Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.09.2013, Az. VII ZR 227/11

[X.]UNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 227/11
Verkündet am:

12. September 2013

Anderer,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.]G[X.] §§ 133 [X.], [X.]; VO[X.]/A § 9 Nr. 3
a)
Kann ein [X.]ieter der Ausschreibung entnehmen, dass eine für den verkehrsüblichen Einsatz eines Kranes hinderliche Hochspannungsleitung vom Auftraggeber wegen der vorgesehenen [X.] ohnehin zum [X.]eginn der Arbeiten abgebaut werden muss, so muss er ohne einen entsprechenden Hinweis in der Ausschreibung nicht annehmen, dass die Hochspannungsleitung nur für die Dauer der [X.] entfernt bleibt. Ein solcher Hinweis wäre nach § 9 Nr. 3 Abs. 3 VO[X.]/A a.F. geboten gewesen.
b)
Das Ergebnis der Auslegung eines [X.]auvertrages aufgrund öffentlicher Ausschreibung wird nicht dadurch beeinflusst, dass der Auftragnehmer etwaige Unklarheiten der Ausschreibung nicht aufgeklärt hat ([X.]estätigung von [X.], Urteil vom 13.
März
2008 -
VII
ZR
194/06, [X.]Z 176, 23 Rn.
38).
[X.], Urteil vom 12. September 2013 -
VII ZR 227/11 -
O[X.]

[X.]

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2
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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 12.
September 2013
durch den
Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Kniffka
und
die Richter Dr.
Eick, Halfmeier, Kosziol und Prof.
Dr.
Jurgeleit
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8.
Zivilsenats des [X.] vom 14.
Juli
2011 aufgeho-ben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.]erufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von dem beklagten Land eine Vergütung aus einem Nachtrag über einen Vertrag über [X.]auarbeiten aus Anlass der Erneuerung ei-nes [X.]rückenbauwerks. Der Nachtrag wird damit begründet, dass der nach der Ausschreibung vorgesehen Abbau der Hochspannungsleitung nicht vorgenom-men worden ist
und
deshalb die Klägerin einen [X.]aukran nicht einsetzen konnte, so dass Mehrkosten entstanden sind.
Das beklagte Land schrieb Ende 2002/Anfang 2003 [X.]rückenbauarbeiten
zur Erneuerung des Überbaus einer
D[X.]-Überführung bei I.
aus.
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Inhalt der Ausschreibung war ein Lageplan über die Örtlichkeiten. [X.] war zu entnehmen, was der Klägerin auch nicht entging, dass sich im [X.]ereich der [X.] befanden, die den Einsatz eines Krans an der [X.]austelle unmöglich machten. Des Weiteren war Gegenstand der Ausschreibungsunterlagen die Erstellung einer [X.]. Diese Wand hätte nur errichtet werden können, wenn die Hochspannungsfreileitung in einer Höhe von acht Meter beseitigt worden wäre.
Auf der örtlichen Einweisung
nach Abschluss des Vertrages wurde fest-gestellt, dass die Hochspannungsleitungen die Arbeiten behinderten. Die [X.] ließ die Leitungen nicht entfernen, sondern ordnete zur Vermeidung der hohen Kosten dieser Entfernung an, dass an Stelle der [X.] eine Stützwand mit Fuß errichtet werden soll. Die dadurch unmittelbar verursachten Mehrkosten von 14.545,87

der Klägerin erstattet.
Die Klägerin verlangt, ihr auch der Höhe nach streitige Mehrkosten von 98.368,14

die [X.]eklagte den [X.]au ohne Entfernung der Hoch-spannungsleitung angeordnet habe. Sie habe nach der Ausschreibung davon ausgehen können, dass die [X.]auarbeiten durch diese Leitung nicht behindert werde, weil sie ohnehin habe entfernt werden müssen. Sie habe deshalb
un-streitig
mit dem Einsatz eines Krans kalkuliert. Dieser habe infolge der Anord-nung der [X.]eklagten nicht eingesetzt werden können, so dass die geltend ge-machten Mehrkosten entstanden seien.
Das [X.]
hat die Klage abgewiesen. Die [X.]erufung der Klägerin ist ohne Erfolg gewesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klagebegehren weiter.

