Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.09.2016, Az. VII ZR 17/14

[X.]:[X.]:[X.]:2016:130916BVIIZR17.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZR 17/14
vom

13.
September 2016

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO §§ 260, 528
Werden Haupt-
und Hilfsantrag in erster Instanz abgewiesen und hat die Berufung hinsichtlich des [X.] Erfolg, ist die Abweisung des [X.] gegenstandslos.
EGZPO § 26 Nr. 8 Satz
2
Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist unabhängig von dem Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer zulässig, wenn und soweit das Berufungsgericht eine Berufung teilweise verworfen hat.
[X.], Beschluss vom 13. September 2016 -
VII ZR 17/14 -
OLG Rostock

[X.]

-
2
-
Der V[X.]
Zivilsenat des [X.] hat am
13.
September 2016
durch [X.]
Eick, [X.], Dr.
Kartzke
und
Prof.
Dr.
Jurgeleit und die Richterin
Sacher
beschlossen:
Der Beschwerde des [X.]
gegen die Nichtzulassung der Revi-sion wird teilweise stattgegeben.
Das Urteil des 3.
Zivilsenats des [X.] vom 18.
Dezember
2013 wird
gemäß §
544 Abs.
7 ZPO im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des [X.]
hin-sichtlich der [X.] als unzulässig verworfen worden ist.
Im Übrigen wird die Beschwerde des [X.]
verworfen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz tra-gen
der Kläger 4/5 und der Beklagte 1/5. Die durch die Nebenin-terventionen verursachten Kosten trägt der Kläger zu 4/5; im Übri-gen tragen sie die Streithelfer selbst.
Die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens und die in diesem
Verfahren durch die [X.] entstandenen Kosten trägt der Kläger.
In Abänderung der Festsetzung durch die Vorinstanzen wird der Streitwert des erstinstanzlichen Verfahrens auf 25.000

Streitwert des

festgesetzt.
Der Streitwert des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens wird auf

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Gründe:
I.
Die Parteien sind Nachbarn. Zugunsten des Grundstücks
des [X.]
bestand ein Wegerecht. Der Beklagte wollte bauliche Veränderungen an sei-nem Grundstück vornehmen. Die Parteien vereinbarten mit notariellem Vertrag vom 16.
August
2006 die Verlegung des bisherigen Weges und die Befestigung des neu anzulegenden Weges sowie der anzulegenden Zufahrt. Die neu zu errichtende Zufahrt sollte hiernach durch ein
Fachunternehmen auf Kosten des Eigentümers des dienenden Grundstücks errichtet werden. Der Beklagte ließ die Arbeiten von seinen Streithelfern ausführen. Der Kläger rügte die Arbeiten als mangelhaft.
Der Kläger hat in erster Instanz beantragt, den Beklagten zu verurteilen, bestimmte näher bezeichnete Mängelbeseitigungsarbeiten durchzuführen, so-wie festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihm infolge der bisherigen Schlechterfüllung entstandene Schäden zu ersetzen (Anträge zu 1 und 2), hilfsweise, den Beklagten zu verurteilen, der Rückänderung der Grunddienst-barkeit zuzustimmen (Hilfsantrag zu 1), sowie den Beklagten zu verurteilen, binnen Halbjahresfrist nach Rechtskraft den entsprechenden Grundstückszu-stand wieder herzustellen (Hilfsantrag zu 2).
Das [X.] hat die Klage insgesamt abgewiesen.
Mit seiner Berufung hat der Kläger den erstinstanzlichen Antrag zu 1 wei-terverfolgt. Den erstinstanzlichen Feststellungsantrag zu 2 hat er auf gerichtli-chen Hinweis umgestellt dahingehend, dass er nunmehr beantragt hat, den [X.] zu verurteilen, an ihn 6.894,80

erstinstanzlichen [X.] weiterverfolgt.
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Das Berufungsgericht hat dem Klageantrag zu 1 teilweise stattgegeben. Die
teilweise bestehen gebliebene Abweisung dieses Antrags zu 1 nimmt
der Kläger hin. Den (geänderten) Antrag zu 2 hat das Berufungsgericht abgewie-sen. Die Berufung des [X.] bezüglich der [X.] zu 1 und 2 hat das Berufungsgericht als unzulässig erachtet.
Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Hiergegen rich-tet sich die Beschwerde des [X.], soweit sein Zahlungsantrag (Antrag zu 2) zurückgewiesen sowie die Berufung als unzulässig verworfen worden ist.

