Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.10.2000, Az. I ZB 3/98

[X.] ZB 3/98Verkündet am:26. Oktober 2000FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein der [X.] die Markenanmeldung [X.] 702/3 WzNachschlagewerk: ja[X.]Z : [X.]: [X.] § 8 Abs. 2 Nr. 1, § 156a)Die angemeldete Marke kann im Laufe des Anmeldeverfahrens grundsätz-lich nicht verändert werden. Der Übergang von einer farbigen [X.] § 8 [X.] zu einer dreidimensionalen Marke [X.] von § 9 [X.]stellt eine - unzulässige - nachträgliche Änderung des angemeldeten [X.] dar.b)Zur Unterscheidungskraft einer Bildmarke [X.] von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.].[X.], [X.]. v. 26. Oktober 2000 - [X.] - [X.]- 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 6. Juli 2000 durch [X.] Dr. Erdmannund die Richter [X.], Prof. [X.], Pokrant und [X.]:Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der [X.]uß des24. Senats ([X.]) des [X.] 28. Oktober 1997 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidungan das [X.] zurückverwiesen.Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 [X.].Gründe:[X.] Die Anmelderin hat mit ihrer am 7. April 1994 eingereichten Anmel-dung die Eintragung der nachstehend abgebildeten Marke als (farbiges = grün/weiß) Bildzeichen für die Waren"Seifen; Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- [X.], [X.]; Zahnputzmittel"- 3 -beantragt:Die zuständige Markenstelle des [X.] hat die Anmel-dung - teilweise - und zwar für die Ware "Zahnputzmittel" wegen fehlenderUnterscheidungskraft zurückgewiesen.Die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie hilfsweise beantragt hat,dem Zeichen Schutz als dreidimensionale Marke mit dem Zeitrang vom1. Januar 1995 zu gewähren, ist erfolglos geblieben (BPatGE 39, 65 = BPatG[X.] 1998, 713).Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin [X.] weiter.I[X.] Das [X.] hat das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2Nr. 1 [X.] für gegeben erachtet und dazu [X.] -Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sei ausschließlich die als Bild-zeichen angemeldete zweidimensionale Marke. Zum Zeitpunkt der Anmeldungam 7. April 1994 sei allein eine flächenmäßige Markenform schutzfähig gewe-sen. Die Anmeldung enthalte kein Anzeichen dafür, daß ein anderer Schutz alsfür eine zweidimensionale Bildmarke angestrebt worden sei. Diese Festlegungauf eine bestimmte Markenform könne auch nicht nach § 156 [X.] korri-giert werden.Das angemeldete Zeichen entbehre jeder Unterscheidungskraft [X.] von§ 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]. Es handele sich weder um eine eigentümliche nochungewöhnliche Wiedergabe eines [X.], sondern lediglich um dienaturgetreue Abbildung und somit um einen Teil der beanspruchten Ware. Derfarbigen Ausgestaltung des [X.] fehle ein Mindestmaß an ge-stalterischer Eigentümlichkeit. Der Verkehr sehe darin nur eine werbemäßigeHervorhebung oder allenfalls eine unmittelbar warenbeschreibende Aussage.II[X.] [X.] hat Erfolg. Die Annahme des Bundespatent-gerichts, dem angemeldeten Zeichen fehle jede Unterscheidungskraft, hält derrechtlichen Nachprüfung nicht stand.1. Zu Recht ist das [X.] von der Anmeldung einer Bild-marke ausgegangen. Die Anmelderin hatte unter Geltung des Warenzeichen-gesetzes, das die Eintragung von dreidimensionalen (plastischen) Marken nichtvorsah (vgl. [X.], 187, 189 - [X.]; [X.], [X.]. v. 16.5.1975- I ZB 6/74, [X.] 1975, 550 f. = WRP 1975, 439 - Drahtbewehrter Gummi-schlauch; [X.]