Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.01.2011, Az. VII ZR 133/10

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/10 Verkündet am: 27. Januar 2011 Schick, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: [X.] § 649 a) Der Besteller darf einen Werkvertrag, mit dem sich der Unternehmer für eine [X.] von 36 Monaten zur Bereitstellung, Gestal[X.] und Betreuung einer Internetpräsenz verpflichtet hat, jederzeit gemäß § 649 Satz 1 [X.] kündi-gen. Dieses Kündigungsrecht wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der [X.] ein außerordentliches Kündigungsrecht vorsieht. b) Die Bemessung der nach § 649 Satz 2 [X.] zu zahlenden Vergü[X.] orientiert sich nicht an den vereinbarten Zahlungsmodalitäten, wie etwa Ratenzahlungen. Maßgebend ist der Betrag, der dem auf die erbrachten Leis[X.]en entfallenden Teil der vereinbarten Vergü[X.] entspricht. [X.], Urteil vom 27. Januar 2011 - [X.]/10 - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Januar 2011 durch [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 20. Zivilkammer des [X.] vom 30. Juli 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: 1 Die Klägerin befasst sich gewerblich mit der Erstellung von Internetseiten. Am 28. März 2008 schloss sie mit dem Beklagten als Inhaber der Firma [X.] einen so genannten "[X.]". Gegenstand der vertrag-lichen Leis[X.]sverpflich[X.] der Klägerin waren nach den im [X.] nicht angegriffenen Feststellungen des Amtsgerichts die Recherche nach der Verfügbarkeit einer Wunschdomain und gegebenenfalls deren Registrierung, - 3 - ferner Bera[X.] und Zusammenstellung der Webdokumentation durch einen Webdesigner, die Gestal[X.] und Programmierung einer individuellen Internet-präsenz, das "Hosten" von Website und Mailbox auf den Servern der Klägerin und weitere Bera[X.] und Betreuung. Für diese Leis[X.]en hatte der Beklagte eine Anschlussgebühr von 236,81 • sowie, jährlich im Voraus, ein monatliches Entgelt von 194,40 • zu entrichten. Als Vertragslaufzeit waren 36 Monate verein-bart. Hierzu enthält § 2 der in den [X.] der Klägerin folgende ergänzende Regelungen: "(1) Während der umseitigen Laufzeit ist der Vertrag aus wichtigem Grund bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen kündbar – (2) Der Vertrag verlängert sich über die umseitige Laufzeit hinaus jeweils um 1 Jahr, wenn er nicht drei Monate vor Ablauf der [X.] gekündigt wird. Auch im Verlängerungszeit-raum ist der Vertrag vorzeitig aus wichtigem Grund bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen schriftlich kündbar – ." 2 Die Klägerin hat mit der Klage die Anschlussgebühr und das monatliche Entgelt für die ersten beiden Vertragsjahre nebst Zinsen beansprucht. Darüber hinaus hat sie die Erstat[X.] vorprozessual angefallener Rechtsanwaltskosten von 265,70 • nebst Zinsen verlangt. Der Beklagte hat die Klägerin mit seiner Wi-derklage auf Erstat[X.] vorprozessual entstandener Anwaltskosten von 555,60 • nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage bis auf die Zinsforderung stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.] den Beklagten unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung und Abwei-sung der Klage im Übrigen zur Zahlung von 1.379,21 • nebst Zinsen verurteilt. Die Widerklage hat es abgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revi-3 - 4 - sion verfolgt die Klägerin nun ihr Klageanliegen in dem Umfang weiter, in dem das Berufungsgericht zu ihrem Nachteil entschieden hat.
