Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.07.2008, Az. II ZR 39/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL [X.]/07 Verkündet am: 21. Juli 2008 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja GmbHG §§ 46 Nr. 1, [X.], [X.], 47 Abs. 4 a) [X.] gilt nur dann für den Erwerber, wenn die Abtretung der Umgehung des Stimmverbots dient ([X.] an [X.].Urt. v. 29. Januar 1976 - [X.], [X.], 378). b) [X.] muss im [X.] die Angemessenheit der von der Mehrheit der [X.]er beschlossenen Vergütung eines [X.]er-Geschäftsführers beweisen, wenn er sie sich unter Verstoß gegen die [X.] Kompetenzordnung ohne Abstimmung mit den übrigen [X.] bereits ausgezahlt hat. c) Der Verstoß gegen die innergesellschaftliche Kompetenzordnung allein führt noch nicht zur Schadensersatzpflicht ([X.] an [X.].Urt. v. 11. Dezember 2006 - [X.], [X.], 268). [X.], Versäumnisurteil vom 21. Juli 2008 - [X.]/07 - [X.] [X.] - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 21. Juli 2008 durch [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 7. Februar 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger ist [X.]er der beklagten GmbH mit einem Anteil von 49 %. 51 % hielt sein Bruder [X.]

, der seinen Geschäftsanteil nach einer Teilung im Juni 2005 hälftig an seine Söhne [X.]. und [X.]. S.

abtrat. Bis Juni 2004 war G.

[X.] alleiniger Geschäftsführer der [X.]. Seither ist neben ihm sein Sohn [X.].

S. Geschäftsführer. 1 Seit 1998 erhielt G.
[X.] als Geschäftsführervergütung 13 Mo-natsgehälter in Höhe von jeweils 8.180,87 •. Ohne vorherige Zustimmung der 2 - 3 - [X.]erversammlung zahlte er sich ab Januar 2003 monatlich 9.205,00 • und seit Januar 2004 11.000,00 • aus, und zwar jeweils 14-mal pro Jahr. 3 Am 1. September 2005 beschloss die [X.]erversammlung der Beklagten gegen die Stimmen des [X.] mit den Stimmen von [X.]. und [X.].

S. , die Vergütung von [X.]S.

rückwirkend ab 1. Januar 2003 auf 9.205,00 • und ab 1. Januar 2004 auf 11.000,00 • zu erhöhen sowie ihm ein 14. Monatsgehalt zu bewilligen ([X.] 2). Den Beschlussantrag des [X.], die Geschäftsführung zu verpflichten, Erstattungsansprüche gegen G.

S.

wegen der überhöhten Gehaltszahlungen geltend zu machen, lehnte sie ab ([X.] 3), stellte für die Jahre 2001, 2002 und 2003 die [X.] fest ([X.] 7.1, 8.1 und 9.1), beschloss für diese Jahre, den Gewinn auf neue Rechnung vorzutragen ([X.] 7.2, 8.2, 9.2) und entlastete die Ge-schäftsführung für die Jahre 2001 bis 2003 ([X.] 7.3, 8.3 und 9.3). Der Kläger hat gegen die Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 2, 3, 7, 8 und 9 Anfechtungsklage erhoben und außerdem die Feststellung be-gehrt, dass die Geschäftsführung der Beklagten verpflichtet ist, gegenüber dem Mitgeschäftsführer G.

[X.]die Erstattung derjenigen Bezüge geltend zu machen, die dieser seit Januar 2003 über den monatlichen Vergütungsbe-trag von 8.180,67 • hinaus erhalten hat. Landgericht und [X.] haben der Klage stattgegeben. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Se-nat zugelassene Revision der Beklagten. 4 - 4 - Entscheidungsgründe: 5 Da der Kläger im Verhandlungstermin trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten war, ist über die Revision durch Versäumnisurteil zu [X.], das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung beruht (vgl. [X.] 37, 79, 81). Die Revision der Beklagten hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beschluss zur Erhöhung der Vergütung des Geschäftsführers sei für nichtig zu erklären, weil G.

S.

nach § 47 Abs. 4 GmbHG von der Stimmrechtsausübung ausgeschlossen gewesen wäre, wenn er noch [X.]er gewesen wäre, und die Abstim-mung durch [X.]. und [X.]. S.

nach der Übertragung der [X.] diesen Stimmrechtsausschluss umgehe, sowie, weil damit auf erhebliche Erstattungsansprüche gegen G.

