Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.01.2000, Az. 5 StR 444/99

[X.] DES VOLKES5 StR 444/99URTEILvom 11. Januar 2000in der Strafsachegegen1.2.wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge- 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 11. [X.], an der teilgenommen haben:Vorsitzende Richterin [X.],[X.],[X.],Richterin [X.],[X.] Raumals beisitzende Richter,[X.] Vertreter der [X.],Rechtsanwältin [X.] Verteidigerin des Angeklagten [X.],Rechtsanwalt Schals Verteidiger des Angeklagten [X.],[X.] Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,- 3 -für Recht erkannt:Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das [X.] [X.] vom 15. April 1999 mit den zugehö-rigen Feststellungen aufgehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Straf-kammer des [X.] Von Rechts wegen -G r ü n d eDas [X.] hat die Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge jeweils zu einer Frei-heitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur [X.] ausgesetzt. Die hiergegen von der Staatsanwaltschaft [X.] vom [X.] vertretenen [X.] Revisionen haben mit der Sach-rüge Erfolg.[X.] Nach den Feststellungen des [X.] haben die [X.] gemeinsam den Entschluß gefaßt, durch den gewinnbrin-genden Verkauf von Cannabis sich das Startkapital für den Betrieb einerHolz- und [X.] zu verschaffen. Von Ende Oktober 1997 [X.] Februar 1998 erwarben sie von dem anderweitig verfolgten B insgesamt fünf bis sechs kg Cannabis mit einem Wirkstoffgehalt von 7 %THC. Das Cannabis bestand je zur Hälfte aus Haschisch und Marihuana. [X.] erfolgte in dem genannten [X.]raum in mindestens 26 Teilmengen,- 4 -wobei sich der Lieferumfang von anfangs 50 bis 200 g pro Einheit zum Endedes [X.] auf [X.] von 500 g bis zu 1 kg steigerte,während gleichzeitig sich der Bezugspreis für die Angeklagten verringerte.Die Angeklagten orderten jeweils Nachlieferungen, bevor der Vorrat im Kellerdes von ihnen gemeinsam bewohnten Hauses zur Neige ging. Das [X.] veräußerten die Angeklagten im Dezember 1997 und am [X.] unter anderem an den am 21. Februar 1980 geborenen W , ohne allerdings damit zu rechnen, daß dieser das 18. Lebensjahrnoch nicht vollendet haben könnte. Am 13. Februar 1998 lieferte der ander-weitig verfolgte [X.] 200 g Cannabis aus dem Gesamtvorrat aus,wobei er einen neun Monate alten Pitbullterrier und eine —[X.] mit sich führte. Diese sowie eine weitere gleichartige Waffehatten die Angeklagten wenige Tage zuvor erworben.I[X.] Das angefochtene Urteil hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.1. Das Urteil unterliegt der Aufhebung, weil das [X.] den [X.] des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht ausreichend geprüftund damit seiner Kognitionspflicht nicht genügt hat.a) Das [X.] hat offen gelassen, ob der gesondert verfolgte [X.]die [X.] auf Anweisung der Angeklagten bei der Ausliefe-rung von 200 g Cannabis aus dem Gesamtvorrat mit sich führte. Eine [X.] Verurteilung wegen Handeltreibens mit Waffen gemäß § [X.] BtMG komme nach seiner Auffassung nicht in Betracht, weil [X.] keine Sachherrschaft über die Waffe gehabt hätten. Eine [X.] wegen Anstiftung würde aber nicht zu einer höhe-ren Strafe führen. In diesem Falle wäre im Hinblick auf die dargestellten [X.] von einem minder schweren Fall auszugehen und dieselbeStrafe [X.] 5 -b) Diese Erwägungen sind nicht geeignet, die Prüfung einer Strafbar-keit nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG entbehrlich zu machen.aa) Grundsätzlich stellt eine funktionsfähige [X.] [X.] [X.] eine CO2-Pistole [X.] eine Schußwaffe im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2BtMG dar (Weber, BtMG, § 30a [X.]. 