Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.03.2008, Az. 5 StR 622/07

5 [X.][X.]BESCHLUSS vom 6. März 2008 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Betrugs u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 6. März 2008 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das Urteil des [X.] vom 13. Juli 2007, soweit es diesen Angeklagten betrifft, gemäß § 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahingehend berichtigt, dass die Be-zeichnung —gewerbsmäßigenfi entfällt, und b) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Auf die Revision des Angeklagten [X.] wird das vor-genannte Urteil, soweit es diesen Angeklagten betrifft, gemäß § 349 Abs. 4 StPO a) mit den jeweils zugehörigen Feststellungen in den [X.] 1 bis 3, 5, 8, 13, 14 und 23 der [X.] und b) im Schuldspruch im aufrechterhaltenen Umfang da-hingehend berichtigt, dass die Bezeichnung —ge-werbsmäßigenfi entfällt. 3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der - 3 - Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen. [X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten [X.]
wegen —gewerbsmäßi-genfi Betrugs in neun Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen den Angeklagten [X.]hat es wegen —gewerbsmäßigenfi Betrugs in zwölf Fällen und wegen Nötigung ebenfalls eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verhängt. Von weiteren Betrugsvorwürfen hat es die Angeklagten freigesprochen. Die jeweils auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten haben den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen sind die Rechtsmittel un-begründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 I. Die Revision des Angeklagten [X.]

hat teilweise Erfolg. 2 1. Betreffend diesen Angeklagten hält der Schuldspruch der Nachprü-fung allerdings weitgehend stand. 3 a) Die Verurteilung wegen (täterschaftlichen) Betrugs in neun Fällen wird von den Feststellungen getragen. 4 aa) Dies folgt für die Fälle 8, 10, 13, 14, 16 und 17 der Urteilsgründe bereits daraus, dass der Angeklagte jeweils die tatbestandsmäßige [X.] selbst vorgenommen hat. Einer Zurechnung der durch ei-nen seiner Mittäter ausgeführten Betrugshandlungen nach § 25 Abs. 2 StGB bedarf es insoweit nicht. 5 - 4 - bb) In den [X.], 11 und 12 der Urteilsgründe hat der Angeklagte [X.]den Betrug als mittelbarer Täter (§ 25 Abs. 1 zweite Variante StGB) begangen. Die Beauftragung der geschädigten Handwerksfirmen erfolgte in diesen Fällen durch den in einem gesonderten Verfahren freigesprochenen [X.], der von dem Betrugstatplan nichts wusste. Zwar ist den Ur-teilsfeststellungen nicht zu entnehmen, wer von den beiden Angeklagten und dem Nichtrevidenten [X.]in den drei genannten Fällen auf den [X.] [X.]eingewirkt hat. Die Beauftragung des ohne Vorsatz handelnden [X.] entsprach jedoch dem gemeinsamen [X.] (§ 25 Abs. 2 StGB). 6 Die Wertung des [X.], den Angeklagten auch in diesen Fällen als Mittäter anzusehen, ist vom tatrichterlichen Beurteilungsspielraum (vgl. dazu [X.], 112, 113; 2005, 380, 381) gedeckt. 7 8 Das [X.] hat zutreffend auch insoweit Tatmehrheit (§ 53 StGB) angenommen. Denn der Angeklagte [X.] leistete mit dem Zurverfü-gungstellen seiner Firma [X.]nicht nur einen einheitlichen Tatbeitrag, sondern darüber hinaus in jedem der drei Einzelfälle weitere Beiträge vor [X.]. Er trat nämlich nach Beauftragung der Handwerker als Ge-neralunternehmer bzw. Bauleiter auf den Baustellen auf, nahm teilweise die Bauarbeiten ab und ließ auf diese Weise die Handwerksfirmen in dem Glau-ben, dass deren Werklöhne erfüllt werden würden. b) Regelbeispiele sind nicht in der Urteilsformel aufzunehmen. Die [X.] zudem auch in der Sache unrichtige (vgl. unten 2. a) [X.] Kennzeichnung als —gewerbsmäßigfi hat daher zu entfallen. 9 2. Der Strafausspruch kann keinen Bestand haben. Die Strafzumes-sung weist mehrere Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten [X.] auf. 10 - 5 - a) Bereits die Annahme des Regelbeispiels der Gewerbsmäßigkeit (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) wird von den Feststellungen nicht getragen. Es ist nicht belegt, dass sich der Angeklagte [X.]durch seine Beteiligung an den Betrugstaten eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von ei-nigem Umfang und einiger Dauer verschaffen wollte. Wie der Generalbun-desanwalt zutreffend ausgeführt hat, fehlen insoweit aussagekräftige Fest-stellungen zu den vom Angeklagten [X.]mit seiner Tatbeteiligung verfolg-ten Zwecken. 11 b) Im Fall 16 der Urteilsgründe fehlen Feststellungen zur Höhe des Vermögensschadens. Es wird nicht mitgeteilt, wie hoch der [X.] im Zeitpunkt der Übergabe durch die [X.] Lieferfirma war (vgl. dazu [X.], 457; 18, 21). 12 13 c) Die [X.] lassen zudem besorgen, dass das [X.] dem Angeklagten [X.]den vom Haupttäter verursachten Gesamtschaden zugerechnet und damit nicht ausreichend bedacht hat, dass [X.] nur in neun von insgesamt 21 Betrugsfällen der Deliktsserie beteiligt war. d) Schließlich wäre hier naheliegenderweise zu erörtern gewesen, ob dem Angeklagten [X.] deswegen ein Härteausgleich hätte gewährt wer-den müssen, weil an sich gesamtstrafenfähige Einzelstrafen aus einer rechtskräftigen Vorverurteilung wegen deren Erledigung nicht mehr nach § 55 StGB einbezogen werden konnten (vgl. dazu [X.]St 31, 102, 103 m.w.[X.]; 33, 131, 132). 14 II. Die Revision des Angeklagten S.