Entscheidungsgründe:Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nach-teil der Klägerin entschieden worden ist, und zur Zurückverweisung an das [X.]. 4 I. Das Berufungsgericht führt aus, der Vertrag, bei dem es sich um einen Werkvertrag handele, sei wirksam mit einer Laufzeit von 36 Monaten geschlos-sen, jedoch mit Schriftsatz des Beklagten vom 30. Juni 2009 gemäß § 649 [X.] gekündigt worden. Die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der "freien" Kündi-gung eines Werkvertrages sei nicht, insbesondere nicht durch die Regelungen zur Vertragslaufzeit in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin ab-bedungen worden. Dies hätte ohnehin nicht wirksam geschehen können. 5 6 Gemäß § 649 Satz 2 [X.] könne die Klägerin von dem Beklagten Zahlung der vereinbarten Vergü[X.] abzüglich ersparter Aufwendungen verlangen. Für die Berechnung der Vergü[X.] sei zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leis[X.]en zu unterscheiden. Erbracht seien die vertraglich versprochenen Leis-[X.]en bis zum 28. September 2008; an diesem Tag habe die Klägerin die [X.] wieder aus dem Netz genommen und sich hinsichtlich der seitdem [X.] - henden Leis[X.]en auf ein Zurückbehal[X.]srecht berufen. Dementsprechend könne die Klägerin für einen [X.]raum von sechs Monaten die vereinbarten mo-natlichen [X.] von insgesamt 1.142,40 • beanspruchen. Hinzu komme die Anschlussgebühr von 236,81 •. Für die [X.] nach dem 29. September 2008 sei die vereinbarte Vergü[X.] für nicht erbrachte Leis[X.]en um die ersparten Aufwendungen zu kürzen. Es sei Sache der Klägerin gewesen, deren Höhe schlüssig darzulegen, was durch eine Gegenüberstellung der Kosten für die Erbringung der Vertragsleis[X.]en und des vertraglichen Entgelts hierfür habe geschehen müssen. Den sich hieraus ergebenden Anforderungen an einen schlüssigen Prozessvortrag genüge das Vorbringen der Klägerin nicht. Deshalb sei ihrer Klage über die zuerkannten Beträge hinaus kein Erfolg beschieden. [X.] Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung in einem ent-scheidenden Punkt nicht stand. 7 8 1. Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass der [X.] den Vertrag wirksam gemäß § 649 Satz 1 [X.] gekündigt hat. 9 a) Der zwischen den Parteien geschlossene "[X.]" ist rechtlich als Werkvertrag einzuordnen, wie der [X.] für einen gleich gelagerten, ebenfalls die Klägerin betreffenden Fall bereits entschieden hat ([X.], Urteil vom 4. März 2010 - [X.], [X.] 184, 345). b) Der Beklagte hat den Vertrag mit Schriftsatz vom 30. Juni 2009 wirk-sam gemäß § 649 Satz 1 [X.] gekündigt. Ein Ausschluss des freien Kündi-gungsrechts des Bestellers ergibt sich weder aus der Natur des Vertrages noch aus den von den Parteien im Einzelnen getroffenen vertraglichen Abreden. 10 - 6 - 11 aa) § 649 Satz 1 [X.] gestattet es dem Besteller, den Werkvertrag jeder-zeit zu kündigen. Die Zubilligung dieses "freien" Kündigungsrechts beruht auf der gesetzgeberischen Überlegung, dass vorzugsweise der Besteller an der Ausfüh-rung der Werkleis[X.]en und der Erreichung des [X.] interessiert ist und er deshalb die Möglichkeit einer Lösung vom [X.] erhalten soll, dass dieses Interesse entfällt. Dem in erster Linie auf die Vergü[X.] gerich-teten Interesse des Werkunternehmers trägt § 649 Satz 2 [X.] dadurch Rech-nung, dass ihm der Anspruch auf die Gegenleis[X.] im Ausgangspunkt auch für diejenigen Leis[X.]en verbleibt, die er wegen der Kündigung des Vertrages nicht mehr erbringen muss ([X.], Urteil vom 8. Juli 1999 - [X.] ZR 237/98, [X.], 1294 = [X.] 2000, 30). Dementsprechend ist der Besteller zur Kündigung des Werkvertrages nach § 649 Satz 1 [X.] unabhängig davon berechtigt, welcher Art die versprochenen Werkleis[X.]en