Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26.04.2017, Az. 5 AZR 744/16 (F)

Die Parteien streiten - soweit für die Revision von Belang - darüber, ob die Vergütung des [X.] durch [X.] Gesetze gekürzt worden ist.

Die beklagte [X.] betreibt in [X.] ein privates Lyzeum, an dem der Kläger seit 1981 als Lehrer beschäftigt ist. Dort besteht ein Gremium (vom Kläger als Finanzausschuss, von der Beklagten als Schulkommission bezeichnet), dem die Direktorin der Schule, ein [X.]itglied des Elternbeirats und der Kläger angehören, und das nach den Feststellungen des [X.] damit „betraut“ ist, für die [X.]itarbeiter Abrechnungen zu erstellen und deren Gehälter von einem Konto der Beklagten zu überweisen.

Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist der [X.] vom 14. Januar 1983, in dem es auszugsweise heißt:

Die monatliche Vergütung des [X.] betrug bis Februar 2010 4.073,11 Euro brutto, bestehend aus Grundvergütung, [X.] und Zulagen. In den [X.] heißt es: „Bezahlt nach: [X.] - IIb (§ 23, § 24 Absatz 1 und 2)“. Ab [X.]ärz 2010 erhielt der Kläger zunächst 5.170,11 Euro brutto mit dem Vermerk „Bezahlt nach: [X.] [X.] 15 - Hochschulabschluss Erweiterte Kenntnisse und Fertigkeiten Stufe 5 - §§ 16, 17 - 29 Jahre Arbeitsvertrag“.

Die [X.] erließ aufgrund der mit der [X.] ([X.]), der [X.] ([X.]) und dem Internationalen Währungsfond ([X.]) getroffenen Vereinbarungen ua. das Gesetz Nr. 3833/2010 über dringende [X.]aßnahmen zur Bewältigung der Krise der Staatsfinanzen, das in den hier wiedergegebenen Teilen zum 1. Januar 2010 in [X.] gesetzt wurde ([X.] der [X.] Teil I Blatt Nr. 40 vom 15. [X.]ärz 2010). Nach der dem Berufungsgericht vorgelegten Übersetzung des [X.] enthält es ua. folgende Regelungen:

Darüber hinaus erließ die [X.] das Gesetz Nr. 3845/2010 über [X.]aßnahmen für die Anwendung des Stützungsmechanismus für die [X.] Wirtschaft von Seiten der [X.]itgliedsländer der [X.] und des [X.], das in den hier wiedergegebenen Teilen zum 1. Juni 2010 in [X.] gesetzt wurde ([X.] der [X.] Teil I Blatt Nr. 65 vom 6. [X.]ai 2010). Nach der dem Berufungsgericht vorgelegten Übersetzung des [X.] heißt es in diesem:

Die Beklagte kürzte unter Berufung auf die vorgenannten Gesetze rückwirkend für die [X.] ab Januar 2010 die Vergütung des [X.]. Dies teilte sie ihm mit Schreiben vom 6. Juli 2010 wie folgt mit:

Nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung hat der Kläger mit der am 31. August 2010 eingereichten und mehrfach - zuletzt in der Berufungsinstanz - erweiterten Klage für den [X.]raum Januar 2010 bis Dezember 2013 die Differenz zwischen der vor der Kürzung erhaltenen und der tatsächlich gezahlten Vergütung verlangt. Er hat behauptet, er sei mit seinem Einverständnis im [X.]ärz 2010 rückwirkend zum 1. Januar 2010 in [X.] 15 Stufe 5 [X.] mit geringfügigem Abschlag eingestuft worden. Die [X.]n Gesetze könnten den Inhalt seines in [X.] zu erfüllenden, [X.] Recht unterliegenden Arbeitsverhältnisses nicht ändern.

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Die Klage sei unzulässig, weil sie wegen ihrer Staatenimmunität nicht vor [X.] Gerichten verklagt werden könne. Außerdem hat sie bestritten, dass die Vergütung des [X.] im [X.]ärz 2010 wirksam erhöht worden sei.

