentagegeld im vertraglich vereinbarten Umfang (§ 1 (1) [X.]/[X.]). Der Versicherungsfall ist gemäß § 1 (2) [X.]/[X.] die medizinisch notwendige Heilbehandlung einer versi-cherten Person wegen Krankheit oder Unfallfolgen, in deren Verlauf Ar-beitsunfähigkeit ärztlich festgestellt wird. [X.] Kriterium für das Vorliegen eines Versicherungsfalles ist danach die zur medizinischen Heilbehandlung hinzutretende und in deren Verlauf ärztlich festgestellte Arbeitsunfähigkeit, deren Voraussetzungen in § 1 (3) [X.]/[X.] näher be-stimmt werden. Dabei ist es grundsätzlich der Versicherungsnehmer, der Eintritt und Fortdauer bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit darzulegen und zu beweisen hat, also Eintritt und Fortbestand der Voraussetzungen des § 1 (3) [X.]/[X.], soweit er vom Versicherer mit dieser Begründung Versicherungsleistungen begehrt (vgl. [X.]surteil vom 3. Mai 2000 - [X.] - [X.], 841 unter [X.]). Mit Vorlage einer ärztlichen [X.] nach § 4 (7) [X.]/[X.] allein hat er aller-dings noch nicht bewiesen, dass er bedingungsgemäß arbeitsunfähig war; es genügt also nicht, dass er - in Erfüllung seiner Anzeigepflicht aus § 9 (1) i.V. mit § 4 (7) [X.]/[X.] - dem Versicherer Bescheinigungen des ihn behandelnden Arztes vorlegt, in denen das (Fort-)Bestehen von Arbeits-unfähigkeit attestiert worden ist. Zwar setzt der Eintritt des Versiche-rungsfalles unter anderem voraus, dass Arbeitsunfähigkeit während der 20 - 13 -

Heilbehandlung "ärztlich festgestellt" wird; eine Beweisregel, nach der es dem Versicherer verwehrt sein könnte, (später) die inhaltliche Richtigkeit dieses Nachweises zu bestreiten, ergibt sich daraus a[X.] nicht. Vielmehr eröffnet dem Versicherer erst der vom Versicherungsnehmer vorzule-gende Nachweis die Möglichkeit der Prüfung, ob der Versicherungsfall eingetreten ist, ohne dass er an diesen gebunden oder auch nur gehal-ten wäre, eine Nachuntersuchung gemäß § 9 (3) [X.]/[X.] zu verlangen (vgl. [X.]surteil vom 3. Mai 2000 aaO unter [X.]). b) Das bedeutet hier: Es ist Aufgabe des [X.], soweit er mit seiner Widerklage Versicherungsleistungen für bestimmte [X.]räume [X.], ü[X.] die Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen hinaus den Nachweis zu erbringen, dass er für die geltend gemachten [X.]räu-me arbeitsunfähig i.S. des § 1 (3) [X.]/[X.] war. Das gilt auch, soweit er Zahlungen verlangt, die der Höhe nach ü[X.] die von der Klägerin in dem betreffenden [X.]raum erbrachten Versicherungsleistungen hinausgehen. Nur soweit die Klägerin [X.]eits geleistete Zahlungen zurückfordert, ist es ihre Sache, darzulegen und zu beweisen, dass sie diese ohne Rechts-grund erbracht hat. Das kann sie dadurch erreichen, dass sie den vom [X.] behaupteten Rechtsgrund einer [X.] Arbeits-unfähigkeit widerlegt. 21 3. Die Feststellungen des Berufungsgerichts zu den Vorausset-zungen und der Dauer der vom [X.] behaupteten [X.] sind [X.] getroffen. 22 a) Schon das [X.] hätte sich nicht darauf beschränken [X.], den behandelnden Arzt Dr. [X.]

zur Frage einer Arbeitsunfä-higkeit des [X.] als Zeugen zu hören. Dessen Bekundungen laufen 23 - 14 -