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Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils und zur [X.] an das [X.]erufungsgericht.

I.
Das [X.]erufungsgericht hat ausgeführt: Der Klägerin stehe der von ihr gel-tend gemachte Anspruch nicht aus §
2 Nr.
5 VO[X.]/[X.] zu. Zwar habe die Klägerin entgegen ihrer [X.] die Arbeiten nicht mit einem Kran ausführen [X.]. Das begründe aber einen weiteren Vergütungsanspruch nicht, da sich
aus den vertraglich vereinbarten [X.]auumständen keine Verpflichtung des beklagten [X.] zur Herstellung der luftseitigen [X.]aufreiheit ergebe. Zwar hätten die [X.]ie-ter davon ausgehen können, dass das beklagte Land die erforderliche luftseiti-ge [X.]aufreiheit des [X.]aufeldes für die [X.] herstellen würde. Die Klägerin habe jedoch nicht ohne weiteres davon ausgehen dürfen, dass die Hochspannungsleitungen während der
gesamten
Dauer der [X.]auarbeiten ent-fernt würden, zumal nach der Ausschreibung ihr die Verantwortung hinsichtlich der Feststellung und der Sicherung der im [X.]aubereich verlegten Leitungen zu-gewiesen worden sei. Zu einer dauerhaften Entfernung der Hochspannungslei-tung enthielten die
Ausschreibungsunterlagen keine
Angaben. Sie enthielten nicht einmal einen Hinweis darauf, dass die [X.]eklagte die Notwendigkeit der Ent-fernung der Leitungen erkannt habe.
[X.]ei der gebotenen Klarheit der [X.] hätten zu der vorgesehenen Entfernung Angaben gemacht werden müs-sen.

Anderes ergebe sich nicht daraus, dass die Reihenfolge und die [X.] der nicht verkehrsbehindernden [X.]auarbeiten dem [X.]ieter [X.] haben. 7
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Nach eigener Darstellung der Klägerin bedürfe die Herstellung der luftseitigen [X.]aufreiheit eines längeren Vorlaufs. Die Klägerin habe deswegen nicht davon ausgehen können, die Leitungen würden bereits zu [X.]eginn der [X.]auarbeiten verlegt. Denn unstreitig sei eine Ausführung der Arbeiten auch am Ende der Arbeiten möglich gewesen. Es sei
also der Absprache der Parteien überlassen
geblieben, die Ausführung der Arbeiten entsprechend zu terminieren. Mangels eindeutiger Angaben sei die Ausschreibung vom objektiven Empfängerhorizont eines potentiellen [X.]ieters nicht dahin zu verstehen, die Herstellung der luftseiti-gen [X.]aufreiheit würde während der gesamten [X.]rückenbauarbeiten zu den ver-traglich vorausgesetzten [X.]auumständen gehören, also Gegenstand des ver-traglichen Leistungsumfangs sein. Durch das Ersetzen der geplanten [X.]ohr-pfahlwand durch eine Stützwand mit Fuß hätten sich die [X.]auumstände in [X.]e-zug auf die [X.]rückenarbeiten also nicht verändert, da von Anfang an nicht fest-gestanden habe, die [X.]rückenbauarbeiten könnten mit einem Kran ausgeführt werden. Da die
Klägerin
die sich ihr aufdrängenden Unklarheiten durch [X.] nicht ausgeräumt habe, müsse sie es hinnehmen, dass die Auslegung des Vertrages zu ihren Gunsten zu dem Ergebnis kommt, dass ein [X.] von vornherein nicht möglich gewesen ist.