hat einen noch weitergehenden Teilerfolg. 15 - 6 - 1. Der Schuldspruch hält rechtlicher Nachprüfung teilweise nicht stand. 16 a) In den Fällen 1 bis 3, 5, 8, 13, 14 und 23 der Urteilsgründe hat der Angeklagte [X.] die tatbestandsmäßige Handlung nicht selbst vorge-nommen. Die lückenhaften Feststellungen lassen aber auch eine Zurech-nung der von einem der Mittäter ausgeführten Tathandlungen (§ 25 Abs. 2 StGB) nicht zu. 17 aa) In den Fällen 1 bis 3, 5, 8, 13 und 14 der Urteilsgründe belegen die Feststellungen keinen eigenständigen, nur jeweils diese Einzelfälle för-dernden Tatbeitrag des Angeklagten S.

. In den [X.], 3 und 13 ge-nügt auch das in diesen Fällen festgestellte —Vertröstenfi der Firmeninhaber bzw. des Geschäftsführers nicht zur Annahme eines konkreten Tatbeitrags. Denn es ist nach den unklaren Feststellungen nicht auszuschließen, dass dies jeweils erst nach [X.] geschah. 18 19 Eine Zurechnung der vom Nichtrevidenten [X.] oder dem Mitange-klagten [X.] [X.] gegebenenfalls über den [X.] Z.

[X.] began-genen Täuschungshandlungen nach § 25 Abs. 2 StGB ist nicht möglich. Zwar hat der Angeklagte [X.] vor Beginn der Deliktsserie mit dem Bau-herrn [X.] den [X.] verabredet, die Subunternehmer mit einzelnen Gewerken zu beauftragen, wobei diese für die ausgeführten Bauleistungen nicht bezahlt werden sollten. Er hat gemäß dem [X.] auch den [X.]angeworben und später den weiteren Mittäter [X.] als neuen —[X.] mit eingewiesen. Gleichwohl ist der Tatvorsatz des Angeklagten [X.] in diesen Einzelfällen nicht hinreichend nachgewie-sen. Es ist insbesondere vor dem Hintergrund des auch bei diesem Ange-klagten nicht belegten [X.] an der Schädigung der Handwerker nicht erkennbar, dass er insoweit die Beauftragung der Subunternehmer mit den Teilgewerken und damit die Verstrickung seiner Firma in weitere [X.] billigte. Es ist nicht auszuschließen, dass sich der Angeklagte - 7 - [X.] bei [X.] die Entscheidung vorbehielt, in welchen Fällen die Beauftragung der Subunternehmer über seine Firma erfolgen sollte und in welchen nicht. Dass [X.]und [X.]in den Fällen 8 und 13 der Urteilsgründe die Geschädigten an die Firma des Angeklagten S.

verwiesen, belegt für sich ebenfalls noch nicht, dass dies dem [X.] entsprach und diese [X.] vom Vorsatz des Angeklagten S.