Das Arbeitsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Das [X.] hat ihr stattgegeben. [X.]it ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Der Senat hat mit Beschluss vom 3. [X.]ärz 2015 das Revisionsverfahren bis zur Erledigung des Vorabentscheidungsersuchen durch den Gerichtshof der [X.] im Rechtsstreit [X.] ./. Nikiforidis (Beschluss vom 25. Februar 2015 - 5 [X.] (A) - [X.] 151, 75) ausgesetzt.

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.], § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

I. Die Klage ist zulässig.

Die beklagte [X.] genießt in Bezug auf das Arbeitsverhältnis des [X.] keine Staatenimmunität. Das hat der Senat in einem Parallelverfahren für Lehrkräfte, die an der Ersatzschule der Beklagten in [X.] im Rahmen von Arbeitsverhältnissen beschäftigt werden, in seinem am heutigen Tag ergangenen Urteil ([X.] 26. April 2017 - 5 [X.] - Rn. 15 ff.), auf dessen Begründung zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, entschieden. Insoweit weist der Sachverhalt des vorliegenden Verfahrens keine entscheidungserheblichen Unterschiede auf. Die beklagte [X.] hat nicht geltend gemacht, dass der Kläger im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses in nennenswertem Umfang hoheitliche Tätigkeiten ausübt.

II. Ob die Klage begründet ist, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des [X.]s nicht entscheiden.

1. Im Ergebnis zu Recht geht das [X.] davon aus, dass die Klage begründet wäre, wenn das arbeitsvertraglich vereinbarte [X.]ehalt des [X.] - wie von ihm behauptet - im Streitzeitraum 5.170,11 Euro brutto betragen hätte. Denn die [X.] [X.]esetze [X.]r. 3833/2010 und [X.]r. 3845/2010 haben die arbeitsvertraglich vereinbarte Vergütung des [X.] nicht gekürzt. Auch insoweit wird zur Begründung auf die vorgenannte Senatsentscheidung verwiesen ([X.] 26. April 2017 - 5 [X.] - Rn. 25 ff.).

2. Indes tragen die bisherigen Feststellungen des [X.]s nicht dessen Annahme, das Bruttogehalt des [X.] sei im März 2010 rückwirkend zum 1. Januar 2010 von 4.073,11 Euro auf 5.170,11 Euro wirksam erhöht worden. War dies - wie die Beklagte geltend macht - nicht der Fall, hat der Kläger trotz der „Kürzung“ im Streitzeitraum mehr Vergütung erhalten, als ihm zustünde, was zur Klageabweisung führen würde.

a) Zur [X.]ehaltserhöhung hat der Kläger im Wesentlichen nur vorgebracht, er sei im März 2010 mit seinem Einverständnis von der Beklagten „in die [X.] 15 Stufe 5 mit einem geringfügigen Abschlag eingestuft“ worden. Als Beweis hierfür hat er die „Einvernahme beider Parteien“ sowie die [X.]ehaltsabrechnungen Januar bis Juli 2010 angeboten. Dass er zu diesem Zeitpunkt aufgrund der bestehenden arbeitsvertraglichen Vereinbarungen Anspruch auf Vergütung nach [X.] 15 Stufe 5 [X.] oder [X.] gehabt hätte, erschließt sich daraus indes nicht.