II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Die Auslegung, welche Leistung von der [X.] in einem [X.]auver-trag erfasst wird, obliegt dem Tatrichter. Eine revisionsrechtliche Überprüfung findet nur dahin statt, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, aner-kannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die
Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht ([X.], Urteil vom 10
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21.
März 2013
VII
ZR
122/11, [X.], 1126 Rn.
15 = NZ[X.]au 2013, 428 Rn.
15; Urteil vom 22.
Dezember 2011
VII
ZR
67/11, [X.]Z 192, 172 Rn.
12). Das [X.]erufungsurteil beruht auf derartigen Auslegungsfehlern.
1. Noch richtig geht das [X.]erufungsgericht davon aus, dass die [X.]ieter die Ausschreibung der [X.]eklagten dahin verstehen mussten, dass diese die erfor-derliche luftseitige [X.]aufreiheit des [X.]aufeldes für die [X.] herstel-len würde. Dieses
Verständnis der Ausschreibung ist richtig, denn diese enthielt Hinweise auf die Hochspannungsfreileitung im [X.]aufeld und gleichzeitig die [X.],
ein Angebot zu [X.]auleistungen abzugeben, die die
vorherige
Entfer-nung der Hochspannungsfreileitung durch die [X.]eklagte zwingend erforderlich machten. Die ausgeschriebene Herstellung der [X.]ohrpfähle wäre ohne Entfer-nung der Hochspannungsleitung nicht möglich gewesen. Die [X.]ieter durften [X.] weiteres davon ausgehen, dass die [X.]eklagte während der der [X.]
zugrunde liegenden Planung das Problem erkannt hat und bereit und in der Lage war, die Herstellung der [X.]ohrpfähle durch Entfernung der [X.] zu ermöglichen. Sie durften die Ausschreibung in ihrer [X.] dahin verstehen, dass die [X.]eklagte für die [X.]aufreiheit sorgen würde, andernfalls die Ausschreibung eine nicht durchführbare Leistung gefordert hätte (vgl. [X.], Urteil vom 11. März 1999 -
VII ZR 179/98, [X.], 897, 898 un-ter [X.] 1. c). Dies hat die [X.]eklagte in den Instanzen auch nicht anders gesehen.
2.
Von Rechtsfehlern beeinflusst ist die Prüfung des [X.]erufungsgerichts, ob die [X.]ieter aus dem Umstand, dass die Hochspannungsleitung für einen Teil der [X.]auarbeiten entfernt werden musste, schließen durften, die [X.]aufreiheit sei während der gesamten [X.]auphase gewährleistet. Allein der Umstand, dass das nicht zwingend ist, sich dazu in der Leistungsbeschreibung keine Angaben [X.], die Klägerin für die Sicherung der Leitungen verantwortlich und die Her-stellung der [X.] auch am
Ende der [X.]auzeit möglich war, rechtfertigt 12
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nicht das gefundene Auslegungsergebnis. Das [X.]erufungsgericht hätte den Grundsatz einer interessengerechten Auslegung und auch berücksichtigen müssen, dass im Zweifel der
öffentliche Auftraggeber den Anforderungen
der VO[X.]/A
entsprechend
so ausschreiben will, dass der [X.]ieter die Preise
sicher kalkulieren kann ([X.], Urteil vom 22.
Dezember 2011
VII
ZR
67/11, [X.]Z 192, 172 Rn.
15; Urteil vom 21.
März 2013
VII
ZR
122/11, aaO Rn.
16).
Der Senat kann, da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, die Auslegung selbst vornehmen. Sie führt dazu, dass die Ausschreibung und dementsprechend das von der [X.]eklagten unverändert angenommene Angebot der Klägerin so zu verstehen sind, dass die ausgeschriebenen Leistungen unter der Voraussetzung angeboten werden, dass die Hochspannungsleitung wäh-rend der gesamten [X.]auphase entfernt ist