[X.]
Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass es sich bei dem [X.] vom 16.
August 2006 um einen Vertrag sui generis mit inhaltli-cher Anlehnung an das Werkvertragsrecht handele.
Der Antrag zu 1 sei insoweit begründet, als der Kläger bestimmte Man-gelbeseitigungsarbeiten hinsichtlich einer näher beschriebenen Pflasterfläche verlangen könne. Im Übrigen sei er unbegründet. Der Antrag zu 2 habe keinen Erfolg, weil er im Wege einer in der Berufungsinstanz unzulässigen Klageände-rung zum [X.] erhoben worden sei. Soweit der Kläger auch die [X.] zu 1 und 2 mit der Berufung [X.],
sei diese bereits unzu-lässig. Der Kläger habe im Berufungsverfahren Angriffe gegen die Entschei-dung des [X.]s über die [X.] nicht vorgetragen.

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I[X.]
1. Die Beschwerde führt gemäß §
544 Abs.
7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils,
soweit
die Berufung des [X.] hinsichtlich der [X.] zu 1 und 2 als unzulässig verworfen worden ist.
a) Die Beschwerde ist insoweit unabhängig von dem Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer zulässig, § 26 Nr. 8 Satz
2
EGZPO. Diese Vorschrift gilt auch, wenn und soweit das Berufungsgericht eine Berufung teilweise verworfen hat. Das ist hinsichtlich der [X.] der Fall, was eine
Auslegung des Berufungsurteils
ergibt. Trotz
der
nicht differenzierenden
Formu-lierung im Tenor,
dass die Berufung im Übrigen zurückgewiesen werde, folgt
aus den Entscheidungsgründen einleitend unter [X.] sowie unter [X.] 5. eindeutig, dass das Berufungsgericht die Berufung hinsichtlich der [X.] als unzu-lässig erachtet hat.
b) Auch
die
für die Zulässigkeit einer Nichtzulassungsbeschwerde not-wendige Beschwer des Beschwerdeführers (vgl. [X.]/[X.], ZPO,
31. Aufl., §
544 Rn.
6) ist gegeben. Zwar liegt
keine Beschwer darin, dass die Hilfsanträ-ge in erster
Instanz abgewiesen worden sind und es durch die Verwerfung der dagegen gerichteten Berufung hierbei geblieben wäre.
Denn diese Entschei-dung des [X.]s entfiel automatisch aufgrund der auflösenden Bedin-gung, unter der sie
stand und die eingetreten ist, indem
der Hauptantrag in der Berufungsinstanz (teilweise) Erfolg hatte
(vgl. unten c)).
Jedoch ist eine Partei schon
dann beschwert, wenn das Berufungsge-richt die Berufung in einem Punkt als unzulässig verwirft, der nicht (mehr) Ge-genstand des Rechtsstreits im Berufungsrechtszug ist
([X.], Urteil vom 9.
Oktober
1990 -
VI ZR 89/90, NJW 1991, 703, 704,
juris Rn. 14-17).
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c) Das Berufungsgericht hat, wie die Beschwerde zu Recht rügt, durch die Entscheidung über die [X.] den Anspruch des [X.] auf Gewäh-rung rechtlichen Gehörs gemäß Art.
103 Abs.
1 GG
verletzt. Denn hiermit hat das Berufungsgericht gegen §
308 Abs.
1 ZPO verstoßen. Ein solcher Verstoß stellt zugleich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zum Nachteil der hiervon betroffenen Partei dar (vgl. [X.]/Vollkommer, ZPO, 31.
Aufl., §
308 Rn.
6 m.w.N.). §
308 Abs.
1 ZPO
ist auch dann verletzt, wenn das Gericht zum Nach-teil des [X.] über einen Antrag entscheidet, den er nicht (mehr) gestellt hat (vgl. [X.], Urteil vom 29.
November
1990 -
I [X.], NJW 1991, 1683, 1684,
juris Rn.
13).
So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat jedenfalls [X.] des Inhalts der Anträge verkannt, auch wenn es deren Wortlaut richtig wiedergege-ben hat. Der Kläger hat seine [X.] für den Fall des Unterliegens mit den Hauptanträgen gestellt. Da das Berufungsgericht dem Hauptantrag zu 1 teilwei-se stattgegeben hat, ist die Entscheidung des [X.]s zu den [X.] hinfällig geworden. Das hätte das Berufungsgericht beachten müssen. Eine eigene Entscheidung zu den [X.]n durfte
deshalb nicht mehr ergehen. Dass die Bedingung, unter der die [X.] standen, schon dann nicht ein-getreten ist, wenn einem Hauptantrag auch nur teilweise stattgegeben wurde, ergibt sich aus dem eindeutigen Sinn der Anträge. Der Antrag zu 1 richtete sich auf die Herstellung des vereinbarten Zustandes nach Verlegung des Weges. Die [X.] waren dagegen darauf gerichtet, den Zustand nach dem ur-sprünglichen Wegerecht wieder herzustellen.
Entgegen der Ansicht der Beschwerde bedeutet dies allerdings
nicht, dass das Berufungsgericht
die Hinfälligkeit der landgerichtlichen Abweisung der [X.] hätte aussprechen müssen. In dem Fall, dass Haupt-
und Hilfsan-trag abgewiesen werden
und die hinsichtlich des [X.] eingelegte Beru-13
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fung
Erfolg hat, ist die Abweisung des [X.]
(Musielak/Voit/Ball,
ZPO, 13.
Aufl., §
528 Rn.
5; [X.] ZPO/[X.], Stand:
1.
Juli
2016, §
528 Rn.
7; a.A.
MünchKommZPO/[X.], 4.
Aufl., §
528 Rn.
42).
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist im Übrigen unzulässig. Der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer übersteigt 20.000

