Bundespatentgericht, Beschluss vom 15.06.2011, Az. 26 W (pat) 92/10

Gegen die für die Waren

„[X.]: Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; [X.] und Fruchtsäfte, Gemüsesäfte (Getränke); Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; [X.]; [X.];

Klasse 33: alkoholische Getränke (ausgenommen Bier), insbesondere Wein, Schaumwein, Spirituosen, Likör“

eingetragene Wortmarke 306 67 229.4/33

[X.] [X.]

ist u. a. Widerspruch erhoben worden aus der für die Waren

„Klasse 33: alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)“

registrierten, prioritätsälteren Gemeinschaftsmarke [X.]

Blû.

Die Markenstelle für Klasse 33 des [X.] hat in zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, den Widerspruch zurückgewiesen. Diese Entscheidung hat sie im [X.] vom 17. Februar 2009 damit begründet, dass zwischen den Marken keine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 [X.] bestehe. Zwar begegneten sich beide Marken auf teilweise identischen und teilweise ähnlichen [X.]. Den angesichts gegebener durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu fordernden deutlichen [X.] halte die jüngere Marke jedoch ein. Der zusätzliche Wortbestandteil „[X.]“ der angegriffenen Marke ermögliche dem Verkehr, diese in jeder Wahrnehmungskategorie sicher von der Widerspruchsmarke zu unterscheiden. Die sprachregelgerecht gebildete Wortfolge „[X.] [X.]“ könne mit „blaue Terrasse“ übersetzt werden und vermittelte dem Betrachter die Vorstellung eines in Blautönen gehaltenen Freisitzes. Die jüngere Marke werde nicht durch das übereinstimmende Element „[X.]“ geprägt. Da dieses innerhalb der jüngeren Marke zugleich keine selbstständig kennzeichnende Stellung einnehme, lägen die Voraussetzungen für die Annahme einer mittelbaren Verwechslungsgefahr ebenfalls nicht vor.

In ihrem Zweitbeschluss vom 6. Juli 2010 hat die Markenstelle die Zurückweisung der Erinnerung der hiesigen Widersprechenden u. a. zusätzlich damit begründet, dass diese die Benutzung der Widerspruchsmarke [X.] „[X.]“ auf die durch die Inhaberin der rangjüngeren Marke in zulässiger Weise erhobene Einrede der Nichtbenutzung hin nicht glaubhaft gemacht habe, § 43 Abs. 1 Satz 3 [X.]. Zugleich hat die Markenstelle in ihrer Entscheidung vom 6. Juli 2010 aufgrund des Widerspruchs aus einer anderen Marke, nämlich der registrierten Gemeinschaftsmarke [X.] 001073121 „[X.]S“, die Löschung der jüngeren Marke für die Waren „Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; [X.] und Fruchtsäfte, Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; [X.]; alkoholische Getränke (ausgenommen Bier), insbesondere Wein, Schaumwein, Spirituosen, Likör“ beschlossen.

Gegen diese Entscheidungen wendet sich die Widersprechende und Inhaberin der Gemeinschaftsmarke [X.] „[X.]“ mit ihrer Beschwerde. Sie ist der Ansicht, ihre Marke stehe der angegriffenen Marke als verwechselbar ähnlich gegenüber, diese sei daher für alle beanspruchten Waren zu löschen. Die Benutzung ihrer Marke sei, wie sie näher ausgeführt hat, hinreichend glaubhaft gemacht. Die Widersprechende geht von einer zumindest mittleren Ähnlichkeit der von der jüngeren Marke beanspruchten Waren der [X.] zu den von der Widerspruchsmarke in Klasse 33 beanspruchten „alkoholischen Getränke (ausgenommen Biere)“ und davon aus, dass der angesichts dessen zu fordernde besonders große [X.] von der jüngeren Marke nicht eingehalten werde. Diese werde durch ihren kennzeichnungsstarken und mit der Widerspruchsmarke klanglich identischen [X.] „[X.]“ geprägt. Der Verkehr werde beide Zeichen in ihrer Bedeutung „blau“ wahrnehmen. Der im [X.] nicht verwendete Wortbestandteil „[X.]“ laufe Gefahr, bei einer telefonischen Bestellung klanglich unterzugehen. „[X.] [X.]“ stelle schließlich keinen Gesamtbegriff dar, da sich die Wortkombination nicht aus Begriffen einer einzigen Sprache zusammensetze und die Farbe Blau, die im [X.] mit „azurro“ bezeichnet werde, üblicherweise keine Eigenschaft einer Terrasse darstelle.