sind und innerhalb welchen [X.]raums der Unternehmer diese Leis[X.]en zu erbringen hat. [X.]) Allerdings wird in Rechtsprechung und Literatur die Auffassung vertre-ten, dass bei Werkverträgen, die für unbestimmte Dauer die fortgesetzte Erbrin-gung von Werkleis[X.]en zum Gegenstand haben, § 649 [X.] keine Anwendung findet und statt dessen für beide Vertragsparteien die Möglichkeit einer [X.], an die Einhal[X.] einer angemessenen Frist gebundenen Kündigung des Vertrages besteht ([X.], [X.] 1972, 866 - Gebäudereinigungsvertrag; O[X.], Urteil vom 15. Oktober 1996 - 23 U 27/96, veröffentlicht bei juris - [X.] über [X.]; [X.]/[X.]/ [X.], [X.], Bearb. 2008, § 649 Rn. 65; MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., § 649 Rn. 4; [X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 649 Rn. 9; a.A. Bamberger/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 649 Rn. 27: § 649 [X.] anwendbar neben ordentlicher Kündigung). 12 - 7 - (1) Diese Rechtsauffassung erscheint nicht unbedenklich, soweit sie zu einem Ausschluss des Kündigungsrechts nach § 649 Satz 1 [X.] führt. Ein sol-cher Ausschluss kann abgesehen von der Anwendung des § 242 [X.] aus einer ergänzenden Auslegung des jeweiligen Vertrages dahin hergeleitet werden, dass dem Besteller im Hinblick auf die Besonderheiten des Vertrages die gesetzlich angeordnete Möglichkeit einer freien Kündigung nach § 649 [X.] genommen sein soll. Solche Besonderheiten ergeben sich allerdings nicht allein daraus, dass der Vertrag auf unbestimmte [X.] geschlossen wurde. Sie können mit Rücksicht auf den Regelungsgehalt des § 649 [X.] und den vom Gesetzgeber mit dieser Vorschrift verfolgten Zweck vielmehr nur dann vorliegen, wenn der Unternehmer über die Realisierung seines Vergü[X.]sanspruchs hinaus ein be-rechtigtes Interesse an der Ausführung der Vertragsleis[X.] hat, welches durch eine jederzeitige freie Kündigung des Vertrages in einer Weise beeinträchtigt werden würde, die hinzunehmen ihm nicht zugemutet werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 21. November 1985 - [X.] ZR 366/83, [X.] 96, 275 für die Kündigung des die Errich[X.] des Baus betreffenden Teils eines Bauträgervertrages). 13 14 (2) Aus diesen Grundsätzen kann die Klägerin nichts zu ihren Gunsten herleiten. Die Parteien haben einen Vertrag mit einer [X.] von 36 Monaten geschlossen, die sich gemäß § 2 Abs. 2 der [X.] um jeweils ein Jahr verlängern sollte, wenn der Vertrag nicht drei Monate vor Ablauf der jeweiligen Vertragslaufzeit gekündigt wird. Durch [X.] soll, worauf die Klägerin selbst zutreffend hinweist, [X.] werden, dass sich ihre insbesondere zu Beginn der Vertragslaufzeit für die Verwirklichung des [X.] anfallenden Aufwendungen amortisieren. Die-ses Vergü[X.]sinteresse wird durch eine freie Kündigung des Vertrages nach § 649 Satz 1 [X.] vor Ablauf der Mindestvertragsdauer nicht beeinträchtigt. Auch dann erhält die Klägerin gemäß § 649 Satz 2 [X.] die für die [X.] - dauer vereinbarte Vergü[X.], von der sie sich, abgesehen von anderweitigem Erwerb, nur diejenigen Aufwendungen abziehen lassen muss, die sie infolge der Kündigung erspart hat. Sie wird damit im Ergebnis nicht anders behandelt als derjenige Werkunternehmer, der beispielsweise Bauleis[X.]en von erheblichem Umfang erbringen muss und sich dadurch für den [X.]raum der Bauausführung vertraglich gebunden hat. Anhaltspunkte dafür, dass der Klägerin über dieses Vergü[X.]sinteresse hinaus daran gelegen sein muss, ihre vertraglichen Leis-[X.]en bis zum Ende der [X.] erbringen zu dürfen, sind nicht ersichtlich. Allein der Umstand, dass sie ihre Vergü[X.] nach Maßgabe des § 649 Satz 2 [X.] abrechnen muss, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der von der Revision in Bezug genommenen Entscheidung des [X.] vom 4. März 2010 ([X.], [X.] 184, 345). Diese befasst sich nicht mit der Möglichkeit einer freien Kündigung nach § 649 Satz 1 [X.]