und deshalb der Einsatz eines [X.]au-krans für die gesamten [X.]rückenbauarbeiten möglich ist.
a)
Konnten die [X.]ieter davon ausgehen, dass die [X.]eklagte die [X.]en abbauen würde, so stellt sich nur die Frage, ob sie redlicher-weise auch davon ausgehen durften, dass die Hochspannungsleitung sofort und für die gesamte Dauer der [X.]auarbeiten abgebaut würde. Das ist der Fall. Die [X.]ieter durften davon ausgehen, dass die Hochspannungsleitung auf ihre Anforderung sofort entfernt würde. Denn die Reihenfolge und Abwicklung der nicht verkehrsbehindernden [X.]auarbeiten, wozu die [X.]rückenbauarbeiten und die Errichtung der [X.] gehören, war nach
der Ausschreibung den
[X.]ie-tern überlassen. Nach dieser Ausschreibung hätten die [X.]ieter die Errichtung der [X.] zu [X.]eginn der Arbeiten vorsehen und dementsprechend auch verlangen können, dass die Hochspannungsleitung sofort entfernt wird.
Dass diese Arbeiten eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen, steht der Auslegung nicht entgegen. Die [X.]ieter durften (erneut) darauf vertrauen, dass die [X.] [X.]eklagte die damit verbundenen Probleme erkannt und entspre-14
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chende Vorbereitungen getroffen hat. Das dies nicht der Fall war, weil die [X.] das mit der Hochspannungsleitung verbundene Problem möglicherweise überhaupt nicht gesehen hat, kann die Auslegung des Vertrages nicht beein-flussen. Maßgeblich ist die objektive Sicht der potentiellen [X.]ieter und nicht das subjektive Verständnis des Auftraggebers
von seiner Ausschreibung ([X.], Ur-teil vom 11. März 1999 -
VII ZR 179/98, [X.], 897, 898 unter [X.] 1. d).
b) Die [X.]ieter durften zudem davon ausgehen, dass die einmal zu [X.]eginn der [X.]auarbeiten abgebaute Hochspannungsleitung für die Dauer der [X.]auarbei-ten entfernt bliebe. Es bestand aus Sicht der [X.]ieter kein vernünftiger Grund für die [X.]eklagte, die Hochspannungsleitung vor [X.]eendigung der [X.]auarbeiten [X.] zu installieren.
Die Klägerin hat darauf hingewiesen, dass der [X.] durch die Entfernung der Leitung entstand. Dem entspricht es, dass nach den Feststellungen des [X.]erufungsgerichts, die Änderung der Gründung zur Vermeidung der erheblichen Kosten für den Abbau und die Ver-legung der Hochspannungsleitung angeordnet wurde. Wenn die [X.] erst einmal entfernt war, musste die Stromversorgung anderweitig sicher gestellt worden sein. Es kam dann aus Sicht der [X.]ieter nicht wesentlich darauf an, wie lange diese anderweitige Stromversorgung aufrechthalten wer-den musste.
Aus ihrer Sicht musste zudem auch die [X.]eklagte
redlicherweise davon ausgehen, dass die [X.]ieter mit dem bei [X.]rückenbauarbeiten verkehrsübli-chen Einsatz
eines Kranes kalkulierten, nachdem fest stand, dass die Hoch-spannungsleitung ohnehin abgebaut werden musste.
Im Übrigen hätte die [X.] Installation der Hochspannungsleitung nach [X.]eendigung der [X.]ohrpfahl-arbeiten das [X.]auvorhaben unnötig verteuert. Dass die [X.]eklagte dies wollte, mussten die [X.]ieter nicht annehmen.

