Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.11.2003, Az. I ZB 19/98

[X.] ZB 19/98Verkündet am:20. November 2003WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein der [X.] die Markenanmeldung Nr. 394 02 514.8- 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 20. November 2003 durch [X.] Dr. [X.]und [X.], Prof. [X.], [X.] und [X.]:Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der [X.]uß des32. Senats ([X.]) des [X.] 14. Januar 1998 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidungan das [X.] zurückverwiesen.Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 [X.] -Gründe:[X.] Die Anmelderin begehrt mit ihrer am 3. Dezember 1994 eingereichtenAnmeldung mit [X.] zum 1. Januar 1995 die Eintragung der nachfolgendabgebildeten Taschenlampe als dreidimensionale Marke für entsprechendeWaren:Die zuständige Markenstelle des [X.] hat die Anmel-dung wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen.- 4 -Die Beschwerde der Anmelderin ist erfolglos geblieben.Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin [X.] weiter.I[X.] Das [X.] hat die Eintragungsfähigkeit der [X.] Marke verneint und zur Begründung ausgeführt:Die abstrakte Markenfähigkeit nach § 3 Abs. 1 [X.] könne [X.]. Ob ein [X.] nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 oder [X.] [X.] ein-greife, könne auf sich beruhen. Bedenken könnten sich daraus ergeben, [X.] der für Stabtaschenlampen vorgegebenen Form nur geringe [X.] für Mitbewerber der Anmelderin verblieben. Einer abschließendenEntscheidung bedürfe es insoweit nicht, weil der angemeldeten Marke die not-wendige Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] fehle. Es [X.] sich um eine typische Stablampenform, die trotz einer gewissen Eleganzim marktüblichen Rahmen bleibe. Für diesen Warensektor werde der Verbrau-cher in der Form der Ware keinen Hinweis auf die Herkunft aus einem be-stimmten Betrieb sehen. Angesichts der geringfügigen Unterschiede zu [X.] werde auch der aufmerksame Verbraucher kaum in derLage sein, aus der Erinnerung heraus einen bestimmten Hersteller zu identifi-zieren. Unterscheidungskraft sei auch nicht im Vergleich zu denjenigen Wort-zeichen zu bejahen, bei denen erst ein graphischer Effekt die Schutzfähigkeitbegründe. Für die Unterscheidungskraft von Formen der Ware würden [X.] Voraussetzungen als für herkömmliche Markenformen wie Wort- und [X.] -chen gelten. Dies beruhe auf der Wesensverschiedenheit des [X.] Markenrechts und des für den Schutz von Gestaltungen in ersterLinie geltenden Geschmacksmusterrechts. Durch den Markenschutz solle [X.] als im Geschmacksmusterrecht niemand gehindert werden, das gleicheProdukt mit einem anderen Kennzeichen auf den Markt zu bringen. Der [X.] an Wort- und Bildzeichen gewöhnt. Er werde deshalb von [X.] in der bloßen Form der Ware kein Betriebskennzeichen sehen,sondern sich an dem auf dem Produkt befindlichen Markennamen orientieren.Die von der Anmelderin geltend gemachten Eintragungen in Ländern der[X.] führten ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis. Die Beur-teilung im Eintragungsverfahren beruhe nicht auf der Anwendung harmonisier-ten Rechts, sondern zu einem erheblichen Teil auf der Ermittlung und Bewer-tung von Gepflogenheiten und Auffassungen des inländischen Verkehrs, diesich von denen ausländischer Verkehrskreise unterscheiden könnten.II[X.] [X.] hat