Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.06.2008, Az. II ZB 1/06

[X.] vom 2. Juni 2008 in der [X.] Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja GmbHG § 4 a; [X.] § 144 a Die faktische, gegen § 4 a Abs. 2 GmbHG verstoßende Verlagerung des Sitzes der Gesellschaft führt zu einem nachträglichen - dem gleichartigen anfänglichen Nichtig-keitsgrund vergleichbaren - Satzungsmangel, der die entsprechende Anwendung des § 144 a Abs. 4, [X.]. [X.] rechtfertigt. [X.], Beschluss vom 2. Juni 2008 - [X.] - [X.] [X.] - 2 - [X.] [X.] hat am 2. Juni 2008 durch [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Die weitere sofortige Beschwerde der Beteiligten vom 15. August 2005 gegen den Beschluss der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 20. Juli 2005 wird auf deren Kosten zurückgewiesen. [X.]: 3.000,00 • Gründe: [X.] Die Beteiligte, eine unter [X.]

beim Amtsgericht - Registergericht - [X.] eingetragene GmbH, hatte ihren satzungsmäßigen und tatsächlichen Sitz zunächst in dem in diesem Amtsgerichtsbezirk gelege-nen M. . Am 29. November 2002 meldete sie ihr Gewerbe - Beratung von Unternehmen und Institutionen aller Art - rückwirkend zum 1. September 2001 bei der Stadtverwaltung der im [X.]

gelegenen Stadt [X.]an. Durch Gesellschafterbeschluss vom 24. September 2003 wurden die Sitzverlegung der Beteiligten von M. nach [X.]

und eine ent-sprechende Satzungsänderung beschlossen. Die bei dem [X.] eingereichte Anmeldung dieser Veränderungen wurde von diesem gemäß § 13 h Abs. 2 HGB an das für den angeblichen neuen Sitz zuständige [X.] - 3 - richt E. weitergeleitet. Das [X.]