. 15 16 cc) Die Parteien haben das Kündigungsrecht nach § 649 Satz 1 [X.] nicht vertraglich a[X.]edungen. [X.] ausdrückliche Abreden enthält der [X.] nicht. Sie ergeben sich auch nicht durch Auslegung der Klausel in § 2 Abs. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin in Verbindung mit der [X.] zur Vertragslaufzeit von 36 Monaten. Diese Vertragsgestal[X.] ist darauf gerichtet, eine etwa für möglich gehaltene, fristgebundene ordentliche Kündigung zu verhindern, um das Interesse der Klägerin an der Erfüllung des Vertrages zu sichern. Dieses Interesse besteht darin, ihr den Vergü[X.]sanspruch für die ge-samte Vertragslaufzeit zu erhalten, damit sich ihre Aufwendungen für die [X.] amortisieren. Eine freie Kündigung gemäß § 649 Satz 1 [X.] lässt dieses Interesse unberührt. Dem Unternehmer steht nach § 649 Satz 2 [X.] die Vergü[X.] abzüglich der ersparten Aufwendungen und [X.] Erwerbs zu. Er wird wirtschaftlich dadurch so gestellt, als wäre der Ver- - 9 - trag erfüllt. Es ist deshalb nach objektivem Verständnis kein Grund erkennbar, warum der Unternehmer mit der von ihm gewählten Vertragsgestal[X.] das freie Kündigungsrecht des Bestellers nach § 649 Satz 1 [X.] hat ausschließen [X.]. Vor diesem Hintergrund hat das Berufungsgericht die Vereinbarungen der Parteien zur Laufzeit und Kündbarkeit des Vertrages ohne Rechtsfehler dahin ausgelegt, dass ihnen ein rechtsgeschäftlicher Ausschluss des Kündigungs-rechts nach § 649 Satz 1 [X.] nicht entnommen werden kann. Ob ein solcher Ausschluss formularmäßig wirksam hätte vereinbart werden können, braucht der Senat deshalb nicht zu entscheiden. 2. Keinen Bestand haben hingegen die Erwägungen des Berufungsge-richts zur Berechnung der von dem Beklagten gemäß § 649 Satz 2 [X.] zu zah-lenden Vergü[X.]. 17 Im Ausgangspunkt allerdings zutreffend stellt es darauf ab, dass sich die Vergü[X.] in [X.]gelung feststellbaren anderweitigen Erwerbs aus der [X.] zwischen der vereinbarten Vergü[X.] und den kündigungsbedingt für nicht erbrachte Leis[X.]en ersparten Aufwendungen ergibt. Ebenfalls nicht zu [X.] ist die hieran anknüpfende Annahme des Berufungsgerichts, dass der Unternehmer nach einer freien Kündigung Anspruch auf Bezahlung der [X.] Leis[X.]en hat. Maßgebend hierfür ist der Betrag, der dem auf die [X.] Leis[X.]en entfallenden Teil der vereinbarten Vergü[X.] entspricht. Hierzu muss der Unternehmer schlüssig vortragen, wenn sich dieser Anteil nicht ohne weiteres aus dem Vertrag ergibt. Denn allein er ist dazu in der Lage, diesen Ver-gü[X.]santeil darzulegen, der sich dann regelmäßig aus der dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation ergibt, die dem Besteller nicht zugänglich ist. Eine im Vertrag getroffene Regelung über Ratenzahlungen muss insoweit nicht maßgebend sein für die Bemessung der erbrachten Teilleis[X.]en ([X.]/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 9. Teil Rn. 24 m.w.N.). 