auf eine Bestätigung der eigenen, zuvor gestellten ärztlichen Prognose hinaus, der [X.] könne seine [X.]ufliche Tätigkeit nach medizini-schem Befund vorü[X.]gehend in keiner Weise ausüben. Wird allein diese Aussage der Feststellung, der [X.] sei arbeitsunfähig gewesen, zugrunde gelegt, führte dies zu einer Bindung der Klägerin als Versiche-rer an die durch den behandelnden Arzt damals gestellte und später von ihm als Zeuge bekräftigten Prognose, die nach den [X.] mit den Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen gerade nicht ein-hergehen soll. Der Klägerin darf es - im Rahmen ihres [X.] - nicht verwehrt werden, die Richtigkeit der ärztlichen [X.] ü[X.]prüfen zu lassen, was regelmäßig durch ein Sachverständi-gengutachten zu geschehen hat, dessen Einholung die Klägerin [X.] beantragt hat; ü[X.] diesen Beweisantrag hat sich das Berufungsge-richt hinweggesetzt. b) Der [X.] hat für den Versicherungsfall in der [X.] [X.]eits entschieden, dass es für die Erstattungsfähigkeit der Kosten einer notwendigen Heilbehandlung auf einen objektiven, vom Vertrag zwischen Arzt und Patient unabhängigen Maßstab ankommt. Diese ob-jektive Anknüpfung bedeutet zugleich, dass für die Beurteilung der medi-zinischen Notwendigkeit der Heilbehandlung nicht die Auffassung des Versicherungsnehmers und auch nicht allein die des behandelnden [X.] entscheidend ist. Gegenstand der Beurteilung können vielmehr nur die objektiven medizinischen Befunde und Erkenntnisse im [X.]punkt der Vornahme der Behandlung sein. Demgemäß liegt eine medizinisch not-wendige Heilbehandlung jedenfalls dann vor, wenn es nach den objekti-ven medizinischen Befunden und Erkenntnissen im [X.]punkt der [X.] der ärztlichen Behandlung vertretbar war, sie als notwendig [X.] ([X.] in [X.]Z 133, 208, 212 f.; [X.]surteil vom 29. [X.] - 15 -

[X.] 1978 - [X.]/77 - VersR 1979, 221 unter III); das Urteil des [X.] Arztes ist deshalb einer Ü[X.]prüfung durch einen neutralen Sachverständigen zu unterziehen.
Für den Anspruch auf Krankentagegeld und den dafür anzusetzen-den Maßstab gilt nichts anderes, denn auch hier ist Versicherungsfall nach § 1 (2) [X.]/[X.] eine medizinisch notwendige Heilbehandlung der versicherten Person wegen Krankheit oder Unfallfolgen, in deren Verlauf die ärztlich festzustellende Arbeitsunfähigkeit hinzutritt. Das Berufungs-gericht hätte den erforderlichen [X.] mithin erheben müssen. 25 c) Das danach gebotene gerichtliche Sachverständigengutachten konnte nicht durch die Äußerungen des Sachverständigen Dr. R.

in dem vor dem Sozialgericht geführten Prozess ersetzt werden, auf die das Berufungsgericht zwar Bezug nimmt, mit deren Inhalt es sich jedoch für die Frage einer [X.] Arbeitsunfähigkeit des [X.] nicht näher auseinandersetzt. Das Gutachten ist aufgrund einer [X.] Beweisanordnung erstellt worden, die sich an den [X.] für eine Rente wegen voller Erwerbsminderung nach § 43 Abs. 2 [X.] ausrichtet, die nicht mit den Voraussetzungen einer bedingungs-gemäßen Arbeitsunfähigkeit nach den [X.]/[X.] ü[X.]einstimmen. [X.] stellt die Arbeitsunfähigkeit nach § 1 (3) [X.]/[X.] auf die [X.]ufli-che Tätigkeit der versicherten Person ab, während sich der Anspruch auf eine Rente wegen voller Erwerbsminderung in der Sozialversicherung abstrakt an einer generellen Erwerbsfähigkeit orientiert, die nicht zu ei-nem konkret ausgeübten Beruf in Beziehung steht, sondern die [X.] und Fähigkeiten des Versicherten im gesamten Bereich des [X.] zum Ausgangspunkt nimmt (§ 43 Abs. 2 Satz 2 [X.]). [X.] - 16 -