. v. 14.11.1975 - [X.], [X.] 1976, 355 = WRP 1976,231 - P-tronics), das (farbige) Bildzeichen ohne weitere Angaben angemeldet.Daraus folgte, daß ein flächenmäßiges Zeichen, so wie es der Anmeldung [X.] war, eingetragen werden sollte. Andernfalls hätte die Anmelderin ihr Be-gehren, eine dreidimensionale Marke anzumelden, ausdrücklich oder schlüssigkenntlich machen müssen. Dazu hätte schon deshalb [X.], weil die [X.] vom 21. Dezember 1988, die durch [X.] am 1. Januar 1995 umgesetzt wurde, die Eintragung dreidimen-sionaler Zeichen vorsah.Aus dem sonstigen Verhalten der Anmelderin selbst folgt ebenfalls, daßihre ursprüngliche [X.] auf die Eintragung einer zweidimensio-nalen Marke gerichtet war. Mit Schriftsatz vom 21. Mai 1997 hat sie (erstmals)hilfsweise beantragt, unter Verschiebung des Zeitrangs auf den 1. Januar 1995ihr gemäß § 156 [X.] den Schutz für eine dreidimensionale Marke zu ge-währen.Die angemeldete Marke kann im Laufe des Anmeldeverfahrens jedochgrundsätzlich nicht verändert werden (vgl. [X.], Urt. v. 11.7.1975 - [X.]/74,[X.] 1976, 353, 354 - COLORBOY; Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 39Rdn. 10; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 32 Rdn. 14). [X.] von einer farbigen Bildmarke nach § 8 [X.] zu einer dreidimen-sionalen Marke [X.] von § 9 [X.] stellt danach ungeachtet ihrer gleicharti-gen jeweils zweidimensionalen Wiedergabe eine - unzulässige - nachträglicheÄnderung des angemeldeten Zeichens dar.Die Anmelderin kann die Zulässigkeit einer nachträglichen Änderung ih-rer Anmeldung nicht aus § 156 [X.] herleiten. Durch diese Übergangsbe-stimmung sollte sichergestellt werden, daß alle vor dem Inkrafttreten des [X.] angemeldeten Marken, die nach dem bisherigen Recht nichtschutzfähig waren, dies aber nach dem neuen Recht sind, denselben Zeitrang- 6 -nach § 6 Abs. 2 [X.] erhalten (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, [X.] = [X.] 1994, Sonderheft, [X.]). Dadurch ist [X.] die Möglichkeit eröffnet worden, angemeldete Zeichen nachträglich unterInanspruchnahme des Zeitrangs vom 1. Januar 1995 zu ändern.2. Das [X.] hat zu Recht angenommen, daß das (zwei-dimensionale) Bildzeichen markenfähig [X.] von § 3 Abs. 1 [X.] ist, weil esabstrakt zur Unterscheidung von Waren und Dienstleistungen gleich welcherArt geeignet ist.3. Die Beurteilung des [X.]s, der angemeldeten [X.] für die Ware "Zahnputzmittel" die konkrete Unterscheidungskraft [X.] von§ 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.], ist dagegen nicht frei von [X.].Unterscheidungskraft [X.] von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einerMarke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs-mittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines [X.] gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden(vgl. [X.], [X.]. v. 8.12.1999 - [X.], [X.] 2000, 502, 503 = WRP2000, 520 - [X.]; [X.]. v. 10.2.2000 - I ZB 37/97, [X.] 2000, 720,721 = [X.], 739 - Unter Uns). Dabei ist grundsätzlich von einem großzü-gigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungs-kraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. Begr. zum Regie-rungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, [X.] = [X.] 1994, Sonderheft, [X.] 64).Für Bildmarken, die sich in der bloßen Abbildung der Ware selbst er-schöpfen, für die der Schutz in Anspruch genommen wird, geht der [X.] auch bei Anlegung des gebotenen großzügigen Prüfungsmaßstabs- 7 -davon aus, daß ihnen im allgemeinen die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] erfor-derliche (konkrete) Unterscheidungskraft fehlen wird (vgl. [X.], [X.]. v.5.11.1998 - [X.], [X.] 1999, 495 = [X.], 526 - Etiketten). [X.] zeichnerischen Elemente einer angemeldeten Marke lediglich die typischenMerkmale der in Rede stehenden Ware darstellen und keine über die techni-sche Gestaltung der Ware hinausgehenden Elemente aufweisen, wird einemZeichen im allgemeinen wegen seines bloß beschreibenden Inhalts die [X.] Eignung fehlen, mit ihm gekennzeichnete Waren von denjenigen andererHerkunft zu unterscheiden (vgl. [X.] [X.] 1999, 495 - Etiketten; [X.]2000, 502, 503 - [X.]). Anders liegt der Fall, wenn sich die Bildmarkenicht in der Darstellung von Merkmalen erschöpft, die für die Art der Ware ty-pisch oder zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind, sonderndarüber hinausgehende charakteristische Merkmale aufweist, in denen [X.] einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht.Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft [X.] des § 8 Abs. 2Nr. 1 [X.] genügt die angemeldete Marke.Mit Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des[X.]s, das angemeldete Bild sei eine weitgehend naturgetreueAbbildung eines [X.] ohne eine eigenartige Ausgestaltung. [X.] ein Mindestmaß an gestalterischer Eigentümlichkeit.Entgegen der Ansicht des [X.]s muß eine Marke keinenbestimmten Eigentümlichkeitsgrad aufweisen, um als unterscheidungskräftigangesehen werden zu können. Eigentümlichkeit (eine im [X.] vorgesehene Schutzvoraussetzung) und Originalität sind keine zwingen-den Erfordernisse für das Vorliegen von Unterscheidungskraft und können- 8 -deshalb auch nicht zum selbständigen Prüfungsmaßstab erhoben werden (vgl.[X.], [X.]. v. [X.] - [X.], [X.] 2000, 722, 723 = [X.],741 - LOGO; [X.]. v. 13.4.2000 - I ZB 6/98, [X.]. [X.] 9 f. - [X.] handelt sich bei der angemeldeten Bildmarke auch nicht um die weit-gehend naturgetreue Abbildung eines [X.]. Das Bildzeichenweist vielmehr über die rein beschreibende Wiedergabe hinaus charakteristi-sche Gestaltungsmerkmale auf, die der Annahme entgegenstehen, der [X.] Marke fehle für Zahnputzmittel jegliche Unterscheidungskraft. [X.] kann dies aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung in Verbindung mit dentatsächlichen Feststellungen des [X.]s selbst beurteilen. [X.] ist zweifarbig ausgestaltet und in insgesamt zehn Kreissekto-ren aufgeteilt, von denen fünf schmal sowie in weißer Farbe und die übrigenfünf breit und farblich hellgrün gestaltet sind. Im Gegensatz zu der bei [X.] besonders häufig anzutreffenden Farbe [X.] dominiert die hellgrüne Far-be. Der deutlich im Vordergrund stehende Anfang des [X.] iststumpf ausgebildet und wulstartig geformt, während das Ende spitz zulaufendnach links gekrümmt ist. Die Bildmarke ist daher keine naturgetreue Wiederga-be eines typischen [X.].Das [X.] hat weiter angenommen, daß der [X.] in der beanspruchten Weise von einer Reihe von Mitbewerbern der [X.] mehrfarbig ausgestaltet verwandt wird. Insoweit fehlen jedoch ent-sprechende Feststellungen des [X.]s, die diesen Schluß zu-lassen. Das [X.] hat nur eine weitere Zahnpasta ([X.] ) ange-führt, bei der auf der [X.] ein Zahnpastastrang wiedergegeben wird. [X.] in der farblichen Darstellung (weiß/rot), der Anzahl der [X.] (fünf) und der Linienführung des Strangs deutlich von der [X.] Marke ab.Nach den weiteren Ausführungen des [X.]s soll [X.] der in der angemeldeten Marke verwendeten Farben als werbe-mäßige Hervorhebung oder allenfalls eine unmittelbar warenbezogene Aussa-ge (weiß für Reinigung und Reinheit und grün als Anspielung auf [X.]) aufzufassen sein, weil derartige Aussagen auf dem [X.] sehr naheliegend und deshalb häufig anzutreffen [X.]. Auch das rechtfertigt jedoch nicht den Schluß, die angemeldete Bildmarkestelle in ihrer Gesamtheit lediglich eine werbemäßige oder warenbeschreiben-de Aussage dar. Die Bildmarke weist über die Verwendung der Farben [X.]und Grün hinaus die weiteren zuvor angeführten charakteristischen Elementeauf. Daß diese hinter der bloßen Farbgestaltung völlig zurücktreten und des-halb den Schluß rechtfertigen, dem Zeichen fehle jede Unterscheidungskraft,ist den Feststellungen des [X.]s nicht zu entnehmen und auchsonst nicht [X.]. Danach war auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin der ange-fochtene [X.]uß aufzuheben und die Sache zur anderweitigen [X.] Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4[X.]).Erdmann[X.]BornkammPokrantBüscher