aa) [X.]emäß Art. 2 und Art. 6 Arbeitsvertrag richtet sich die Vergütung „nach [X.]“ in der jeweils gültigen Fassung. Diese Vereinbarung enthält eine kleine dynamische Bezugnahme, die durch die [X.] im öffentlichen Dienst lückenhaft geworden ist. Die Regelungslücke ist im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließen und zu ermitteln, welche der [X.]achfolgeregelungen für die Vergütung des [X.] maßgebend sein soll ([X.] 16. Dezember 2009 - 5 [X.] - Rn. 14 ff., seither [X.]Rspr.). Wäre dies der [X.], wäre er am 1. Oktober 2005 gemäß den Bestimmungen der §§ 3 ff. [X.] (oder der §§ 3 ff. [X.]) in den [X.] überzuleiten gewesen. Käme man aufgrund ergänzender Vertragsauslegung zu dem Ergebnis, die Vergütung des [X.] richte sich nach der [X.] - wie bei den angestellten Lehrkräften der [X.] Schule in [X.] - nach dem [X.], wäre er am 1. [X.]ovember 2006 gemäß den Bestimmungen der §§ 3 ff. [X.] in den [X.] überzuleiten gewesen. Dazu hat der Kläger nichts vorgetragen. Die von ihm vorgelegten [X.]ehaltsbescheinigungen zwingen vielmehr zu der Annahme, dass eine tarifgerechte Überleitung in den [X.] oder [X.] nicht stattgefunden hat. Denn noch im Februar 2010 setzte sich sein [X.]ehalt aus [X.]rundvergütung, [X.] und Zulagen - also wie vormals vom [X.] vorgesehen - zusammen.

bb) Ebenso wenig bietet der bisherige Sachvortrag des [X.] Anhaltspunkte dafür, dass im März 2010 gleichsam die unterbliebene Überleitung nach den Regeln eines der Überleitungstarifverträge nachgeholt worden wäre. Auch eine überleitungsunabhängige Eingruppierung des [X.] in die [X.] 15 [X.] oder [X.] kommt zum damaligen Zeitpunkt nicht in Betracht. Der Tarifvertrag über die Entgeltordnung des [X.] ist am 1. Januar 2014 in [X.] getreten, § 20 Abs. 1 TV EntgO Bund, der Tarifvertrag über die Eingruppierung und die Entgeltordnung für Lehrkräfte der Länder am 1. August 2015, § 12 Abs. 1 TV EntgO-L.

b) Sollen die Parteien „im März 2010“ eine von den bisherigen Vereinbarungen unabhängige, gegebenenfalls übertarifliche Vergütung vereinbart haben, kann der Senat über deren - von der Beklagten bestrittenen - Wirksamkeit aufgrund der bisherigen Feststellungen des [X.]s nicht entscheiden.

aa) Der Kläger hat schon nicht vorgetragen, an welchem Tag in welcher Besetzung (mit ihm?) der - in der Terminologie des [X.] - Finanzausschuss der Schule welchen Beschluss gefasst haben soll. Zudem ist weder dargetan noch festgestellt, aufgrund welcher Tatsachen dieses [X.]remium gesetzlich oder rechtsgeschäftlich zur Vertretung der [X.] beim Abschluss oder bei Änderungen von Arbeitsverträgen legitimiert gewesen sein soll.

bb) Wenige Tage vor der Berufungsverhandlung hat der Kläger sodann ein auf den 19. Januar 2010 datiertes, nicht unterzeichnetes Schreiben des Finanzausschusses vorgelegt, dessen Echtheit und richtige Übersetzung der Beklagtenvertreter in der Berufungsverhandlung zu Protokoll bestritten hat. Danach soll der Finanzausschuss nicht erst im März, sondern schon im Januar 2010, den Kläger in die [X.] 15 Stufe 5 „[X.]/[X.]“ eingestuft und einen Arbeitsvertrag vom 1. Oktober 1989 ergänzt haben. Soll darin ein Angebot zu einer entsprechenden Änderung der arbeitsvertraglichen Vergütungsvereinbarung liegen, fehlt es wiederum an Sachvortrag des [X.] zu einer darauf bezogenen gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht dieses [X.]remiums. Dazu hatte die Beklagte schon in der Klageerwiderung geltend gemacht, der Finanzausschuss bzw. - in ihrer Terminologie - die Schulkommission sei „weder zur Vertretung der [X.] befugt, noch für Vertragsfragen zuständig“.

cc) Soweit der Kläger sich in diesem Zusammenhang darauf berufen hat, die [X.]ehaltserhöhung sei „aus dem [X.]esichtspunkt der [X.]leichbehandlung nach der [X.]“ erfolgt, ergibt sich aus dem vom Kläger in der Berufungsverhandlung übergebenen Schreiben an Frau [X.] vom 17. Mai 2010, dass diese von [X.]. [X.] [X.] in die [X.] 13 [X.] „übergeleitet“ wurde. Wieso aber „[X.]leichbehandlung“ erforderte, den Kläger in die [X.] 15 „überzuleiten“, erschließt sich aus dessen Sachvortrag nicht, zumal nach den Daten der Schreiben des Finanzausschusses der Kläger vor Frau [X.] „umgestellt“ worden sein müsste.

