Bundesgerichtshof, Beschluss vom 01.07.2020, Az. 2 StR 514/19

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]    wegen „des tateinheitlichen gewerbsmäßigen [X.] in 595 rechtlich zusammentreffenden Fällen und des Betruges in drei Fällen“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten, den Angeklagten [X.]unter Freisprechung im Übrigen wegen Betruges in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten sowie - jeweils unter Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung - den Angeklagten [X.]wegen „der tateinheitlichen Beihilfe zum Betrug in 491 rechtlich zusammentreffenden Fällen“ und den Angeklagten [X.]        wegen „der tateinheitlichen Beihilfe zum gewerbsmäßigen [X.] in 491 rechtlich zusammentreffenden Fällen“ jeweils zu Freiheitsstrafen von zwei Jahren verurteilt. Es hat ferner hinsichtlich der Angeklagten [X.]    , [X.]und [X.]       sowie der nicht revidierenden Einziehungsbeteiligten U.    GmbH die Einziehung des Wertes von Taterträgen und die Einziehung zahlreicher Gegenstände als Tatmittel angeordnet. Außerdem hat das [X.] die Angeklagten [X.]   , [X.]und [X.]       gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Adhäsionskläger 421,44 € nebst [X.] zu zahlen.

Gegen das Urteil wenden sich die Beschwerdeführer mit ihren Revisionen, die sie auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts und der Angeklagte [X.]zudem auf die Verletzung von Verfahrensrecht stützen. Soweit es den Angeklagten [X.]    betrifft, hat der [X.] die Strafverfolgung teilweise beschränkt und den Schuldspruch entsprechend geändert. Die Rechtsmittel der Angeklagten [X.]   und [X.]haben lediglich in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg und sind im Übrigen unbegründet (§ 349 Abs. 2 [X.]). Die Revisionen der Angeklagten [X.]und [X.]      haben keinen Erfolg.

1. a) Die Verurteilung des Angeklagten [X.]   im Fall 1 der Urteilsgründe wegen gewerbsmäßigen [X.] in 595 tateinheitlich zusammentreffenden Fällen begegnet rechtlichen Bedenken. Im Rahmen dieser - zutreffend unter dem Gesichtspunkt eines uneigentlichen Organisationsdeliktes (vgl. dazu [X.], Beschlüsse vom 29. Juli 2009 - 2 [X.], [X.], 363; vom 23. Mai 2012 - 2 [X.], [X.], 389 f.; [X.], Beschluss vom 14. November 2012 - 3 StR 403/12, [X.], 386, 387) als einheitlich gewerteten - Tat ist für die als „Fall 8“ und „Fall 36“ erfassten Vorgänge der Eintritt eines Schadens nicht belegt. Aus Gründen der Verfahrensökonomie hat der [X.] mit Zustimmung des [X.] die Strafverfolgung auf die übrigen Teile der Tat beschränkt (§ 154a Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Nr. 1 [X.]).

b) Die Beschränkung der Strafverfolgung führt zu der aus der [X.] ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs. Die Schuldspruchänderung nötigt nicht zur Aufhebung der für Fall 1 der Urteilsgründe verhängten [X.]. Der [X.] kann angesichts der verbleibenden Anzahl von 593 tateinheitlichen Betrugsfällen und des zusätzlichen Umstands, dass die als „Fall 8“ und „Fall 36“ bezeichneten Vorgänge bei der Bemessung der Gesamtschadenssumme mit „0 €“ angesetzt wurden, ausschließen, dass die [X.] ohne diese eine niedrigere [X.] verhängt hätte.

c) Das Urteil ist jedoch im Ausspruch über die den Angeklagten [X.]   betreffende Gesamtfreiheitsstrafe abzuändern, weil die [X.] die Vornahme eines [X.]s außer Betracht gelassen hat.

aa) Das Tatgericht hat einen [X.] zu erörtern und gegebenenfalls im Rahmen des für die Strafzumessung geltenden tatrichterlichen Ermessens vorzunehmen, wenn die Einbeziehung einer grundsätzlich nach § 55 Abs. 1 StGB gesamtstrafenfähigen Strafe nicht mehr möglich ist, weil diese schon vollständig vollstreckt wurde; dies gilt insbesondere im Fall der Vollstreckung einer Geldstrafe als Ersatzfreiheitsstrafe (vgl. [X.], Beschlüsse vom 17. September 2014 - 2 [X.], juris Rn. 2 f.; vom 11. Februar 2016 - 2 StR 397/15, juris Rn. 5; vom 25. Februar 2016 - 2 StR 31/16, [X.], 251).

bb) Nach den Feststellungen des [X.]s ist der Angeklagte [X.]   durch rechtskräftige Entscheidung des [X.] vom 17. November 2017 wegen einer am 26. Januar 2016 begangenen Straftat des Fahrens ohne Fahrerlaubnis in Tateinheit mit Urkundenfälschung zu einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu je 10 € verurteilt; diese Geldstrafe ist im Wege der Ersatzfreiheitsstrafe durch Unterbrechung der Untersuchungshaft in der vorliegenden Sache vollstreckt worden. Die [X.] hat die bei dieser Sachlage angezeigte Vornahme eines [X.]s unterlassen.