S. verzichtet werde. Aus diesem Grund sei auch die Ablehnung des Antrags, die Geschäftsführung zu verpflich-ten, Erstattungsansprüche gegen G.

S.
geltend zu machen, für nich-tig zu erklären und festzustellen, dass der beantragte Beschluss gefasst sei. Die Jahresabschlüsse von 2001 bis 2003 seien nichtig, weil zu Unrecht eine Forderung der Beklagten gegen den Kläger eingestellt sei. Damit seien auch die [X.] für nichtig zu erklären. Die Nichtigerklärung der Beschlüsse zu den Jahresabschlüssen habe nach § 139 BGB die Nichtiger-klärung der Beschlüsse zu der Entlastung der Geschäftsführung zur Folge. 6 I[X.] Dies hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 7 - 5 - 1. Das Berufungsgericht hat den Beschluss, dem Geschäftsführer G.

S. rückwirkend eine höhere Vergütung zuzubilligen ([X.] 2), rechts-fehlerhaft für nichtig erklärt. 8 9 a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts waren [X.]. und [X.].

S.

bei dem Beschluss über die rückwirkende Erhöhung der [X.]vergütung für ihren Vater G.

S.
stimmberechtigt. Als Erwerber der Geschäftsanteile waren sie von einem eventuellen Stimmverbot ihres [X.] nicht betroffen. Ein Stimmverbot des Veräußerers gilt nur dann für den Erwerber eines Geschäftsanteils, wenn die Übertragung des Geschäftsan-teils der Umgehung des Stimmverbots dient ([X.].Urt. v. 29. Januar 1976 - [X.], [X.], 378). Das Berufungsgericht hat eine Umgehungsab-sicht durch die Anteilsübertragung auf [X.]. und [X.]. S.

verneint und einen Betriebsübergang im Wege der vorweggenommenen Erbfolge [X.]. Dass der angefochtene Beschluss erst nach dem Vollzug der Geschäfts-anteilsübertragung gefasst wurde, genügt entgegen der Auffassung des [X.] für die Annahme einer Umgehung nicht. b) Von [X.] beeinflusst ist ferner die Ansicht des Berufungsge-richts, die Treuepflicht habe einer Stimmabgabe von [X.]. und [X.].

[X.]für eine Erhöhung der Geschäftsführervergütung entgegen gestanden, weil auf erhebliche Ansprüche der [X.] verzichtet worden sei. Mit dem Be-schluss, die Geschäftsführervergütung rückwirkend zu erhöhen, hat die [X.] nicht zwingend Ansprüche aufgegeben. Die Vergütung des Geschäftsführers kann rückwirkend zu erhöhen und seine Handlungsweise zu genehmigen sein, wenn er einen Anspruch auf die erhöhten Bezüge hat (vgl. [X.].Urt. v. 11. Dezember 2006 - [X.], [X.], 268 [X.]. 11). Aber auch wenn kein Anspruch auf eine höhere Vergütung besteht, ist es den [X.]ern bei 10 - 6 - Beachtung des Gleichbehandlungsgebots unbenommen, dem Geschäftsführer rückwirkend eine höhere Vergütung zu bewilligen (vgl. [X.] 111, 224, 227). 11 2. Einer rechtlichen Nachprüfung hält das Berufungsurteil darüber hinaus nicht stand, soweit die Ablehnung des Beschlussantrags des [X.], die Ge-schäftsführung anzuweisen, die eigenmächtig entnommenen Beträge [X.], für nichtig erklärt und festgestellt wurde, dass die Geschäftsführung verpflichtet ist, gegenüber [X.]

die Erstattung von Bezügen geltend zu machen ([X.] 3). Ein von einem Stimmverbot ihres [X.] abgeleitetes Stimmverbot der [X.]er [X.]. und [X.]. S.