konnte jedoch eine tatsächliche Sitzverlegung nicht feststellen, da weder die Beteiligte noch deren Geschäftsführer unter den angegebenen Adressen und Telefonnummern er-reichbar waren. Es lehnte daher durch Beschluss vom 27. Oktober 2004 die Eintragung der Sitzverlegung in das Handelsregister ab. Die dagegen von der Beteiligten eingelegte Beschwerde wies das [X.]durch Be-schluss vom 6. April 2005 - rechtskräftig - zurück, da es keine Anhaltspunkte für eine tatsächliche Geschäftstätigkeit der Beteiligten in [X.] gab. Zwischenzeitlich hatte das Registergericht [X.] durch Verfügung vom 29. November 2004 die Beteiligte darauf hingewiesen, dass ein Sat-zungsmangel vorliege. Ausweislich des [X.] vom 24. September 2003 habe die Gesellschaft ihren Sitz nicht mehr in M. , sondern in [X.] ; die Satzungsänderung sei jedoch mangels Eintragung in das Handelsregister nicht wirksam. Der Beteiligten wurde gleichzeitig entspre-chend § 144 a [X.] aufgegeben, bis spätestens 15. Januar 2005 die Satzung durch Anpassung an den tatsächlichen Sitz wirksam zu ändern oder die Unter-lassung durch Widerspruch gegen die Verfügung zu rechtfertigen; komme die Gesellschaft dem nicht fristgerecht nach, sei der Mangel förmlich festzustellen mit der Folge, dass mit Rechtskraft dieser Feststellung die Gesellschaft aufge-löst sei. Da die Beteiligte der Auflage nicht nachkam, stellte das Amtsgericht [X.] durch Beschluss vom 22. Juni 2005 - dem Geschäftsführer der [X.] am 30. Juni 2005 zugestellt - fest, dass ein Mangel der Satzung in Gestalt des Auseinanderfallens von statutarischem und tatsächlichem Sitz vorliege und die Gesellschaft mit Rechtskraft dieser Feststellung als aufgelöst gelte. 2 Die hiergegen von der Beteiligten eingelegte Beschwerde wies das [X.] zurück. Mit der weiteren sofortigen Beschwerde macht die [X.] - 4 - te geltend, § 4 a GmbHG stehe dem nachträglichen Auseinanderfallen von sta-tutarischem und tatsächlichem Sitz nicht entgegen, jedenfalls sei auf diesen Sachverhalt § 144 a [X.] nicht anwendbar. Das [X.] möchte die weitere Beschwerde zurückweisen, sieht sich hieran jedoch durch die Entschei-dung des [X.]ischen Obersten Landesgerichts vom 20. Februar 2002 ([X.], 1400) gehindert, weil es bei Befolgung der dort geäußerten Rechts-ansicht dem Rechtsmittel stattgeben müsste. Daher hat es die Sache dem [X.] gemäß § 28 Abs. 2 [X.] zur Entscheidung vorgelegt. I[X.] Die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 [X.] sind aus den vom [X.] in seinem Vorlagebeschluss angeführten Gründen gegeben. Nach dessen Ansicht rechtfertigt das nachträgliche Auseinanderfallen von statutarischem und tatsächlichem Sitz der [X.] nach § 144 a [X.] i.V.m. § 4 a Abs. 2 GmbHG. Demgegenüber verneint das [X.]ische Oberste Landesgericht in diesem Fall eine direkte oder analoge Anwendung des § 144 a [X.], so dass das vorlegende [X.] mit seiner beabsichtigten Entscheidung hiervon abweichen würde. Einer Divergenz steht die Auflösung des [X.]ischen Obersten Landesgerichts nicht entgegen; denn an dessen Stelle ist das [X.] München für den gesamten Freist[X.]t [X.]n getreten und setzt daher i.S. des § 28 [X.] die Rechtspre-chung dieses Gerichts fort (vgl. dazu schon [X.], 207, 209). 4 II[X.] Die weitere Beschwerde der Beteiligten ist nicht begründet, weil auf das - im vorliegenden Fall gegebene - nachträgliche Auseinanderfallen von sta-tutarischem und tatsächlichem Sitz der GmbH i.S. des § 4 a Abs. 2 GmbHG das [X.] gemäß § 144 a Abs. 4, [X.]. [X.] wegen eines vergleichbar schweren, nachträglich eingetretenen Mangels der Satzung der [X.] (1) und die [X.] - 5 - stanzen einen derartigen zur Auflösung der Beteiligten (§ 60 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG) führenden Mangel [X.]effend festgestellt haben (2). 