dem legt sich das Gutachten [X.] für die hier entscheidende Frage, ob eine (nur) vorü[X.]gehende Arbeitsunfähigkeit bestand, nicht fest. Stattdessen führt der Sachverständige aus, die beim [X.] vor-liegenden Störungen brauchten "nicht dauernder Natur zu sein"; die de-pressiven Phasen einer endogenen Depression verliefen schicksalhaft, ihre Beendigung sei zeitlich nicht voraussehbar. Schließlich hat sich das Berufungsgericht nicht damit befasst, dass die Aussage des Sachver-ständigen Dr. R , es habe beim [X.] eine [X.] - im Sinne des Sozialrechts - im Januar 2003 "und vier Monate zu-vor", d.h. im Septem[X.] 2002, vorgelegen, nicht in Einklang zu bringen ist mit dem zeitnah zum Monat Septem[X.] 2002 erstellten Gutachten Dr. W. vom 9. August 2002, demzufolge die Arbeitsunfähigkeit des [X.] nach § 1 (3) [X.]/[X.] "ab sofort" als beendet zu betrachten war.
d) Hat a[X.] eine [X.] ein medizinisches Gutachten vorgelegt, das im Gegensatz zu den Erkenntnissen eines anderen Sachverständigen steht, so ist vom Tatrichter besondere Sorgfalt gefordert. Er darf in [X.] privaten oder gerichtlichen - Sachverständigen nicht dadurch entscheiden, dass er ohne einleuchtende und logisch nachvollziehbare Begründung einem von ihnen den Vorzug gibt. [X.] muss er Einwände, die sich aus einem privaten Gutachten gegen ein anderes Gutachten ergeben, ernst nehmen; er muss ihnen nachge-hen und den Sachverhalt weiter aufklären (vgl. [X.]sbeschluss vom 18. Mai 2009 - [X.]/08 - [X.], 975 [X.]. 7; [X.]surteile vom 24. Septem[X.] 2008 - [X.]/06 - [X.], 1676 [X.]. 11; vom 22. Septem[X.] 2004 - [X.]/03 - [X.], 676 unter [X.] [X.]). 27 e) Dies hat das Berufungsgericht versäumt. Es ist seiner tatrichter-lichen Pflicht zur Ü[X.]prüfung des Urteils der Vorinstanz nicht [X.] - 17 -

chend nachgekommen; es hat dadurch verkannt, dass konkrete Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen der Vorinstanz begründet waren. In einem solchen Fall sind erneute Feststellungen des Berufungsgerichts i.S. von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zwingend geboten (vgl. [X.]surteil vom 13. Mai 2009 - [X.] - [X.], 1213 [X.]. 15 m.w.N.). Das Berufungsgericht hätte deshalb unter Verwertung des gesamten [X.] auch der ersten Instanz neue Feststellungen treffen und den Vortrag und die [X.] der Klägerin vollständig zur Kenntnis nehmen und prozessord-nungsgemäß bescheiden müssen.
4. Auch die Voraussetzungen einer von der Klägerin behaupteten Berufsunfähigkeit des [X.] hat das Berufungsgericht [X.] verneint. Der Vortrag der Klägerin, ihre Leistungspflicht habe gemäß § 15 lit. b [X.]/[X.] (spätestens) zu den angegebenen [X.]punkten geen-det, kann zum einen Grundlage für einen Anspruch auf Rückgewähr [X.] Leistungen sein (vgl. [X.]surteil vom 26. Februar 1992 - [X.] - [X.], 479 unter [X.]). Zum anderen kann die Klägerin damit ihrer Darlegungs- und Beweislast für den Antrag auf Feststellung genügen, es habe ab dem 1. August 2007, hilfsweise ab dem 18. April 2008, weiter hilfsweise ab dem 1. Juni 2008 wegen Berufsunfähigkeit ein Anspruch des [X.] auf Versicherungsleistungen nicht mehr [X.]. 29 a) Nach § 15 lit. b Satz 2 [X.]/[X.] liegt Berufsunfähigkeit vor, wenn die versicherte Person nach medizinischem Befund im bisher ausgeüb-ten Beruf auf nicht absehbare [X.] mehr als 50% erwerbsunfähig ist. Es geht nach dieser Begriffsbestimmung um einen Zustand (Erwerbsunfä-higkeit), dessen Fortbestand aus sachkundiger Sicht für nicht absehbare 30 - 18 -

[X.] prognostiziert wird, der jedoch typischerweise nicht auch als endgül-tig oder unveränderlich beurteilt werden kann. Denn es lässt sich eine ins Gewicht fallende Besserung zu irgendeinem späteren [X.]punkt nicht selten weder zuverlässig voraussagen noch ausschließen ([X.]surteil vom 26. Februar 1992 aaO unter [X.]). Die erforderliche Prognose kann nur auf den jeweiligen Einzelfall bezogen gestellt werden; sie ist abhän-gig von individuellen Umständen, wie etwa dem Alter des Versicherten, der Art und Schwere seiner Erkrankung und den Anforderungen der von ihm zuletzt ausgeübten Tätigkeit. Ein bestimmter [X.]raum, für den die Prognose zu stellen ist, im Sinne einer festen zeitlichen Grenze - etwa von drei Jahren (so OLG Hamm [X.], 1087; [X.] VersR 1995, 284; [X.] r+s 1993, 473) - für die Beurteilung einer [X.] "auf nicht absehbare [X.]" lässt sich dem klaren und eindeutigen Wortlaut der Versicherungsbedingungen nicht entnehmen; sie ist daher der Prognose auch nicht zugrunde zu legen (zutreffend [X.] in Bach/[X.], [X.]. § 15 [X.]/[X.] Rdn. 27 f.; [X.] in [X.]/[X.], [X.]. § 15 [X.]/[X.] 94 Rdn. 25; [X.] in Handbuch des Fachanwalts, Versicherungsrecht 3. Aufl. S. 1188 Rdn. 225).
b) Die Prognose ist - gegebenenfalls rückschauend - für den [X.]-punkt zu stellen, für den der Versicherer das Ende seiner [X.] behauptet; für die sachverständige Beurteilung bedingungsgemä-ßer Berufsunfähigkeit sind die "medizinischen Befunde" - d.h. alle ärztli-chen Berichte und sonstigen Untersuchungsergebnisse - heranzuziehen und auszuwerten, die der darlegungs- und beweisbelastete Versicherer für die maßgeblichen [X.]punkte vorlegen kann. Dabei ist es gleich, wann und zu welchem Zweck die medizinischen Befunde erhoben [X.]; auch müssen sie keine - ausdrückliche oder wenigstens [X.] - 19 -