Erfolg.1. Die angemeldete Marke, die aus der Form der Ware besteht, ist mar-kenfähig i.S. von § 3 Abs. 1 [X.].Nach der Bestimmung des § 3 Abs. 1 [X.] können Marken alle [X.] sein, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmensvon denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Dazu gehört auch dieForm einer Ware. Die Markenfähigkeit eines Zeichens ist nach § 3 Abs. 1 Mar-kenG abstrakt, d.h. ohne Bezug zu den angemeldeten Waren oder [X.] -stungen allein danach zu prüfen, ob das Zeichen als solches geeignet ist, Wa-ren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen eines anderenUnternehmens zu unterscheiden (vgl. [X.], Urt. v. 18.6.2002 - Rs. [X.]/99,Slg. 2002, [X.] = [X.] 2002, 804, 806 [X.]. 37 = [X.], 924 - [X.]/[X.]; [X.], [X.]. v. 8.12.1999 - [X.], [X.], 321, 322 =[X.], 298 - Radio von hier; [X.]. v. [X.] - [X.], [X.], 240, 241 = [X.], 157 - [X.] ARMY).Zudem darf ein Zeichen, um markenfähig i.S. von § 3 Abs. 1 [X.] zusein, kein funktionell notwendiger Bestandteil der Ware sein. Sie muß über dietechnisch bedingte Grundform hinausreichende Elemente aufweisen, die [X.] physisch, aber doch gedanklich von der Ware abstrahierbar sind und [X.] der Marke erfüllen können (vgl. [X.]Z 140, 193, 197- Farbmarke gelb/schwarz; [X.], [X.]. v. 13.4.2000 - I ZB 6/98, [X.] 2001,56, 57 = [X.], 1290 - [X.]; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 3Rdn. 211 f.; [X.], [X.]. 2001, Sonderheft, 22, 38; a.[X.]/Hacker, [X.], 7. Aufl., § 3 Rdn. 18). Da die Selbständigkeit [X.] in diesem Sinn ausschließlich ein gedankliches Erfordernis ist, ist einewillkürliche Ergänzung der Form der Ware nicht notwendig, um die [X.] zu erfüllen (vgl. [X.] [X.] 2002, 804, 807 [X.]. 50 - [X.]/[X.] zu Art. 2 [X.] vorliegenden Fall sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die es [X.], die abstrakte Unterscheidungseignung der angemeldeten Formmarkenach § 3 Abs. 1 [X.] zu verneinen (zur Markenfähigkeit dreidimensionalerMarken vgl. auch: [X.], [X.]. v. 14.12.2000 - I ZB 25/98, [X.] 2001, 418,- 7 -419 - Montre; [X.]. v. 14.12.2000 - I ZB 26/98, [X.] 2001, 416, 417 = WRP2001, 403 - [X.] - in der [X.] in [X.] mit der falschen Abbil-dung der Marke aus der nachstehenden Entscheidung "[X.]"; [X.]. v.14.12.2000 - [X.], [X.] 2001, 413, 414 = [X.], 405 - [X.]- in der [X.] in [X.] mit der falschen Abbildung der Marke aus [X.] Entscheidung "[X.]"). Dies folgt schon aus den nachstehendangeführten Merkmalen, aus denen sich eine von der Grundform einer Ta-schenlampe abweichende Gestaltung ergibt (vgl. Abschn. II[X.]2.).2. Der [X.] nach § 3 Abs. 2 [X.] greift bei der in [X.] ebenfalls nicht durch.Diesem Schutzhindernis unterfallen Zeichen, die ausschließlich aus [X.] bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist, die zur [X.] technischen Wirkung erforderlich ist oder die der Ware einen wesentlichenWert verleiht. Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 [X.] setzt Art. 3 Abs. 1 lit. e[X.] um. Dieser schließt es im öffentlichen Interesse aus, daß der Inha-ber des Markenrechts technische Lösungen oder Eigenschaften einer Ware fürsich monopolisieren und dadurch Mitbewerber aufgrund seiner Markeneintra-gung daran hindern kann, ihre Waren mit diesen technischen Lösungen oderEigenschaften zu versehen. Darauf ist allerdings der Anwendungsbereich des§ 3 Abs. 2 [X.] beschränkt. Ein etwaiges Freihaltebedürfnis i.S. von § 8Abs. 2 [X.] [X.] (Art. 3 Abs. 1 lit. c [X.]) ist auch bei Marken, diedie Form der Ware darstellen, im Rahmen dieser Vorschrift und nicht durch eineweite Auslegung des § 3 Abs. 2 [X.] (Art. 3 Abs. 1 lit. e [X.]) zu be-rücksichtigen. Denn § 8 Abs. 2 [X.] [X.] kommt auch bei der [X.] eine selbständige Bedeutung neben § 3 Abs. 2 [X.] zu(vgl. zu Art. 3 Abs. 1 lit. c [X.]: [X.] [X.] 2003, 514, 518 [X.]