c) Dem [X.]erufungsgericht ist zuzugeben, dass die Ausschreibung inso-weit keine Angaben enthält und möglicherweise nicht klar ist. Entgegen der Auf-16
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fassung des [X.]erufungsgerichts geht diese Unklarheit nicht zu Lasten der Kläge-rin. Die interessengerechte und an den Vorgaben der VO[X.]/A orientierte Ausle-gung der Ausschreibung
ergibt, dass die [X.]auarbeiten nicht durch die Hoch-spannungsleitung behindert werden. Es ist die [X.]eklagte, die ihre Ausschreibung hätte präzisieren müssen, wenn sie dieses Ergebnis hätte vermeiden wollen. Sie war verpflichtet
die für die Ausführung der Leistung wesentlichen Verhält-nisse der [X.]austelle so zu beschreiben, dass der [X.]ewerber ihre Auswirkungen auf die bauliche Anlage und die [X.]auausführung hinreichend sicher beurteilen kann. Um eine
einwandfreie Preisermittlung zu ermöglichen, mussten in der Ausschreibung alle sie beeinflussenden Umstände festgestellt und in den [X.]e-dingungsunterlagen angegeben werden,
vgl. § 9 Nr. 3 Abs. 1 und Abs. 3 VO[X.]/A. Im Zweifel ist eine Ausschreibung so zu verstehen, dass die ausschrei-bende Stelle diesen Vorgaben gerecht geworden ist. Eine einwandfreie Preis-ermittlung ist auf der Grundlage der dargestellten Auslegung möglich, denn sie erlaubt es, von dem Einsatz eines Krans für die gesamte Dauer der [X.]auzeit auszugehen. Sie wäre jedoch nicht möglich, wenn man mit der [X.]eklagten da-von ausginge, dass die Ausschreibung keine Aussagen dazu enthielte, ob die Hochspannungsleitung dauerhaft entfernt würde. Es reicht entgegen der Auf-fassung des [X.]erufungsgerichts nicht, die
den Kran behindernde [X.] in einen Ausführungsplan einzuzeichnen, wenn sich aus den sonstigen Unterlagen ergibt, dass diese abgebaut werden muss. Vielmehr hätte die [X.]eklagte, hätte sie den Eindruck vermeiden wollen, dass die [X.] die üblicherweise mit einem Kran vorzunehmenden Arbeiten nicht behindern werden, darauf hinweisen müssen, dass die [X.]aufreiheit nur für den Zeitraum der [X.] garantiert ist, unabhängig davon, wann diese vorgenommen werden. Da diese notwendigen Hinweise unterblieben sind, ist die Ausschreibung (im Zweifel) so zu verstehen, dass die [X.]aufreiheit während der gesamten [X.]auphase gesichert ist.
Unerheblich ist, dass der Auftragnehmer -
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die Feststellung und Sicherung von Leitungen und Kabeln in der [X.]austelle übernommen hat. Diese Regelung betrifft die Sicherung von Leitungen und Ka-beln, die nicht vollständig entfernt werden müssen. Es ist unstreitig, dass die [X.]eklagte für die Entfernung der Hochspannungsleitung verantwortlich war. [X.] ist auch, dass die Klägerin sich nicht bemüht hat, die Unklarheiten der Ausschreibung durch Nachfrage zu beseitigen. Dieser Umstand kann das Er-gebnis einer objektiven Auslegung der Ausschreibung nicht beeinflussen
([X.], Urteil vom 13. März 2008 -
VII ZR 194/06, [X.]Z 176, 23 Rn. 38). Es ist [X.] zu beanstanden, wenn das [X.] und zuvor auch schon die vorge-setzte Dienststelle im Rahmen des Verfahrens nach § 18 Nr.
2 VO[X.]/[X.] im Zu-sammenhang mit der Auslegung der Ausschreibung maßgeblich darauf abstel-len, dass die Klägerin eine Aufklärung nicht betrieben hat. Auch die Erwägun-gen des [X.]erufungsgerichts scheinen
nicht ganz frei von dem Irrtum, dass die-ses Unterlassen Einfluss auf das Auslegungsergebnis hat. Es gibt keine Ausle-gungsregel, wonach ein Vertrag mit einer unklaren Leistungsbeschreibung [X.] deshalb zu Lasten des Auftragnehmers auszulegen ist, weil dieser die [X.] vor der Abgabe seines Angebots nicht aufklärt ([X.], Urteil vom 13.
März
2008 -
VII ZR 194/06, aaO).

[X.]
Das [X.]erufungsurteil kann
danach keinen [X.]estand haben. Im Hinblick [X.], dass die [X.]eklagte nicht nur angeordnet hat, dass die [X.] durch eine Stützwand mit Fuß ersetzt wird, sondern gleichzeitig zur Vermeidung der hohen Kosten auf der Durchführung der Arbeiten trotz [X.] der Hoch-spannungsleitung bestanden hat, kommt ein Anspruch der Klägerin nach § 2 Nr. 5 VO[X.]/[X.] in [X.]etracht. In welcher Höhe der Anspruch besteht, kann der [X.]
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nat nicht entscheiden. Die Sache ist deshalb an das [X.]erufungsgericht zurück-zuverweisen.
Kniffka
Eick
Halfmeier

Kosziol

Jurgeleit

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 19.04.2010 -
15 O 56/09 -

O[X.], Entscheidung vom 14.07.2011 -
8 U 256/10-67-
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