c) Die Annahme des [X.]s, eine dem Kläger ohne Vertretungsmacht angebotene [X.]ehaltserhöhung sei nach § 177 Abs. 1 B[X.]B von der Beklagten konkludent genehmigt worden, ist nicht frei von [X.]. Denn die [X.]enehmigung schwebend unwirksamer [X.]eschäfte durch schlüssiges Verhalten nach § 177 Abs. 1 B[X.]B setzt regelmäßig voraus, dass der [X.]enehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich anzusehende [X.]eschäft verbindlich werden zu lassen (B[X.]H 17. [X.]ovember 2014 - I ZR 97/13 - Rn. 36 mw[X.]).

aa) Dass die Beklagte zur Vergütung ihrer Lehrkräfte in M Haushaltsmittel auf dem Konto des [X.] stellt, kann schon deshalb kein Ausdruck ihres Willens sein, das [X.]ehalt des [X.] zu erhöhen, weil nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]s gerade der Finanzausschuss der Schule selbst die Überweisung der [X.]ehälter veranlasst. Folgte man der Logik des [X.]s, dann hätte entgegen § 177 Abs. 1 B[X.]B nicht der Vertretene, sondern wiederum der Vertreter ohne Vertretungsmacht das schwebend unwirksame [X.]eschäft genehmigt.

bb) Des Weiteren lässt sich aus dem schriftsätzlichen Sachvortrag des [X.] und seinen protokollierten Erklärungen in der Berufungsverhandlung nicht nachvollziehen, dass die vom Finanzausschuss erstellten Abrechnungen im [X.]riechischen [X.]eneralkonsulat in M oder im [X.]riechischen Bildungsministerium (auch) auf Vertragsänderungen hin überprüft werden würden und - wenn ja - von einer Stelle, die gesetzlich oder [X.] rechtsgeschäftlicher Vollmacht zu [X.], insbesondere auch zu [X.]ehaltserhöhungen, befugt wäre. Allein das Wissen der mit der technischen Abwicklung der [X.]ehaltszahlung befassten Stelle reicht nicht aus, Kenntnis und [X.]enehmigung der für eine Vertragsänderung zuständigen Vertreter der beklagten [X.] anzunehmen (vgl. - zur Rückforderung einer [X.]ehaltsüberzahlung - [X.] 13. Oktober 2010 - 5 [X.] - Rn. 16, [X.]E 136, 54).

cc) Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 18. April 2017 (!) ein Schreiben des Finanzausschusses an ihn vom 19. Mai 2010 in das Verfahren eingeführt hat, handelt es sich um neuen Tatsachenvortrag, der in der Revisionsinstanz nicht berücksichtigt werden kann, § 559 Abs. 1 ZPO. Danach soll der „[X.] die Umstellung (des) Arbeitsvertrages vom [X.]-[X.]angestelltentarifvertrag auf den neuen [X.]/[X.] seit dem 01.01.2010“ bewilligt haben. Sollte die damit vom Kläger erstmals behaupte [X.]enehmigung der streitigen [X.]ehaltserhöhung durch den „[X.]“ unstreitig bleiben, wird vom Kläger ergänzend darzulegen sein, aufgrund welcher Tatsachen der [X.]enannte zur Vertretung der Beklagten beim Abschluss oder der Änderung von Arbeitsverträgen berechtigt ist.

d) [X.]achdem das [X.] - aus seiner Sicht konsequent - nicht gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO auf eine Ergänzung des Sachvortrags hingewirkt hat, gebietet es der Anspruch auf rechtliches [X.]ehör (Art. 103 Abs. 1 [X.][X.]), dem Kläger dazu in einem erneuten Berufungsverfahren [X.]elegenheit zu geben.