. 67 und[X.] der Urteilsformel - Linde, [X.] u. [X.] des § 3 Abs. 2 [X.] erfaßt daher Formmarken,deren wesentliche Merkmale durch die Art der Ware selbst bedingt sind, einertechnischen Funktion entsprechen oder wertbedingt sind (vgl. [X.] [X.]2002, 804, 809 [X.]. 78-80 - [X.]/[X.]; [X.] 2003, 514, 518 [X.]. 72- Linde, [X.] u. Rado). Davon kann bei der angemeldeten Marke nicht aus-gegangen werden. Diese verfügt über eine Reihe von [X.],die weder durch die Art der Ware noch technisch oder wertbedingt sind. Dietechnische Grundform einer Taschenlampe erfordert einen Beleuchtungskörperzur Aufnahme der Lichtquelle (Birne) und ein Batteriefach. Dagegen weist dieangemeldete Marke einen zylinderförmigen Schaft und Kopf mit [X.] zum Schaft, eine Dreiteilung des Kopfes durch zwei umlaufende [X.], zwei umlaufende Riffelungen im mittleren Bereich des [X.]kopfes und eine gegenüber dem Schaft verkleinerte zylindrische Verschluß-kappe auf. Diese Merkmale dienen weder der Ermöglichung einer technischenWirkung noch der Erzielung bestimmter Eigenschaften. Mitbewerber werdendaher bei der Gestaltung ihrer Produkte auch nicht bei der Wahl technischerLösungen oder Eigenschaften, mit denen sie ihre Produkte versehen wollen,behindert.3. Das [X.] hat die angemeldete Marke für nicht ([X.]) unterscheidungskräftig i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] gehalten. [X.] kann nicht beigetreten werden.- 9 -a) Unterscheidungskraft im Sinne der genannten Bestimmung ist die [X.] Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterschei-dungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen einesUnternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden.Denn Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeich-neten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Bei der Beurteilung [X.] ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszu-gehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um [X.] zu überwinden.Diese Grundsätze finden auch bei der Beurteilung der [X.] dreidimensionaler Marken Anwendung, die aus der Form der Ware beste-hen. Bei ihnen ist kein strengerer Maßstab anzulegen als bei [X.]. Wie bei jeder anderen Markenform, ist auch bei der dreidimen-sionalen, die Ware selbst darstellenden Markenform allein maßgeblich, daß [X.] in dem angemeldeten Zeichen für die in Rede stehenden Waren oderDienstleistungen einen Herkunftshinweis sieht (vgl. [X.] [X.] 2003, 514,517 [X.]. 41 f., 46 - Linde, [X.] u. Rado; [X.], [X.]. v. 23.11.2000- I ZB 15/98, [X.] 2001, 334, 336 = [X.], 261 - Gabelstapler; [X.], 413, 414 - [X.]; [X.] 2001, 416, 417 - [X.]).aa) Für Bildmarken, die sich in der bloßen Abbildung der Ware selbst er-schöpfen, für die der Schutz in Anspruch genommen wird, geht der [X.] auch bei Anlegung des gebotenen großzügigen Prüfungsmaßstabsdavon aus, daß ihnen im allgemeinen die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] erfor-- 10 -derliche (konkrete) Unterscheidungskraft fehlen wird. Soweit die zeichnerischenElemente einer angemeldeten Marke lediglich die typischen Merkmale der [X.] stehenden Ware darstellen und keine über die technische Gestaltung derWare hinausgehenden Elemente aufweisen, wird einem Zeichen im allgemei-nen wegen seines bloß beschreibenden Inhalts die konkrete Eignung fehlen,mit ihm gekennzeichnete Waren von denjenigen anderer Herkunft zu [X.]