bestand entgegen der rechtsfehlerhaf-ten Auffassung des Berufungsgerichts nicht, weil die Geschäftsanteilsübertra-gung nicht der Umgehung des Stimmverbots diente. Die bisherigen [X.] rechtfertigen auch nicht die Annahme einer Zustimmungspflicht. Die ei-genmächtig entnommene Vergütung kann nicht zurückgefordert werden, sofern die [X.]er wirksam ihrer rückwirkenden Erhöhung zugestimmt haben. Einer aussichtslosen Rechtsverfolgung müssen die [X.]er nicht zu-stimmen. 12 3. [X.] ist auch die Nichtigerklärung der Feststellung des Jahresabschlusses für die Jahre 2001 bis 2003 ([X.] 7.1, 8.1 und 9.1). Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen dieses Ergebnis nicht. 13 a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Feststel-lung des Jahresabschlusses einer GmbH anfechtbar ist, wenn unter Verstoß gegen Bewertungsvorschriften des HGB einzelne Bilanzposten überbewertet sind und der Jahresabschluss nicht schon entsprechend § 256 Abs. 5 Satz 1 AktG nichtig ist. § 257 Abs. 1 Satz 2 AktG, nach dem die Anfechtung der Fest-stellung des Jahresabschlusses bei der Aktiengesellschaft wegen Inhaltsmän-14 - 7 - [X.] ausgeschlossen ist, ist im GmbH-Recht nicht entsprechend anwendbar, da den [X.]ern kein Anspruch auf Sonderprüfung zusteht ([X.]at, [X.] 137, 378, 386). 15 b) [X.] ist das Berufungsgericht aber von der Anfechtbarkeit des Feststellungsbeschlusses ausgegangen. Im Ansatz zutreffend hat es noch erkannt, dass nicht jede Überbewertung eines Bilanzpostens im [X.] zur Anfechtbarkeit führt. Die Treuepflicht schließt die Anfechtung der Feststellung des Jahresabschlusses aus, wenn die Änderung des [X.]es zu Kosten und Belastungen der [X.] und damit mittelbar auch der [X.]er führt, die außer Verhältnis zu dem den [X.]ern daraus erwachsenden wirtschaftlichen Vorteil stehen ([X.].Urt. v. 12. Januar 1998 - [X.], [X.], 467 unter I[X.] 1. e, insoweit in [X.] 137, 378 nicht abgedruckt). Bei seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht diese Ein-schränkung nicht berücksichtigt. Zum Ausmaß der Überbewertung auf den [X.] und die dem Kläger aus der Korrektur einer Überbewertung etwa erwachsenden Vorteile hat es keine Feststellungen getroffen, vielmehr aus-drücklich festgehalten, dass sich seiner Beurteilung entziehe, welches Ausmaß die von ihm mangels Vorlage der Bilanz und konkreten [X.]rteivortrags nicht be-messene Überbewertung hatte. 4. [X.] bis 2003 ([X.] 7.2, 8.2, 9.2) und die Nichtigerklärung des Beschlus-ses über die Entlastung des Geschäftsführers für die Jahre 2001 bis 2003 ([X.] 7.3, 8.3 und 9.3) sind aufzuheben, weil sie auf der Nichtigerklärung des Feststellungsbeschlusses beruhen. Da das Berufungsgericht die [X.] aus der erfolgreichen Anfechtung des [X.] abgeleitet hat, entfällt mit seiner Aufhebung auch die Grundlage für die Nichtigerklärung des Entlastungsbeschlusses. 16 - 8 - II[X.] Der [X.]at kann nicht in der Sache selbst entscheiden, da der [X.] nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 ZPO). 17 18 1. Hinsichtlich der Anfechtung des Beschlusses über die Erhöhung der Geschäftsführervergütung sind noch Feststellungen zur Angemessenheit der erhöhten Vergütung zu treffen. Die Gewährung eines ungerechtfertigten [X.] durch Zahlung eines unangemessen hohen Gehalts ist ein Verstoß gegen die Pflicht, die [X.]er gleich zu behandeln. Die einem als [X.] tätigen [X.]er gezahlte Vergütung muss angemessen sein und darf in keinem Missverhältnis zu der vergüteten Leistung sowie zu dem Entgelt stehen, das ein Fremdgeschäftsführer für die gleiche Tätigkeit [X.] hätte ([X.] 111, 224, 227; [X.].Urt. v. 11. Dezember 2006 - [X.], [X.], 268 [X.]. 