umfasst waren. Denn in diesen Fällen aus dem Tatzeitraum vom November 2003 bis Februar 2004 sollte gemäß dem [X.] nur die Firma des Mitangeklagten [X.] als Generalun-ternehmerin auftreten, weil die Handwerker darauf aufmerksam geworden waren, dass die bisher eingesetzte Firma des Angeklagten [X.] ihren Zahlungsverpflichtungen nicht nachkam. Hinzu kommt, dass die der [X.] zugehörigen Fälle 9 bis 12 der Urteilsgründe, in denen der Angeklagte [X.] vom Betrugsvorwurf freigesprochen worden ist, keinen wesentlichen Unterschied zu den in Rede stehenden [X.] erkennen lassen. 20 21 bb) Im Fall 23 der Urteilsgründe wird die Annahme einer [X.] gemein-schaftlich begangenen [X.] Nötigung (§ 240 Abs. 1 StGB) ebenfalls nicht von den Feststellungen getragen. Eine eigene Nötigungshandlung des Angeklag-ten ist nicht festgestellt. Der [X.] hat im Übrigen zutreffend ausgeführt: —Eine konkrete Einlassung der Angeklagten [X.] und [X.] zu dieser Tat teilt das [X.] nicht mit. Es beschränkt sich darauf an-zugeben, dass die Zeugin [X.]glaubhaft bekundet habe, Angst vor beiden Angeklagten gehabt zu haben ([X.]). Eine sichere Tatsachengrundlage für den vom [X.] angenommenen gemeinsamen [X.] bildet diese Feststellung nicht.fi b) In den [X.], 6, 7, 16 und 18 der Urteilsgründe sind hingegen den Feststellungen Einzeltatbeiträge des Angeklagten [X.] zu entneh-men. Der Angeklagte [X.] hat insoweit unter der Firma [X.]bzw. anderen Firmen die geschädigten Handwerkerfirmen selbst beauftragt, wobei 22 - 8 - er wusste, dass weder er selbst noch der Bauherr [X.] zahlungsfähig und -willig waren. 2. Die Aufhebung der Verurteilung in den Fällen 1 bis 3, 5, 8, 13, 14 und 23 der Urteilsgründe zieht die Aufhebung des [X.] nach sich. Auch die übrigen Einzelstrafen haben keinen Bestand. Denn die [X.] weisen auch insoweit die gleichen Rechtsfeh-ler auf, die, wie ausgeführt, bezüglich des Mitangeklagten [X.]zu bean-standen sind. 23 III. 24 Nach alledem bedürfen die Fälle 1 bis 3, 5, 8, 13, 14 und 23 der Ur-teilsgründe bezüglich des Angeklagten S.

umfassend neuer Aufklärung und Bewertung. Sollten hinsichtlich der Betrugstaten Feststellungen zu [X.] nicht möglich sein, wird zu erwägen sein, ob jene dem Ange-klagten [X.] aufgrund eines zu Beginn der Deliktsserie geleisteten [X.] als tateinheitlich begangen (§ 52 Abs. 1 StGB) zugerechnet werden können (vgl. dazu [X.]St 49, 177, 182 f.; 26, 284, 285 f.; [X.], 57, 58; 2001, 336, 337; NStZ-RR 2003, 265, 267; NStZ 1996, 296, 297). Bei beiden Angeklagten sind die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe unter Berücksichtigung des Verschlechterungsverbots (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) neu festzusetzen. Sollte der Tatrichter hinsichtlich der Fälle 1 bis 3, 5, 8, 13 und 14 der Urteilsgründe zu einer von dem angefochtenen Urteil ab-weichenden Beurteilung des [X.] gelangen, hat er inso-weit Folgendes zu beachten: Die Höhe der bisherigen, nunmehr entfallenen Einzelstrafen darf im Rahmen abweichender Beurteilung der Konkurrenzen überschritten werden. Das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) steht dem nicht entgegen. Allerdings darf die Summe der bisherigen Einzelstrafen aus den Fällen 1 bis 3, 5, 8, 13 und 14 der Urteilsgründe bei der Bemessung der neu festzusetzenden Einzelstrafe nicht überschritten 25 - 9 - werden (vgl. [X.]R StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 12; [X.], Beschluss vom 4. März 2008 [X.] 5 StR 594/07). [X.]Raum Brause Schaal