Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.03.2004, Az. 5 StR 53/04

5 StR 53/04BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 1. März 2004in der Strafsachegegenwegen sexuellen Mißbrauchs eines Kindes- 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 1. März 2004beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil [X.] Hamburg vom 10. September 2003 ge-mäß § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufge-hoben.2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eineandere Strafkammer des [X.].[X.][X.] hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrauchsvon Kindern in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahrenverurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit derer das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt.Das Rechtsmittel hat mit seiner auf eine Verletzung des § 52 Abs. 3 [X.] Verfahrensrüge Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochte-nen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. [X.] auf die weiteren Verfahrensrügen bedarf es daher nicht.1. Das [X.] hat seine Überzeugung von der Schuld des [X.] maßgeblich auf die Aussage der Nebenklägerin, der als Zeuginvernommenen Stieftochter des Angeklagten, gestützt. Diese hatte den Ange-klagten bereits im Ermittlungsverfahren vor der Polizei Œ nach [X.] ihr Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 52 Abs. 3 StPO Œ belastet. [X.] hat sich dem Strafverfahren als Nebenklägerin [X.] 3 -Der Tatrichter hat seine Überzeugung von der Glaubhaftigkeit derbelastenden Angaben der Stieftochter auch auf die Angaben ihres als [X.] vernommenen Bruders gestützt. Auch er war bei einer polizeilichen [X.] im Ermittlungsverfahren gemäß § 52 Abs. 3 StPO belehrt wordenund sagte dort aus.Das Sitzungsprotokoll enthält hinsichtlich dieser beiden Zeugen kei-nen Hinweis auf eine Belehrung gemäß § 52 Abs. 3 StPO.Im Anschluß an die Revisionsbegründung des Angeklagten reichtendie berufsrichterlichen Mitglieder des [X.] dienstliche [X.], nach denen die mit unterschiedlicher Sicherheit erinnerte Beleh-rung der Zeugen nur versehentlich nicht protokolliert, gleichwohl aber [X.] sei. Der Sitzungsstaatsanwalt und die Nebenklagevertreterin habenähnliche Erklärungen abgegeben.2. Der Verfahrensfehler wird durch das [X.]. Da das Protokoll in seinem Beweiswert (§ 274 StPO) weder durchLücken noch durch Widersprüche oder sonstige offensichtliche Mängel be-einträchtigt ist, steht für das Revisionsverfahren fest, daß die Zeugen entge-gen § 52 Abs. 3 StPO nicht über das ihnen zustehende [X.] belehrt worden sind. Die nachträglich zur Akte gereichten dienstli-chen Äußerungen können der bereits erhobenen Verfahrensrüge [X.] auch nicht nachträglich die Grundlage entziehen (vgl. [X.] § 274 Beweiskraft 8, 11 und 13 jeweils m.w.[X.]).3. Auf diesem zur Unverwertbarkeit der Aussagen führenden Verstoßberuht das Urteil auch. Zwar ist anerkannt, daß das [X.], wenn feststeht, daß der über sein Zeugnisverweigerungsrecht prozeß-ordnungswidrig nicht belehrte Zeuge sein Weigerungsrecht gekannt hat unddavon bei einer ordnungsgemäßen Belehrung keinen Gebrauch gemachthätte (BGHR StPO § 52 Abs. 3 Satz 1 Verletzung 3; [X.], 549,- 4 -550 jeweils m.w.[X.]). Denn in einem solchen Fall beruht die [X.] auf der unterlassenen Belehrung, das auf die Zeugenaussage [X.] mithin nicht auf einem Verstoß gegen § 52 Abs. 3 StPO.Hier liegt es zwar auf der Hand, daß die Stieftochter des Angeklag-ten, nachdem sie im Ermittlungsverfahren nach entsprechender Belehrungden Angeklagten belastet und sich dem Verfahren als Nebenklägerin ange-schlossen hat, auch bei einer ordnungsgemäßen Belehrung durch den [X.] keinen Gebrauch von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht gemachthätte. Indes kann der Senat hinsichtlich ihres Bruders nicht ausschließen,daß dieser bei ordnungsgemäßer Belehrung das Zeugnis verweigert hätte.Der Bruder war nach den Feststellungen des [X.]s —sichtlich bestrebt,nicht zwischen die familiären Fronten zu geratenfi ([X.]). Eben diese,vom Tatrichter anschaulich umschriebene Zwangslage ist aber die ratio legisfür das in § 52 StPO niedergelegte umfassende Zeugnisverweigerungsrecht.Ungeachtet seiner nach Belehrung im Ermittlungsverfahren erfolgten [X.] kann der Senat daher nicht ausschließen, daß dieser Zeuge unterdem Eindruck einer durch den Vorsitzenden des Gerichts erteilten [X.] von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hätte.Die Unverwertbarkeit seiner Aussage bringt die [X.] zu Fall. Das [X.] hat der Aussage des Bruders der Ne-benklägerin [X.] bestätigenden Charakter beigemessen. Bei [X.] läßt sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, daß der- 5 -Tatrichter auch ohne die unverwertbare Aussage in einer für eine [X.] notwendigen Weise von der Glaubhaftigkeit der Aussage der Stieftoch-ter überzeugt gewesen wäre.[X.] [X.]