Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.10.2003, Az. 2 StR 328/03

[X.]/03vom8. Oktober 2003in der [X.] u.a.- 2 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 8. Oktober 2003 ge-mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das Urteil des [X.] vom 27. Januar 2003, soweit es ihn betrifft, [X.] dahin geändert, daß er zu einer Freiheitsstrafevon zwei Jahren, fünf Monaten und einer Woche verurteilt ist.Die weitergehende Revision wird verworfen.Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels unddie der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen not-wendigen Auslagen zu tragen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tatein-heit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei [X.] sechs Monaten verurteilt und angeordnet, daß "die bezahlte [X.] der Verurteilung des [X.] vom 23.05.2001 ([X.]: 7 Cs 23 Js 7949/01) mit drei Wochen Freiheitsstrafe auf die verhängteFreiheitsstrafe angerechnet [X.] richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die [X.] formellen und materiellen Rechtes rügt. Sein Rechtsmittel hat mit derSachrüge in dem aus dem [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im übri-gen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.- 3 -Zutreffend weist der [X.] darauf hin, daß der vom [X.] ersichtlich gewollte Härteausgleich dafür, daß die Geldstrafe von 20 Ta-gessätzen zu je 30 DM aus dem rechtskräftigen Strafbefehl des [X.] vom 23. Mai 2001 wegen vollständiger Bezahlung nicht mehr zu [X.] herangezogen werden konnte, rechtsfehlerhaft vor-genommen wurde.Die Gewährung eines Härteausgleichs ist nicht durch eine die Strafvoll-streckung verkürzende Anrechnung auf die verhängte Freiheitsstrafe vorzu-nehmen, wie [X.] der gebotene Ausgleich für die Nichterstattung von [X.], die in Erfüllung einer Auflage nach § 56 b Abs. 2 Nr. 2 StGB er-bracht worden sind, zu bewirken ist (vgl. hierzu [X.]St 36, 378 f.), sonderndurch eine entsprechende Milderung im Rahmen der Strafzumessung. Im vor-liegenden Fall war daher entweder eine fiktive Gesamtstrafe zu bilden und [X.] um die vollstreckte Strafe zu mildern oder der Nachteil unmittelbar bei [X.] der neuen Strafe zu berücksichtigen (vgl. [X.]St 31, 102, 103; 33,131, 132).In Fällen, in denen eine Strafe nicht mehr zur Bildung einer Gesamt-strafe herangezogen werden kann, weil sie bereits vollstreckt ist, kann- entgegen der Regel des § 39 StGB - der erforderliche Härteausgleich dazuführen, eine Strafe nach Jahren, Monaten und Wochen zu bemessen (vgl. u.a.[X.], 236, 237; [X.], [X.]. vom 16. März 1999 - 4 StR 83/99).Gemäß dem Antrag des [X.]s hat der Senat selbst (entspre-chend § 354 Abs. 1 StPO) die verhängte Freiheitsstrafe von zwei Jahren undsechs Monaten um die "anzurechnenden" drei Wochen auf zwei Jahre, fünfMonate und eine Woche ermäßigt. Daß dem Angeklagten für eine bezahlte- 4 -Geldstrafe von 20 Tagessätzen (zu je 30 DM) ein Härteausgleich von drei [X.] gewährt wird, beschwert ihn nicht.Der - gemessen am verfolgten Ziel - geringfügige Teilerfolg des [X.] gibt keinen Anlaß, den Angeklagten auch nur teilweise von den [X.] Rechtsmittels freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO).Bode DetterOtten Ri[X.] Prof. [X.] aufgrund Urlaubs ver-hindert zu unterschreiben.[X.]