Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.03.2012, Az. 5 StR 73/12

5 StR 73/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 13. März 2012
in der Strafsache
gegen

wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u.a.

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 13. März 2012
beschlossen:

1.
Auf die Revision des
Angeklagten wird
das Urteil des [X.] vom 27. Oktober 2011 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

a)
dahin abgeändert, dass der Angeklagte
des unerlaub-ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge in 103 Fällen schuldig
ist
und der Ange-klagte im Übrigen (33 solche Fälle betreffend) [X.] wird; im
Umfang des Teilfreispruchs fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen [X.] des Angeklagten der Staatskasse zur Last;

b)
im Fall [X.] der Urteilsgründe und im Gesamtstraf-ausspruch
aufgehoben.

2.
Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach
§ 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

3.
Im Umfang der Aufhebung (Ziffer 1b) wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die [X.] Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurückverwiesen.

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G r ü n d e

Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 136 Fällen
und be-waffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und seine Unterbrin-gung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

1. Das [X.] hat bei den Fällen II.19 bis II.130

der [X.] folgend

eine rechnerisch zu hohe Anzahl von 112 Taten zugrunde gelegt. Die aufgrund der geständigen Angaben des Angeklagten getroffenen ö-

im Gegensatz

n-destens im Abstand von jeweil

für den Zeitraum vom [X.] 2008 bis 30. April 2010 lediglich 79 [X.]. Der [X.] schließt aus, dass weitergehende Feststellungen getroffen werden können,
und spricht
daher den Angeklagten wegen der
darüber hinausgehenden 33 Fälle
des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

unter Wegfall der verhängten Einzelstrafen von jeweils einem Jahr Frei-heitsstrafe

frei.

2. Die Feststellungen des [X.]s im Fall [X.] tragen zudem ei-ne Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht. Wie der [X.] zutreffend ausführt, setzt die von der Strafkammer [X.] des Mitsichführens einer Schusswaffe voraus,
t-weder geladen oder Munition in Reichweite für den Angeklagten vorhanden war (vgl. [X.], Beschluss vom 11. November 2003

3 [X.],
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NStZ-RR
2004, 169). Darüber hinaus sind Gas-
und Schreckschusswaffen nur dann Schusswaffen, wenn nach deren

gegebenenfalls manipulierter

Bauart der [X.] beim Abfeuern der Munition nach vorne durch den Lauf austritt (vgl. [X.], Beschlüsse vom 4. Februar 2003

[X.], [X.]St 48, 197, 201,
und vom 9. Februar 2010

3 StR 17/10, [X.], 390; [X.], BtMG, 3. Aufl., § 30a Rn. 94). Solche Feststellungen hat das [X.] indes nicht getroffen. Ebensowenig
hat es erörtert, ob der Schreckschussrevolver als sonstiger Gegenstand im Sinne des § 30a Abs.
2 Nr. 2 BtMG vom Angeklagten bewusst gebrauchsbereit, etwa zum Schlagen oder Stoßen, in seiner Wohnung aufbewahrt wurde.

Der [X.] kann insofern nicht ausschließen, dass
noch
Feststellungen möglich sind, die eine Verurteilung nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG rechtferti-gen würden. Die bisherigen Feststellungen können bestehen bleiben, weil lediglich ein Subsumtionsfehler vorliegt. Das neue Tatgericht kann hierzu ergänzende Feststellungen treffen, die nicht mit den bisherigen Feststellun-gen in Widerspruch stehen.

3. Die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall [X.] führt
zur Aufhe-bung der verhängten [X.] und

auch mit Blick auf die durch den Teilfreispruch wegfallenden 33 Einzelstrafen

zur Aufhebung der Gesamt-strafe. Die übrigen Einzelstrafen und der [X.] werden von den [X.] nicht berührt; sie können bestehen bleiben. Soweit das [X.] es ferner rechtsfehlerhaft unterlassen hat zu prüfen, ob ein Teil der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe vor der Maßregel zu vollziehen ist
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(§
67 Abs. 2 StGB), wird das neue Tatgericht bei neuerlichem Vorliegen der Voraussetzungen dieser Vorschrift die Ausführungen des Generalbundesan-walts
zu beachten haben.

[X.] Raum Brause

Schneider Bellay