Die Widersprechende beantragt daher,

die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 33 vom 17. Februar 2009 und 6. Juli 2010 aufzuheben, soweit ihr Widerspruch zurückgewiesen wurde, und die angegriffene Marke 306 67 229.4 zu löschen.

Die Markeninhaberin hat in der Beschwerdeinstanz keinen Antrag gestellt.

Die gem. § 66 Abs. 1, 2 [X.] zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist unbegründet. Der Grad der Markenähnlichkeit ist zu gering, um unter Zugrundelegung normaler Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke eine Verwechselungsgefahr i. S. d. §§ 125 b, 43 Abs. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen zu begründen, von denen das eine zuletzt noch für die Waren der [X.] „Gemüsesäfte (Getränke), [X.]“ beansprucht und die rechtserhaltende Benutzung des anderen für die Ware der Klasse 33 „Prosecco“ behauptet wird.

Für die Frage der Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] ist von dem allgemeinen kennzeichenrechtlichen Grundsatz einer Wechselwirkung zwischen [X.] in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der zu beurteilenden Marken, der Warennähe und der Kennzeichnungskraft der älteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. [X.], 594, 596 - Ferrari-Pferd; [X.], 437, 438 - Lila-Schokolade; [X.], 513, 514 - [X.]/[X.]). Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ([X.], 1067, 1068 – [X.]/OVK) ist im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung eine Verwechslungsgefahr zwischen den Zeichen „[X.] [X.]“ und „[X.]“ zu verneinen, soweit der Ware „Prosecco“, für welche die Widersprechende die rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke behauptet (vgl. hierzu Hacker/[X.], a. a. [X.], Rn. 60 zu § 9), die Waren der [X.] „Gemüsesäfte (Getränke), [X.]“ gegenüberstehen, für die die angegriffene Marke nicht bereits aus anderen Gründen zu löschen ist.

Der Widerspruch richtet sich zuletzt noch gegen die Beanspruchung der jüngeren Marke für die Waren der [X.] „Gemüsesäfte (Getränke), [X.]“. Im Übrigen ist er gegenstandslos geworden, denn insoweit ist die Löschung der jüngeren Marke durch den Beschluss der Markenstelle für Klasse 33 vom 6. Juli 2010 angeordnet worden. Diese Entscheidung ist inzwischen in Rechtskraft erwachsen, und die Löschung der angegriffenen Marke wirkt gemäß § 43 Abs. 4 i. V. m. § 52 Abs. 2 [X.] auf den Zeitpunkt der Eintragung zurück (vgl. [X.]/Hacker, [X.], 9. Aufl., Rn. 71 zu § 43; [X.], 714, 718 (Nr. 46) - idw).

Eine Entscheidung der Frage, ob die Widersprechende die rechtserhaltende Benutzung ihrer Gemeinschaftsmarke durch ihren eidesstattlich versicherten Vortrag zur rechtserhaltenden Benutzung in der [X.] für „Prosecco“ in den Jahren 2002-2006 hinreichend glaubhaft gemacht hat, kann dahinstehen, weil eine Verwechslungsgefahr beider Marken für die sich nunmehr [X.]falls noch gegenüberstehenden Waren hinreichend sicher auszuschließen ist.

Denn diejenigen Argumente, die die Widersprechende zur Begründung einer mittelgradigen Ähnlichkeit zwischen Waren der Klassen 32 und 33 anführt (Herstellung aus denselben Grundstoffen, Bedeutung von Säften als Zwischenprodukt, Weiterverarbeitung von Weinen zu alkoholarmen Mischgetränken, Präsentation nebeneinander im Vertrieb) treffen auf die Waren „Gemüsesäfte (Getränke), [X.]“ einerseits und „Prosecco“ andererseits nicht zu. Die entfernte Ähnlichkeit dieser Waren erschöpft sich darin, dass es sich bei ihnen jeweils um Getränke handelt, die in Flaschen angeboten werden können.