gende - ärztliche Feststellung der Berufsunfähigkeit enthalten (zutreffend Schubach in [X.] [X.], Versicherungsrecht 2. Aufl. § 23 Rdn. 362). Nur eine derartige Sichtweise entspricht dem auch insoweit klaren und eindeutigen Wortlaut des § 15 lit. b [X.]/[X.], der aus der maßgebli-chen Sicht eines verständigen Versicherungsnehmers nicht anders auf-gefasst werden kann; für die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB ist deshalb kein Raum. Für den medizinischen Befund nach § 15 lit. b [X.]/[X.], auf dessen Grundlage die Prognose einer Erwerbsunfähigkeit "auf nicht absehbare [X.]" erfolgt, können keine strengeren Anforderun-gen gelten, als für den medizinischen Befund i.S. von § 1 (3) [X.]/[X.], da sich die Prognose "vorü[X.]gehend" und die Prognose "auf nicht abseh-bare [X.]" spiegelbildlich zueinander verhalten. Zudem ist in § 15 lit. b [X.]/[X.] - anders als in § 1 (2) [X.]/[X.] für die Arbeitsunfähigkeit - eine zu-sätzliche "ärztliche Feststellung" der Berufsunfähigkeit nicht vorgesehen. Die ärztliche Feststellung der Arbeitsunfähigkeit dient - was sich dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer wiederum ohne weiteres er-schließt - einem bestimmten Zweck: Sie ist Voraussetzung für die [X.] nach § 4 (7) [X.]/[X.], die der Versiche-rungsnehmer dem Versicherer nach § 9 (1) [X.]/[X.] vorzulegen hat, nicht zuletzt um die Fälligkeit der Versicherungsleistung nach § 6 (1) [X.]/[X.] herbeizuführen; eine vergleichbare Konstellation findet sich für die den Leistungsbezug beendende [X.] hin-gegen nicht (anders Tschersich in [X.]/Matusche-[X.], Ver-sicherungsrechts-Handbuch 2. Aufl. § 45 Rdn. 44 f). 32 c) Daneben gibt das Merkmal "nach medizinischem Befund" auch hier den Maßstab vor, nach dem eine bedingungsgemäße [X.] - 20 -

keit beurteilt werden soll, d.h. objektiv durch Einholung eines neutralen (gerichtlichen) Sachverständigengutachtens unter Beiziehung aller ver-fügbaren medizinischen Unterlagen ([X.] aaO Rdn. 27; [X.] aaO Rdn. 26). Der weitere Krankheitsverlauf, wie er sich für die [X.] nach dem behaupteten Ende der Leistungspflicht des Versicherers ergibt, kann grundsätzlich keine Berücksichtigung finden, da es dem Wesen ei-ner - rückschauend auf ihre Richtigkeit ü[X.]prüften - Prognoseentschei-dung widerspräche, die Entwicklung nach dem entscheidenden Stichtag und damit einen späteren Erkenntnisstand in die Bewertung einzubezie-hen; der weitere Krankheitsverlauf kann deshalb auch nicht - wie dies zum Teil angenommen wird (vgl. OLG Zweibrücken [X.], 292 f.; [X.] aaO m.w.N.) - als Indiz für die Richtigkeit oder Unrichtigkeit der zum maßgeblichen [X.]punkt gestellten Prognose herangezogen werden. - 21 -

34 d) Das Berufungsgericht hat bislang davon abgesehen, einen [X.] Sachverständigen unter Beachtung der sich aus § 15 lit. b [X.]/[X.] ergebenden Vorgaben zur Klärung der Frage zu beauftragen, ob bei dem [X.] zu den von der Klägerin behaupteten [X.]punkten ei-ne [X.] gegeben war. Das wird [X.] sein.
[X.] Dr. Kessal-Wulf [X.] [X.]

[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.]/05 - [X.], Entscheidung vom 25.06.2009 - [X.]/08 -