10). Auch Leistungen der [X.] an [X.], die dem [X.]er nahe stehen, können ein solcher ungerechtfertigter Sondervorteil sein, so dass die dem Vater der jetzigen [X.]er bewilligte erhöhte Geschäftsführervergütung nicht nur, solange er selbst [X.]er war, sondern auch für die [X.] nach der Übertragung der Geschäftsanteile auf seine Söhne an diesem Maßstab zu messen ist. Das Berufungsgericht wird, soweit die Erhöhung rückwirkend bewilligt wurde, zur Angemessenheit der erhöhten Vergütung das von der Beklagten beantragte Sachverständigengutachten einzuholen haben. Dem Kläger gibt die Zurückverweisung Gelegenheit, Beweis für die Unangemessenheit der erhöh-ten Bezüge für den [X.]raum nach Beschlussfassung anzutreten. Die [X.] für die Unangemessenheit der von der Mehrheit der [X.]er be-schlossenen Vergütung eines Geschäftsführers hat zwar grundsätzlich der [X.] ([X.] 111, 224, 229). [X.] muss aber die Ange-messenheit der Vergütung beweisen, wenn ein [X.]er-Geschäftsführer sie sich unter Verstoß gegen die innergesellschaftliche Kompetenzordnung [X.] - 9 - ne Abstimmung mit den übrigen [X.]ern bereits ausgezahlt hat. Dass trotz des Verstoßes gegen die gesellschaftsrechtliche Kompetenzordnung kein unzulässiger Sondervorteil gewährt worden ist, hat derjenige zu beweisen, der gegen die Kompetenzordnung verstoßen hat ([X.].Urt. v. 11. Dezember 2006 - [X.], [X.], 268 [X.]. 12). Dabei kann es keinen Unterschied ma-chen, ob der hintergangene [X.]er den Geschäftsführer im Wege des Schadensersatzes in Anspruch nimmt oder einen vom [X.]er-Geschäftsführer bzw. ihm nahe stehenden [X.]ern nachträglich gefass-ten Beschluss anficht, mit dem einem eventuellen Schadensersatzanspruch die Grundlage entzogen wird. 2. Auch für die kombinierte Anfechtungs- und Beschlussfeststellungskla-ge zur Rückforderung der eigenmächtig entnommenen Beträge sind [X.] zu treffen. Der vom Kläger beantragte Beschluss ist zustande gekommen, wenn die Mitgesellschafter [X.] ihrer gesellschafterlichen Treuepflicht zur Zustimmung verpflichtet waren und ihre abweichend abgegebenen Stimmen unwirksam waren. Es ist treuwid-rig, einen Anspruch in nicht unerheblicher Höhe nicht geltend zu machen, der aus der Inanspruchnahme eines ungerechtfertigten Sondervorteils durch einen [X.]er entstanden ist. [X.]er dürfen einen verdeckt gewähr-ten Sondervorteil nicht dadurch sichern und den Verstoß gegen den [X.] dadurch vertiefen, dass sie die Durchsetzung des der [X.] zustehenden Rückzahlungsanspruchs (vgl. [X.].Urt. v. 11. Dezember 2006 - [X.], [X.], 268 [X.]. 9) verhindern. 20 3. Hinsichtlich der Anfechtung der Feststellung der Jahresabschlüsse für 2001 bis 2003 sind - ggf. nach ergänzendem Vortrag der [X.]rteien - [X.] zum Ausmaß der Überbewertung auf den Jahresabschluss und die dem Kläger aus der Korrektur einer Überbewertung erwachsenden Vorteile zu [X.] - 10 - fen, was nicht ohne die bisher nicht vorgelegten Jahresabschlüsse möglich sein wird. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht die Gelegenheit, auch den weiteren [X.] der Revision zur Feststellung einer Überbewertung nach-zugehen. 22 4. Für den Fall, dass das Berufungsgericht erneut zum Ergebnis kommt, dass der [X.] für nichtig zu erklären ist, weist der [X.]at auf folgendes hin: a) Entsprechend § 253 Abs. 1 Satz 1 AktG ist der [X.] nicht nur für nichtig zu erklären, sondern seine Nichtigkeit fest-zustellen, wenn der zugrunde liegende [X.] [X.] einer erfolgreichen Anfechtungsklage für nichtig erklärt ist (§ 241 [X.] AktG; vgl. [X.]/[X.], GmbHG 10. Aufl. § 46 Rdn. 42). 23 b) Die Nichtigerklärung des Feststellungsbeschlusses zum [X.] hat nicht zwingend die Nichtigerklärung des Entlastungsbeschlusses zur Folge. Die Feststellung des Jahresabschlusses und die Entlastung des [X.] sind kein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinn von § 139 BGB, sofern sich nicht ein Einheitlichkeitswille der [X.]er feststellen lässt. Zwischen beiden Beschlüssen besteht weder ein rechtlicher noch ein [X.] Zusammenhang. Über die Feststellung des Jahresabschlusses haben die 24 - 11 - [X.]er zu entscheiden (§ 46 Nr. 1 GmbHG), ohne an die vom [X.] aufgestellte Fassung des Jahresabschlusses gebunden zu sein ([X.]/[X.]/[X.], GmbHG 18. Aufl. § 46 Rdn. 9). [X.]Strohn

Reichart Drescher Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 04.04.2006 - [X.]/05 - [X.], Entscheidung vom 07.02.2007 - 1 U 243/06-73- -