Anhaltspunkte für eine Schwächung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke für „Prosecco“ bestehen nicht. Auch sofern der Verkehr dem Markenwort „[X.]“ die Bedeutung „blau“ zumisst, verbleibt es für diese Ware bei einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft.

Den angesichts dessen zu fordernden mittleren [X.] hält die jüngere Marke ein. Maßgebend für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken, wobei von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterwerfen (vgl. [X.]/Hacker, [X.], 9. Aufl., § 9 Rdnr. 170).

In klanglicher und schriftbildlicher Hinsicht unterscheiden sich beide Marken durch den der jüngeren Marke vorangestellten Wortbestandteil „[X.]“, in schriftbildlicher Hinsicht zusätzlich durch den von der Widerspruchsmarke verwendeten [X.], hinreichend deutlich voneinander. Die sich unterscheidenden Wortanfänge werden im allgemeinen stärker beachtet als die übrigen Markenteile. Das gilt besonders in Fällen, in denen, wie hier, die Endungen nicht markant in Erscheinung treten (vgl. Hacker, Hacker/[X.], Markenrecht, 9. Aufl., Rdn. 194 zu § 9 unter Verweis auf [X.] 1975, 370, 371 Protesan; [X.], 110, 112 dipa/dib; [X.], 550, 551 ac-pharma; GRUR 1993, 118, 120 Corvaton/[X.]; GRUR 1995, 50, 53 [X.]/[X.]; [X.], 924, 925 salvent/Salventerol; GRUR 1999, 735, 736 [X.]/[X.]; [X.], 1067, 1070 [X.]/[X.]; GRUR 2003, 1047, 1049 [X.]/[X.]; vgl. auch [X.]. 2006, 510, 512 (Nr. 54) [X.]; [X.]. 2007, 412, 415 (Nr. 51) PAM-PIM'S [X.]; [X.]. 2007, 597, 599 (Nr. 37) [X.]; [X.]. 2007, 842, 844 (Nr. 39) [X.]; [X.] sic! 2002, 756, 757 [X.]/Ball).

Zugleich kommt „[X.]“ innerhalb der angegriffenen Marke keine selbstständig kennzeichnende Stellung zu; Anhaltspunkte für eine Verwechslungsgefahr durch gedankliches In-Verbindung-Bringen fehlen.

Sowohl die üblicherweise gesundheitsbewussten Verbraucher von Gemüsesäften und [X.]n, als auch die Konsumenten von Prosecco werden diesen Waren, die beim Durchschnitt der Bevölkerung nicht zu den täglich konsumierten Grundnahrungsmitteln gehören, schließlich mit leicht erhöhter Aufmerksamkeit begegnen.

Vom allgemeinen kennzeichenrechtlichen Grundsatz der Wechselwirkung ausgehend, ist damit im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung wegen fehlender Markenähnlichkeit, zumal unter Berücksichtigung des leicht erhöhten Aufmerksamkeitsgrades und einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, eine Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 2 Nr. 1 [X.] hinreichend sicher auszuschließen. Auch unter Berücksichtigung eines erfahrungsgemäß häufig undeutlichen Erinnerungsbildes (vgl. [X.] [X.] 1999, 236, 239 - [X.]/[X.]) werden Händler und Kunden, die beide Marken nicht zeitgleich oder in unmittelbarer zeitlicher Abfolge wahrnehmen, in der Lage sein, mit „[X.] [X.]“ gekennzeichnete Gemüsesäfte und [X.] der [X.] hinreichend sicher von der Bezeichnung „[X.]“ zu unterscheiden, wenn „Prosecco“ unter dieser Marke angeboten wird.

Aus diesen Gründen liegen die Voraussetzungen zur Löschung der angegriffenen Marke gem. §§ 43 Abs. 2 S. 1, 42 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 125 b [X.] nicht vor, und die Beschwerde der Widersprechenden ist unbegründet.

Bei dieser Sachlage besteht kein Anlass, von dem in § 71 Abs. 1 S. 2 [X.] normierten Grundsatz, wonach jeder Verfahrensbeteiligte die ihm erwachsenen Kosten selbst trägt, abzuweichen und einem der Beteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.