114). Maßgeblich ist dabei, daß diejeweiligen Geschosse [X.] entsprechend der gesetzlichen Definition in § 1Abs. 1 WaffG [X.] durch einen Lauf getrieben werden ([X.]St 24, 136). Dies istbei Luftpistolen grundsätzlich der Fall (vgl. [X.] bei [X.] 1974, 547hinsichtlich des [X.] Tatbestandsmerkmals in § 244 Abs. 1 Nr. 1StGB a.F.).bb) Zwar trifft zu, daß als Täter nur derjenige bestraft werden kann,der die Waffe gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, daß er sich ihrerjeder [X.] bedienen kann ([X.]St 42, 368). Auch wenn diese Voraussetzungbei den während der Rauschgiftauslieferung [X.] vorliegenden Fall nicht gegeben ist, schließt dies eine Verurteilung wegenAnstiftung nicht aus ([X.]St 42, 368, 371). Sowohl das Rauschgift als auchdie [X.] stammten aus dem Besitz der Angeklagten. Bei dieserSachverhaltskonstellation hätte die Prüfung nahegelegen, ob der anderweitigverfolgte [X.]nicht nur Cannabis, sondern auch die [X.] aufVeranlassung der Angeklagten an sich genommen [X.]) Zudem läge ein Verbrechen des bewaffneten Handeltreibens [X.] in nicht geringer Menge gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 [X.] nur vor, wenn bei der Auslieferung der Betäubungsmittel der Täter ei-nen entsprechenden Gegenstand mit sich führt. Zur Tatbestandserfüllungreicht ein Mitsichführen bei jedem Teil des Handeltreibens aus, mithin auchwährend der Besitzausübung an dem zum Verkauf bereit gehaltenenRauschgift ([X.]St 43, 8, 11). Hier lagerten die Angeklagten das Cannabis indem von ihnen bewohnten Haus. Nach dem Gesamtzusammenhang liegtnahe, daß sie gleichzeitig die beiden [X.]n dort aufbewahrten- 6 -und sie zudem teilweise das Rauschgift aus dem Haus heraus unmittelbarverkauften. Abhängig von den räumlichen Verhältnissen kann dies genügen,um in dieser Tatphase eine gleichzeitige Verfügbarkeit der Waffe anzuneh-men (vgl. [X.]St 43, 8, 14 auch zu den Anforderungen an die subjektiveTatseite).c) Das [X.] konnte das Vorliegen des Qualifikationstatbestan-des, aus dessen Strafrahmen möglicherweise die zu verhängende Strafehätte gebildet werden müssen, nicht dahin stehen lassen. Insoweit hat [X.] grundsätzlichen Vorrang des Schuldspruches vor dem Sanktionsaus-spruch (vgl. [X.] NJW 1997, 1455) [X.]. Regelmäßig kann aber [X.] erst nach der Entscheidung, welcher Straftatbestand ver-wirklicht ist, erfolgen. Hier hat der Tatrichter zudem die mögliche Erfüllungdes [X.] nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht erschöp-fend gewürdigt (vgl. oben b, cc).2. Hinsichtlich der von der Staatsanwaltschaft ebenfalls beanstande-ten Konkurrenzfrage, deren Beurteilung (—Silotheoriefl) zwischen den Senatendes [X.] nicht im einzelnen geklärt ist (vgl. nur [X.]R BtMG§ 29 [X.] Bewertungseinheit 3 und 9 einerseits, 10 andererseits), beschränktsich der Senat auf folgenden Hinweis: es besteht jedenfalls insoweit Einig-keit, daß allein der gleichzeitige Besitz zum Handel bestimmter Betäubungs-mittelmengen aus verschiedenen Liefervorgängen nicht geeignet ist, mehrereselbständige Taten des Handeltreibens zu einer Bewertungseinheit zu ver-binden ([X.]R aaO 9 und 10). Insbesondere weist der Senat aber darauf hin,daß bei feststehendem Gesamtschuldumfang eine Zusammenfassung vonEinzelakten zu Tateinheit oder deren tatmehrheitliche Aburteilung regelmäßigohne Einfluß auf die für das gesamte Tatgeschehen im Ergebnis zu verhän-gende Sanktion zu bleiben hat ([X.]R aaO 9 m.w.[X.] neue Tatrichter wird Gelegenheit zur Prüfung haben, ob der Pit-bullterrier als sonstiger Gegenstand im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2 [X.] ist. Dies ist dann der Fall, wenn er seiner Art nach zur [X.] 7 -zung von Personen geeignet und bestimmt ist. Da es sich bei einem Pitbull-terrier nicht um eine Waffe im technischen Sinne handelt, bedarf es für [X.] einer konkreten Zweckbestimmung durch [X.] ([X.]St 43, 266). Diese könnte dann gegeben sein, wenn der Hundspeziell abgerichtet und —scharffi gemacht worden wäre. Selbst wenn im [X.] auf den Pitbullterrier oder die [X.] der Tatbestand des § [X.] BtMG erfüllt sein sollte, muß dies [X.] insbesondere wegen desmittlerweile eingetretenen weiteren [X.]ablaufes [X.] allerdings nicht notwendigzu einer anderen Sanktion führen.[X.] Häger [X.] Raum