6 1. Gemäß § 4 a Abs. 2 GmbHG hat der Gesellschaftsvertrag als Sitz der Gesellschaft in der Regel den Ort, an dem die Gesellschaft einen Betrieb hat oder den Ort, an dem sich die Geschäftsleitung befindet oder die Verwaltung geführt wird, zu bestimmen. Mit dieser durch das Handelsrechtsreformgesetz vom 22. Juni 1998 ([X.], 1474 - [X.] 1998) eingeführten Regelung sollte die bis dahin freie [X.] zur Vermeidung von Missbräuchen stärker be-schränkt werden; namentlich sollte im Interesse des Gläubigerschutzes und einer effektiven Registerführung verhindert werden, dass Gesellschaften in der Satzung einen - angeblichen - Sitz verlautbaren, dem jede tatsächliche Bezie-hung zur Gesellschaft fehlt, und sich so - rechtsmissbräuchlich - dem Zugriff der Gläubiger und der öffentlichen Stellen zu entziehen versuchen (vgl. BT-Drucks. 13/8444 S. 75). a) Enthält bereits die Gründungssatzung einer GmbH eine gegen § 4 a Abs. 2 GmbHG - und damit zugleich gegen den zwingenden [X.] (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG, § 134 BGB) - verstoßende Sitzbestimmung, so hat das Registergericht wegen eines derartigen ursprüngli-chen Satzungsmangels die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister gemäß § 9 c GmbHG abzulehnen. Wird in einem derartigen Fall der Gesetzes-verstoß (zunächst) nicht bemerkt und die Gesellschaft gleichwohl eingetragen, so berührt dieser anfängliche Mangel zwar nicht die wirksame Entstehung der Gesellschaft, führt aber nach allgemeiner Auffassung zum Amtsauflösungsver-fahren nach § 144 a Abs. 4, [X.]. [X.] i. V. m. § 60 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG (vgl. nur: [X.]/[X.] in [X.]/[X.], GmbHG 18. Aufl. § 4 a Rdn. 8; 7 - 6 - [X.] in [X.], GmbHG 10. Aufl. § 4 a Rdn. 19; [X.], [X.], [X.], 445). 8 b) Entspricht zwar - wie im vorliegenden Fall - die ursprüngliche sat-zungsmäßige Sitzbestimmung bei der Errichtung der [X.], 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG und verstößt ein nachträglich gefasster, mit einer Sitzverlegung verbundener Änderungsbeschluss - wie hier der Gesellschafterbeschluss vom 24. September 2003 - gegen § 4 a Abs. 2 GmbHG, so ist dieser nichtig (§ 134 BGB, § 241 Nr. 3, 3. Var. [X.]) und darf nicht in das Handelsregister eingetragen werden (vgl. [X.] in [X.] [X.]O § 4 a Rdn. 20). Demgemäß ist die von der Beteiligten beantragte Sitzverlegung von [X.]nach [X.] durch letztinstanzlichen Beschluss des [X.] vom 6. April 2005 - rechtskräftig und für das vorliegende Verfah-ren bindend - zurückgewiesen worden. c) Ist hier mithin der - zunächst gesetzeskonform begründete - Gesell-schaftssitz ohne wirksame Änderung des Gesellschaftsvertrages an einen an-deren Ort verlegt worden, so liegt eine sog. faktische nachträgliche Sitzverle-gung vor, die zur Unrichtigkeit und damit zu einem nachträglichen Unzulässig-werden der ursprünglich zulässigen [X.] führt: [X.] und tatsächlicher Sitz sind nicht mehr kongruent. 9 Für diese Fallkonstellation geht die herrschende Meinung, der sich auch das vorlegende [X.] angeschlossen hat, zu Recht - wenn auch mit teilweise unterschiedlicher Begründung - von einer Anwendbarkeit des [X.]s gemäß § 144 a Abs. 4, [X.]. [X.] i.V.m. § 60 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG aus (für direkte Anwendung: Bandehzadeh/ Thoß, [X.] 2002, 803, 805; [X.]/[X.] in [X.]/[X.] [X.]O § 4 a 10 - 7 - Rdn. 8; [X.] in [X.]/[X.] [X.]. § 77 Rdn. 34; [X.]/[X.]/[X.], GmbHG 16. Aufl. § 4 a Rdn. 25; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG 5. Aufl. § 4 a Rdn. 11; [X.]/Nerlich, GmbHG § 4 a Rdn. 14; [X.] in [X.] [X.]O § 4 a Rdn. 21 f.; [X.]/Steder, [X.] 3. Aufl. § 144 a Rdn. 12; [X.], [X.] 2002, 95, 96; für analoge An-wendung: insbes. [X.] [X.]O S. 447 ff.; [X.] in [X.]/[X.] [X.]O § 77 Rdn. 34; a.[X.] [X.]O [X.]401; [X.], WM 1979, 929, 930; [X.] in [X.] [X.]O 9. Aufl. § 60 Rdn. 39; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG 4. Aufl. § 4 a Rdn. 21). [X.]) Die ursprünglich wirksame Satzungsklausel über den Sitz der [X.] wird freilich durch eine solche bloße Veränderung der ihr zugrunde liegenden tatsächlichen Verhältnisse nicht nichtig (so [X.]. [X.] [X.]O S. 446 gegen die eine Nichtigkeit annehmenden Befürworter der unmittelbaren An-wendbarkeit des § 144 a [X.] [X.]O). Nichtig ist ein Rechtsgeschäft, das bei [X.] Vornahme gegen ein Verbotsgesetz i.S.v. § 134 BGB oder gegen sonstiges zwingendes Recht verstößt. Demgegenüber reicht allein die Veränderung tat-sächlicher Umstände - wie hier der spätere Wegfall des von § 4 a Abs. 2 GmbHG geforderten Anknüpfungsortes infolge faktischer Verlagerung des [X.] - nicht aus, um nachträglich die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts herbeizu-führen ([X.] [X.]O S. 446; insoweit auch BayObLG [X.]O [X.]401; [X.] in [X.] [X.]O § 60 Rdn. 39; [X.] [X.]O § 4 a Rdn. 21). 