cc) Der [X.] ist in die Bemessung der Gesamtfreiheitsstrafe einzustellen (vgl. [X.], Beschluss vom 25. Februar 2016 - 2 StR 31/16, [X.], 251; [X.], Urteil vom 29. Juli 1982 - 4 StR 75/82, [X.]St 31, 102, 103; LK/[X.]/[X.], StGB, 13. Aufl., § 55 Rn. 32; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 55 Rn. 20). Das Revisionsgericht kann in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 [X.] den unterbliebenen [X.] ausnahmsweise selbst vornehmen (vgl. [X.], Beschluss vom 19. Juni 1997 - 4 [X.]; [X.]/[X.], [X.], 63. Aufl., § 354 Rn. 27). Um jegliche Beschwer des Angeklagten auszuschließen, nimmt der [X.] als Ausgleich einen Abzug in Höhe der vollstreckten Vorstrafe vor und setzt die Gesamtfreiheitsstrafe auf fünf Jahre und drei Wochen fest, mithin auf die insoweit gesetzlich zulässig niedrigste Strafe.

d) Mit Zustimmung des [X.] hat der [X.] schließlich von der Einziehung der in der Urteilsformel unter Ziff. 12.a aufgeführten Debitkarte und Mastercard bei dem Angeklagten [X.]   abgesehen (§ 421 Abs. 1 Nr. 2 [X.]). Dies führt zum Wegfall dieses Teils der Einziehungsentscheidung.

2. a) Auf die Revision des Angeklagten [X.] ist das Urteil im Ausspruch über die gegen ihn verhängte Gesamtfreiheitsstrafe abzuändern. Die [X.] hat die nach den vorgenannten Maßstäben (siehe oben unter 1. c)) angezeigte Vornahme eines [X.]s außer Betracht gelassen.

Gemäß den landgerichtlichen Feststellungen ist der Angeklagte [X.]durch rechtskräftige Entscheidung des [X.] vom 3. Mai 2018 wegen Verstoßes gegen das Waffengesetz zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je 10 € verurteilt; die Vollstreckung der Geldstrafe ist „nach teilweiser Zahlung und Verbüßung einer Ersatzfreiheitsstrafe erledigt“. Zwar bleibt danach offen, in welchem genauen Umfang die verhängte Geldstrafe im Wege der Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt worden ist; jedenfalls wäre aber auch hier die Vornahme eines [X.]s bei der Bemessung der Gesamtfreiheitsstrafe zu erörtern gewesen.

Um jegliche Beschwer des Angeklagten auszuschließen, berücksichtigt der [X.] den auszugleichenden Nachteil wiederum in Höhe der vollstreckten Vorstrafe und setzt die Gesamtfreiheitsstrafe auf die danach gesetzlich zulässig niedrigste Strafe von drei Jahren sieben Monaten und einer Woche fest (§ 354 Abs. 1 [X.] analog).

b) Das Urteil ist ferner im Ausspruch über die Einziehung des Wertes von Taterträgen aufzuheben, soweit gegen den Angeklagten [X.]die Einziehung über einen Betrag von 122.062,22 € hinaus angeordnet worden ist.

Das [X.] hat den aufgrund der Fälle 2 bis 7 der Urteilsgründe eingetretenen Gesamtschaden - ohne nähere Erläuterung - auf 124.002,43 € beziffert. Eine Summierung der betreffenden [X.] ergibt rechnerisch jedoch lediglich einen Gesamtschaden von 122.336,18 €. Davon ausgehend unterliegt - nach dem von der [X.] zutreffend vorgenommenen Abzug einer von dem Angeklagten an ein Kreditinstitut geleisteten Ratenzahlung in Höhe von 273,96 € (§ 73e Abs. 1 StGB) - ein Geldbetrag von 122.062,22 € der Einziehung nach § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB. Die über diesen Betrag hinausgehende Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen ist aufzuheben und entfällt.

c) Mit Zustimmung des [X.] hat der [X.] von der Einziehung der in der Urteilsformel unter Ziff. 12.b aufgeführten Gegenstände bei dem Angeklagten [X.]abgesehen (§ 421 Abs. 1 Nr. 2 [X.]). Dies führt insoweit zum Wegfall der Einziehungsentscheidung.

3. Die Verfahrensrüge des Angeklagten [X.] ist mangels einer den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 [X.] genügenden Begründung unzulässig; im Übrigen sind die Revisionen der Angeklagten [X.] und [X.]    unbegründet, da die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil dieser Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 [X.]).

4. [X.] folgt hinsichtlich der Verfahrensbeschränkung nach § 154a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 [X.] aus § 467 Abs. 1 [X.]. Da der nicht von der Verfahrensbeschränkung betroffene Teil des Urteils durch Verwerfung der Revision rechtskräftig wird, war die Entscheidung nach § 154a Abs. 2 [X.] mit einer Kostenentscheidung zu verbinden (vgl. [X.], Beschlüsse vom 19. Juni 2018 - 4 [X.], juris Rn. 21; vom 26. Juli 2017 - 3 [X.], juris Rn. 9; vom 31. Mai 2016 - 3 StR 54/16, [X.], 346, 347; KK-[X.]/Diemer, 8. Aufl., § 154a Rn. 12 mwN). Im Übrigen ist es angesichts des lediglich geringen Teilerfolges der Revisionen der Angeklagten [X.]   und [X.]   nicht unbillig, diese Angeklagten mit den (verbleibenden) Kosten ihrer Rechtsmittel zu belasten (§ 473 Abs. 4 [X.]). Darüber hinaus folgt die Entscheidung über die Kosten und Auslagen aus § 472a Abs. 1, § 473 Abs. 1 Satz 1 [X.].