18 - 10 - Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft für er-brachte Leis[X.]en lediglich eine Vergü[X.] in Höhe der Summe aus der [X.] (236,81 •) und der für die ersten sechs Monate der [X.] bis zur Abschal[X.] der Website und Einstellung der Werkleis[X.]en durch die Klägerin für erbrachte Leis[X.]en vereinbarten monatlichen Entgelte (1.142,40 •), insgesamt 1.379,21 •, zuerkannt. Dabei hat es entscheidungser-heblichen Sachvortrag der Klägerin übergangen, wonach sie in der Regel den ganz überwiegenden Teil der von ihr geschuldeten Leis[X.]en am Beginn der Vertragslaufzeit erbringt. Davon geht im Übrigen auch der [X.] in seiner bereits erwähnten Entscheidung vom 4. März 2010 aus ([X.], aaO Rn. 33). Deshalb liegt die Annahme nahe, dass die nach dem Vertrag vom [X.]n dreißig Tage nach Vertragsbeginn anteilig für das erste Jahr der [X.]slaufzeit zu leistende Vorauszahlung deutlich hinter dem Anteil am [X.] zurückbleibt, den sie zur Erfüllung ihrer Leis[X.]spflichten in diesem [X.]raum zu erbringen hatte. Erst Recht dürften vor diesem Hintergrund die vom Berufungsgericht für die ersten sechs Monate der Vertragslaufzeit zugebilligten [X.] nicht der anteiligen vertraglichen Vergü[X.] für die bis dahin tat-sächlich erbrachten Leis[X.]en entsprechen. Deshalb verbietet es sich, den auf diese Leis[X.]en entfallenden Teil der Vergü[X.] lediglich mit einem Betrag zu bewerten, welcher sich aus der Summe der Anschlussgebühr und der vereinbar-ten Raten ergibt. 19 Das Berufungsgericht durfte die für die erbrachten Leis[X.]en zu zahlende Vergü[X.] nicht mit der Erwägung, die Klägerin habe zu ihren ersparten [X.] nicht schlüssig vorgetragen, anhand der vereinbarten Raten bemessen. Es ist zwar richtig, dass das Berufungsgericht einen rechtlichen Hinweis gegeben hat, die Klägerin müsse dartun, welche Aufwendungen sie durch die vorzeitige Vertragsbeendigung erspart hat. Dieser Hinweis betrifft jedoch nicht die [X.] - 11 - [X.] für die erbrachten Leis[X.]en, sondern lediglich die Voraussetzungen für die Beurteilung der Ersparnis. Diese ist nur für die Ermittlung des auf nicht er-brachte Leis[X.]en entfallenden Teils der Vergü[X.] maßgebend. Das Berufungsgericht wird somit nach Zurückverweisung der Sache für die neue Berechnung des Vergü[X.]sanspruchs die auf die erbrachten Leistun-gen entfallenden Anteile der vereinbarten Vergü[X.] ermitteln und der Klägerin Gelegenheit geben müssen, ihren Tatsachenvortrag in diesem Punkt zu ergän-zen. In diesem Zusammenhang weist der Senat für das weitere Verfahren vor-sorglich darauf hin, dass die Klägerin zur schlüssigen Darlegung eines den be-reits zuerkannten Betrag übersteigenden Vergü[X.]sanspruchs konkret unter Offenlegung ihrer Vertragskalkulation wird vortragen müssen, welcher Anteil der für die [X.] insgesamt vereinbarten Vergü[X.] auf die bis zur Kündigung erbrachten Leis[X.]en entfällt. Dazu reicht eine - in diesem [X.] erstmals im Revisionsverfahren unterbreitete - Darstellung der Vergü-[X.]sstruktur ihrer Verträge mit so genannten [X.], denen nach ihrem eigenen Vorbringen ein anderes Preis- und Leis[X.]sgefüge zugrunde liegt, als es für den hier in Rede stehenden, im Direktvertrieb angebotenen "[X.]" maßgeblich ist, nicht aus. 21 22 Nicht zu beanstanden ist es, dass das Berufungsgericht der Klägerin in [X.]gelung nachprüfbaren Sachvortrages zu ihren ersparten Aufwendungen keine Vergü[X.] für nicht erbrachte Leis[X.]en zuerkannt hat. Dagegen bringt auch die Revision nichts vor. Nach der nun gebotenen Neuberechnung des berechtigten Vergü[X.]s-anspruchs wird das Berufungsgericht schließlich erneut darüber zu befinden ha-ben, ob es die mit der Klage geltend gemachten vorgerichtlichen Mahnkosten 23 - 12 - wegen einer erheblichen Zuvielforderung weiterhin für nicht erstat[X.]sfähig er-achtet. [X.] Kuffer [X.] Halfmeier [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 23.12.2009 - 32 C 3951/09 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 20 S 3/10 -