11 bb) Die faktische, gegen § 4 a Abs. 2 GmbHG verstoßende Verlagerung des Sitzes der Gesellschaft führt jedoch zu einem nachträglichen - dem gleich-artigen anfänglichen [X.] vergleichbaren - Satzungsmangel, der die entsprechende Anwendung des § 144 a Abs. 4, [X.]. [X.] rechtfertigt. 12 - 8 - Die Analogie ist vor dem Hintergrund des vom Gesetzgeber mit der Ein-führung des § 4 a Abs. 2 GmbHG verfolgten [X.], das [X.] und tatsächlichem Sitz zu verhindern, um dadurch den Gläubigerzugriff und die amtliche Zustellung von Registerver-fügungen am [X.] der Gesellschaft zu ermöglichen, geboten. Für den Rechtsverkehr, insbesondere die Gläubiger der Gesellschaft und die st[X.]tlichen Stellen, macht es hinsichtlich des Erfordernisses einer effektiven Zugriffsmög-lichkeit auf die GmbH keinen Unterschied, ob der in der Satzung ausgewiesene Sitz nie der tatsächliche Sitz der Gesellschaft war oder ob es erst später zu [X.] solchen, aus der Satzung nicht ersichtlichen Sitzverlegung kommt. 13 Nach dem im öffentlichen Interesse liegenden Normzweck sollen ersicht-lich Verstöße gegen § 4 a Abs. 2 GmbHG in beiden Fallgestaltungen nicht sanktionslos bleiben; vielmehr war es das Anliegen des Gesetzgebers, durch Einfügung der Norm den Gerichten nunmehr eine effektive Möglichkeit an die Hand zu geben, gerade auch gegen die zunehmend aufgetretenen, als miss-bräuchlich empfundenen (nachträglichen) Sitzverlegungen einzuschreiten. 14 In Bezug auf diese Problemgruppe nachträglicher, missbrauchsanfälliger [X.] liegt auch eine unbewusste (Sanktions-) Regelungslücke vor, da der Gesetzgeber bei Einführung des § 4 a GmbHG offensichtlich übersehen hat, dass zur gebotenen Durchsetzung der Pflicht zu gesetzeskonformer Sitz-bestimmung bei nachträglich eintretender Diskrepanz zwischen [X.] und tatsächlichem Sitz der GmbH das - im Zuge des [X.] 1998 nicht modifi-zierte - [X.] nach § 144 a Abs. 4 [X.] nicht unmittelbar zur Anwendung kommen kann, weil die dort tatbestandlich vorausgesetzte Nichtigkeit der Satzungsbestimmung in dieser Fallkonstellation nicht vorliegt. 15 - 9 - Zu Unrecht hat das [X.]ische Oberste Landesgericht in seiner Ent-scheidung vom 20. Februar 2002 ([X.]O [X.]402) eine solche Regelungslücke mit der Erwägung verneint, der Gesetzgeber habe in Kenntnis der vor [X.] des § 4 a GmbHG bestehenden obergerichtlichen Rechtsprechung zur Ablehnung einer Amtsauflösung in den Fällen des nachträglichen Ausein-anderfallens von satzungsmäßigem und tatsächlichem Sitz der GmbH auf die Anordnung einer Nichtigkeitsfolge in § 4 a GmbHG bewusst verzichtet. Damit unterstellt dieses Gericht ein Problembewusstsein des Gesetzgebers, das schon angesichts der Komplexität der durch das [X.] 1998 neu geregelten Materie in dieser Detailtiefe nicht vorausgesetzt werden kann, zumal ein "klar-stellender" Regelungsbedarf nicht im Rahmen des neuen § 4 a GmbHG, [X.] allenfalls bei der - nicht in das [X.] einbezogenen - verfahrens-rechtlichen Rechtsfolgenorm des § 144 a Abs. 4 [X.] bestanden hätte [so [X.]. [X.] [X.]O S. 449; vgl. zudem zur beabsichtigten Beibehaltung des [X.] dieser Vorschriften im Rahmen der aktuellen [X.]gebungsver-fahren: Art. 1 Nr. 4 (zu § 4 a GmbHG) [X.] MoMiG v. 25. Juli 2007, BT-Drucks. 16/6140, [X.], 68 f. sowie Art. 1 § 399 [X.] [X.]-ReformG v. 10. Mai 2007, BT-Drucks. 309/07, [X.]69, 650 f.]. Im Übrigen ist die Unterstellung eines solchen bewussten Regelungsverzichts aber auch sinnwidrig, da er unvereinbar mit dem durch die Einfügung des § 4 a Abs. 2 GmbHG verfolgten [X.] ist. 16 2. Im vorliegenden Fall hat danach das Amtsgericht - Registergericht - das [X.] ordnungsgemäß analog § 144 a Abs. 4 [X.] durchgeführt. 17 Zwar hat die Beteiligte zunächst eine - grundsätzlich mögliche - Sat-zungsänderung in Bezug auf den ursprünglichen Sitz der Gesellschaft in M. 18 - 10 - dahingehend beschlossen, dass eine Sitzverlegung an einen angeblichen neuen Sitz der Gesellschaft in [X.]