. Anders liegt der Fall, wenn sich die Bildmarke nicht in der [X.] Merkmalen erschöpft, die für die Art der Ware typisch oder zur [X.] technischen Wirkung erforderlich sind, sondern darüber hinausgehendecharakteristische Merkmale aufweist, in denen der Verkehr einen Hinweis aufdie betriebliche Herkunft sieht (vgl. [X.], [X.]. v. 26.10.2000 - I ZB 3/98,[X.] 2001, 239 f. = [X.], 31 - Zahnpastastrang).bb) Diese bei Bildmarken entwickelten Grundsätze sind in der Regelauch auf dreidimensionale Marken übertragbar, die in der Form der Ware be-stehen. Zwar kann die Beurteilung, ob die Marke keine Unterscheidungskrafthat, bei dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, [X.] sein als bei herkömmlichen Markenformen (vgl. [X.] [X.] 2003, 514,517 [X.]. 48, 49 - Linde, [X.] u. Rado), weil der Verkehr in dem Bereich [X.], für die Schutz beansprucht wird, sich (noch) nicht an die Herkunfts-kennzeichnung von [X.] gewöhnt hat. Daraus darf indessennicht für Formmarken ein erweitertes Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1[X.] abgeleitet werden. Bei der Feststellung der Unterscheidungskraft desangemeldeten Zeichens ist auch auf die besonderen Verhältnisse auf demmaßgeblichen [X.] abzustellen. Denn der Vergleich der tatsächlichvorhandenen Gestaltungsformen auf dem jeweiligen [X.] läßt einen- 11 -Schluß darauf zu, ob der Verkehr der Marke einen Hinweis auf die betrieblicheHerkunft beilegt ([X.] [X.] 2001, 418, 419 - Montre; [X.] 2001, 413, 416- [X.]; [X.] 2001, 416, 417 - [X.]).b) Das [X.] hat zu hohe Anforderungen an die [X.] von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] gestellt. Es hat sich nicht mitden der Bestimmung des § 3 Abs. 2 [X.] nicht unterfallenden Merkmalendes angemeldeten Zeichens auseinandergesetzt, aus denen die Anmelderineine Herkunftsfunktion ableitet.Das [X.] hat angenommen, daß der Verkehr bei Pro-dukten, wie Stabtaschenlampen, bestimmte Designelemente erwarte, so daßsich die Abweichungen in den Gestaltungsformen auf wenig einprägsame Nu-ancen beschränkten, denen ein hohes Maß an Beliebigkeit anhafte. Es handelesich um typische Stablampenformen, die im marktüblichen Rahmen blieben.Die einzelnen Elemente der angemeldeten Gestaltung seien nicht so unge-bräuchlich, daß die Aufmerksamkeit des Publikums auf die Anmelderin als Her-stellerin gelenkt werde. Dies gelte für den vorderen Teil der Lampe, in dem sichder eigentliche Leuchtkörper befinde, ebenso wie für den geriffelten [X.] das Endstück, mit dem sich die Lampe an einer Halterung befestigen lasse.Auch die Gesamtgestaltung sei nicht so eigenartig und einprägsam, daß [X.] markenmäßige Kennzeichnung zu erblicken sei. Der Markt sei, was [X.] eingeräumt habe, mit ähnlichen Taschenlampen überschwemmt.Geringfügigen Abweichungen, wie der Riffelung in der Mitte der Taschenlampe,komme keine das Unternehmen kennzeichnende Funktion auf diesem Waren-gebiet zu. Es sei weder vorgetragen noch ersichtlich, daß der Verbraucher