Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.08.2015, Az. 3 StR 267/15

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 267/15
vom
4. August 2015
in der Strafsache
gegen

1.
2.

wegen versuchten Diebstahls

hier:
Revision des Angeklagten G.

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2
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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 2. auf dessen Antrag -
am 4.
August 2015
gemäß
§
349 Abs. 2
und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten G.

wird das Urteil des [X.] vom 2. Oktober 2014, soweit es ihn [X.], mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben
a) im Strafausspruch und
b) soweit eine Entscheidung über die Unterbringung des Ange-klagten in einer Entziehungsanstalt unterblieben i[X.]
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.] zurückver-wiesen.
2.
Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen we-gen versuchten Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt. Gegen den nicht revidierenden Mitangeklagten M.

hat die [X.] wegen versuchten Diebstahls und Diebstahls in zwei Fäl-len eine Gesamtfreiheitsstrafe von
zwei Jahren und zehn Monaten verhängt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision hat den aus der [X.]
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ersichtlichen Teilerfolg; das weitergehende Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Die umfassende Überprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch kei-nen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erbracht.
2. Dagegen hat der Strafausspruch keinen Bestand. Die [X.] ist bei der [X.] zunächst wegen des Versuchs der Verwirklichung des Regelbeispiels des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB von dem Strafrahmen des §
243 Abs. 1 Satz 1 StGB ausgegangen, den sie sodann gemäß §
23 Abs.
2, §
49 Abs. 1 StGB gemildert hat. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass die Tat bei einer Gesamtschau aller strafzumessungserheblichen Gesichtspunkte als minder schwerer Fall zu bewerten sei. Diese Ausführungen lassen [X.], dass das [X.] bei der Einstufung der Tat als besonders schweren Fall einen unzutreffenden Maßstab angelegt hat. Die für die Annahme eines besonders schweren Falles sprechende Indizwirkung eines Regelbeispiels kann im Einzelfall durch andere, erheblich schuldmindernde Umstände kompensiert werden ([X.], Urteil vom 9. Mai 2001 -
3 StR 36/01, juris Rn. 5). Insbesondere das Vorliegen eines gesetzlich vertypten [X.],
wie hier des [X.] (vgl. § 23 Abs. 2 StGB), kann -
gegebenenfalls in Zusammenschau mit weiteren allgemeinen Milderungsgründen
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hierzu Anlass geben ([X.] Rspr.;
vgl.
[X.], Beschluss vom 8. Oktober 2008 -
4 [X.], [X.], 9 mwN). Dass die [X.] dies bedacht hat, lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Hiergegen spricht insbesondere die weitere widersprüchliche Be-zeichnung der Tat als -
gesetzlich nicht vorgesehener
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minder schwerer Fall. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass die [X.] bei Beachtung der obigen Grundsätze den Regelstrafrahmen des §
242 Abs.
1 StGB zugrunde gelegt und auf eine mildere Strafe erkannt hätte.
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3. Ebenfalls keinen Bestand kann das Urteil
haben, soweit das [X.] die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§
64 StGB) nicht erörtert hat, obwohl dies nach den Urteilsfeststellungen veranlasst war. Danach konsumierte der Angeklagte bereits vor seiner Übersiedlung nach [X.] im Jahre 2001 Betäubungsmittel in Form von [X.]. Ab dem [X.] nahm er zusätzlich auch Heroin zu sich. Im Jahre 2011 unterzog er sich einer Therapie, in deren Folge es ihm zwar gelang, hinsichtlich des [X.] abstinent zu bleiben. [X.] konsumierte er jedoch bis zu seiner Inhaftie-rung in vorliegender Sache weiter und gab hierfür 600 bis 700

Die gegenständliche Tat beging er "aufgrund und zu Zwecken der Finanzierung [seiner] Betäubungsmittelabhängigkeit". Angesichts dieser Umstände hätte sich dem [X.] die Prüfung aufdrängen müssen, ob bei dem wegen Betäu-bungsmitteldelikten vorbestraften Angeklagten ein Hang zum übermäßigen Konsum vom Betäubungsmitteln vorliegt, auf dem die vorliegende Tat beruht und aufgrund dessen die Gefahr weiterer erheblicher rechtswidriger Taten [X.]. Dass der Angeklagte trotz der [X.] durchgeführten [X.] weiterhin Betäubungsmittel konsumierte, steht der Annahme einer hinrei-chenden Erfolgsaussicht der Maßregel (§
64 Satz 2 StGB) jedenfalls nicht von vornherein entgegen
(vgl. [X.], Beschluss vom 23. Oktober 1996 -
4
StR 473/96, [X.], 131, 132).
Die Frage der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt muss deshalb
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mit Hilfe eines Sachverständigen (§ 246a Abs. 1 Satz 2 StPO)
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neu verhan-delt und entschieden werden. Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht (§ 358 Abs.
2 Satz
3 StPO; vgl. [X.], Urteil vom 10. April 1990 -
1 StR 9/90, [X.]St 37, 5); er hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht auch nicht vom Rechtsmittelangriff ausgenommen (vgl. [X.], Urteil vom 7. Oktober 1992
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2
StR 374/92, [X.]St 38, 362).
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4. Die Aufhebung des Urteils ist nicht auf den Mitangeklagten M.

zu erstrecken (§
357 Satz
1 StPO). Ein Absehen von der Regelwirkung des §
243 Abs.
1 Satz
2 Nr.
1 StPO kommt bei diesem nicht in Betracht. Hiergegen sprechen die mehrfachen einschlägigen Vorverurteilungen des Mitangeklagten sowie der Umstand, dass er die Tat unter laufender Bewährung beging. Zudem war seine Tat in eine Serie mit zwei weiteren vollendeten Taten eingebettet (vgl. [X.], Urteil vom 8. April 2004 -
3 [X.], [X.], 263).
Becker [X.]Mayer

Ri[X.] Gericke befindet Spaniol

sich in Urlaub und ist daher

gehindert zu unterschreiben.

Becker
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