nicht, §
26 Nr.
8 Satz
1 EGZPO. Die Beschwer des [X.] beträgt hinsichtlich des mit der Beschwerde weiterverfolgten Zahlungsanspruchs 6.894,80

t-gegen der Auffassung der Beschwerde sind diesem Wert wegen der [X.] hinsichtlich der beiden [X.] nicht für jeden Hilfsantrag weitere 20.000

, mit denen das Berufungsgericht diese Anträ-ge bewertet hat. Denn diese [X.] werden mit der beabsichtigten [X.] nicht weiterverfolgt. Die Beschwerde geht zutreffend selbst davon aus, dass die Bedingung, unter der sie gestellt waren, nicht mehr eintreten kann, weil der Klageantrag zu 1 bereits teilweise Erfolg gehabt hat. Die Verwerfung der Beru-fung hinsichtlich der [X.], die die Beschwerde beseitigt haben möchte, hat keinen erkennbaren Wert, der die Beschwer erhöhen könnte. Hierzu ist nichts ersichtlich und von der Beschwerde auch nichts dargelegt. Die Belastung mit den Kosten, die durch die Verwerfung der Berufung hinsichtlich der [X.] entstanden ist, hat bei der Berücksichtigung der Beschwer außen vor zu bleiben.
3. Eine Zurückverweisung gemäß §
544 Abs.
7 ZPO kommt hier aus-nahmsweise nicht in Betracht, weil keine weitere Entscheidung
in der Hauptsa-che
mehr notwendig wird (vgl. [X.], Beschluss vom 29.
April 2014 -
XI
ZR 126/13). Die Kostenentscheidung kann der Senat selbst treffen.
Sie beruht auf §
92 Abs.
1, 2 Nr.
1, §
97 Abs.
1, §
101 Abs.
1
ZPO.
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4. Der Senat hat die Streitwertfestsetzungen der Instanzgerichte abge-ändert, §
63 Abs.
3 Satz
1 Nr.
2 GKG; die [X.] bleiben außer Betracht,
§
45 Abs.
1 Satz
2 GKG (vgl. [X.], Urteil vom 26.
November
1984
-
VIII ZR 217/83, [X.], 264, 267
f., juris Rn.
59).

Eick
[X.]
Kartzke

Jurgeleit

Sacher
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 26.05.2009 -
4 O 294/08 -

OLG Rostock, Entscheidung vom 18.12.2013 -
3 [X.]/09 -

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