auf- 12 -dem hier maßgeblichen Warensektor in der Form der Ware zugleich einen Hin-weis auf ihre Herkunft aus einem Unternehmen sehe.Bei dieser Beurteilung hat das [X.] rechtsfehlerhaft un-berücksichtigt gelassen, daß die Anmelderin vorgetragen hat, die [X.] wiesen Merkmale auf, die in ihrer Kombination ausreichten, die Taschen-lampen von denen anderer Anbieter zu unterscheiden und damit die [X.] zu kennzeichnen. Dazu hat sich die Anmelderin auf den zylinder-förmigen Schaft und Kopf mit konvexem Übergang zum Schaft, eine Dreiteilungdes Kopfes durch zwei umlaufende Einkerbungen, zwei umlaufende Riffelungenim mittleren Bereich des Taschenlampenkopfes und eine gegenüber [X.] verkleinerte zylindrische Verschlußkappe bezogen. Zutreffend macht [X.] geltend, daß das [X.] nicht weiter geprüfthabe, ob diesen Merkmalen herkunftshinweisende Funktion zukomme.Die Notwendigkeit dieser Beurteilung wird auch nicht durch die Feststel-lung des [X.]s ersetzt, auf dem Markt seien zahlreiche [X.] vorhanden. Den Ausführungen des [X.]sund den in Bezug genommenen Abbildungen, die dem [X.]uß des [X.] vom 21. November 1995 beigefügt sind, ist nicht zu entneh-men, ob und in welcher Kombination diese Taschenlampen die von der Anmel-derin angeführten charakteristischen Merkmale aufweisen.c) Entsprechende Feststellungen wird das [X.] nachzu-holen haben. Dabei wird es bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft in [X.] auch den Umstand einzubeziehen haben, ob und in welchem [X.] 13 -Eintragungen in Mitgliedstaaten der [X.] und aufgrund der [X.] bereits erfolgt sind (vgl. [X.], [X.]. v.10.4.1997 - I ZB 1/95, [X.] 1997, 527, 529 f. = WRP 1997, 755 - [X.] es um die Anwendung harmonisierten Rechts und Gemeinschaftsrechtsgeht, kann die Eintragungspraxis der anderen Mitgliedstaaten und des [X.] nicht außer Betracht bleiben, ohne daß ihr eine bindende Wir-kung zukommt.Sollte das [X.] ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2Nr. 1 [X.] verneinen, wird es bei der Beurteilung des [X.] nach § 8 Abs. 2 [X.] [X.] (Art. 3 Abs. 1 lit. d [X.]) zu be-rücksichtigen haben, daß dieser Bestimmung neben § 3 Abs. 2 [X.] (Art. 3Abs. 1 lit. e [X.]) für dreidimensionale Marken, die aus der Form der Wa-re bestehen, eine selbständige Bedeutung zukommt und die Prüfung, wie beianderen Markenformen auch, in jedem Einzelfall anhand der für das [X.] maßgeblichen Anforderungen vorzunehmen ist (vgl. [X.][X.] 2003, 514, 518 [X.]. 74, 76 f. - Linde, [X.] u. Rado). In die Beurtei-lung einzubeziehen ist das Interesse der Allgemeinheit an einer Freihaltung [X.] (vgl. [X.] [X.] 2003, 514, 518 [X.]. 73-75 u. 77 - Linde, [X.]; [X.], in: 100 Jahre [X.] - Marken im Wettbewerb,[X.] 2003, [X.], 85). Liegt die als Marke beanspruchte Form derWare innerhalb einer auf dem [X.] üblichen Formenvielfalt und sind [X.], die Produktgestaltung im Interesse einer Individualisierung zuvariieren, beschränkt, kann dies dafür sprechen, daß die als Marke [X.] Form im Interesse der Allgemeinheit freizuhalten ist. In einem solchenFall kann das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 [X.] [X.] begründet [X.] 14 -IV. Danach war der angefochtene [X.]uß aufzuheben und die Sachezur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das [X.]zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 [X.]).[X.]Herr Prof. [X.] ist imBornkammRuhestand.[X.]BüscherSchaffert