stattfinden sollte. Die beantragte Ein-tragung an dem behaupteten neuen Sitz wurde jedoch durch die Beschwerde-entscheidung des [X.]s S.

rechtskräftig - und damit auch für das vorliegende [X.] gemäß § 144 a Abs. 4 [X.] bindend - zurückgewiesen, weil eine tatsächliche Sitzverlegung an diesen angegebenen "neuen" Geschäftssitz nicht feststellbar war. Die Beteiligte ist der Feststellung der Vorinstanzen nicht entgegengetre-ten, dass sie ihren tatsächlichen Sitz nicht mehr in dem in der Satzung [X.]
, sondern offenbar an einem anderen ungenannten Ort hat. Sie hat auch trotz der berechtigten Beanstandung des Registergerichts die Vor-aussetzungen für eine Ausnahme von dem Regelfall des § 4 a Abs. 2 GmbHG nicht dargetan; insoweit hat sie weder vorgetragen, an welchem anderen Ort als M. oder [X.]

sie ihren Sitz hat, noch, warum eine solche, § 4 a Abs. 2 GmbHG widersprechende [X.] ausnahmsweise zulässig sein sollte.19 - 11 - Insbesondere hat sie auch nicht, wie es erforderlich gewesen wäre, einen sol-chen anderen Ort - nach entsprechender Satzungsänderung - zum [X.] angemeldet. [X.] [X.]

[X.] Drescher Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 20.07.2005 - 2 [X.] 678/05 - [X.], Entscheidung vom 28.12.2005 - 3 W 954/05 -