Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.07.2017, Az. 5 StR 277/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:130717B5STR277.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
5
StR 277/17

vom
13. Juli
2017
in der Strafsache
gegen

wegen Vergewaltigung

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Der 5.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] am 13.
Juli 2017 gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 28.
Februar 2017 mit den zugehörigen Fest-stellungen
im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision
wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Die gegen das
Urteil gerichtete Revision des Angeklagten führt mit der allgemeinen Sachrüge zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs. Im Übrigen ist sie unbegründet nach §
349 Abs.
2 StPO.
1.
Der Schuldspruch wird durch die Feststellungen
getragen.
Allerdings entspricht die Darstellung des [X.] in den [X.] in keiner Weise den Maßgaben der derzeitigen Rechtsprechung des 1
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[X.] (vgl. etwa [X.], Beschluss vom 22.
Februar 2017

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StR 606/16 Rn.
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f., mit zahlreichen Nachweisen). Jedoch kann der [X.] ange-sichts der vom [X.] rechtsfehlerfrei als glaubhaft gewerteten Aussage der Nebenklägerin in Verbindung mit den diese Aussage bestätigenden rechts-medizinischen Befunden und den weiteren Beweisanzeichen hier ausschließen, dass die [X.] ohne die Verwertung des molekulargenetischen Gutach-tens zu einem Freispruch des die Tat nicht bestreitenden Angeklagten gelangt wäre (§
337 Abs.
1 StPO).
2.
Demgegenüber hält der Strafausspruch rechtlicher Prüfung nicht stand.
Das [X.] hat der Strafzumessung den gemäß §§
21, 49 Abs.
1 StGB gemilderten Strafrahmen des §
177 Abs.
2 Satz
1 StGB in der zur Tatzeit geltenden Fassung zugrunde gelegt. Es hat indessen nicht

wie geboten (vgl. etwa [X.], Beschluss vom 4.
April 2017

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StR
516/16 Rn.
6 mwN)

geprüft, ob unter Verbrauch des dem Angeklagten zugebilligten vertypten Strafmilde-rungsgrundes der verminderten Schuldfähigkeit gemäß §
21 StGB in Verbin-dung mit den allgemeinen Milderungsgründen ein Absehen von der [X.] des §
177 Abs.
2 StGB a.F. möglich und dann sogar ein minder schwerer Fall nach §
177 Abs.
5 StGB a.F. gegeben ist. Trotz der in Anbetracht des [X.] überaus milden Strafe kann der [X.] nicht völlig ausschließen, dass das [X.] nach der gebotenen Prüfung zur Annahme eines minder schweren Falles und danach zu einer geringeren Freiheitsstrafe gelangt wäre. Denn der in §
177 Abs.
5 StGB a.F. bestimmte und hier anzuwendende (§
2 Abs.
1, 3 StGB) Strafrahmen reichte nur bis zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren, wohinge-gen das Höchstmaß des nach §§
21, 49 Abs.
1 StGB gemilderten Strafrahmens 4
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des
§
177 Abs.
2 Satz
1 StGB a.F. elf Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe betrug.
3.
Durchgreifende rechtliche Bedenken gegen den [X.] bestehen zudem, weil das [X.] die Voraussetzungen der Unter-bringung in einer Entziehungsanstalt (§
64 StGB) nicht geprüft hat, obwohl dies hier angezeigt gewesen wäre. Nach den Feststellungen des sachverständig beratenen [X.] leidet der Angeklagte an einer Alkoholabhängigkeit. Gemäß den Ausführungen des psychiatrischen Sachverständigen widerstreitet dem nicht, dass der Angeklagte seit der Entlassung aus der letzten stationären Behandlung seiner AlAlkohol getrunken hat (UA S.
4, 13). Die Tat hat er im Rausch begangen (Blut-alkoholkonzentration von 2,9

64 Satz
1 StGB geforderte Gefahr wird dabei nach ständiger Rechtsprechung des [X.] in aller [X.] allein schon durch eine hangbedingte schwere Gewalttat als [X.] belegt (vgl. etwa [X.], Beschluss vom 25.
November 2014

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StR 509/14 Rn.
2 mwN).
Auch über die Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entzie-hungsanstalt muss deshalb

unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§
246a StPO)

neu verhandelt und entschieden werden.
4.
Für die neue Hauptverhandlung ist auf Folgendes hinzuweisen:
Das angefochtene Urteil legt dem Angeklagten strafschärfend zur Last, er habe die Nebenklägerin der Gefahr einer Ansteckung mit einer sexuell über-tragbaren Krankheit ausgesetzt (UA S.
14). Feststellungen dazu, dass der An-geklagte an einer solchen Krankheit leidet, waren jedoch nicht getroffen. Der 6
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[X.] versteht diese missverständliche Formulierung in dem Sinne, dass das [X.] insoweit auf die vom Täter erkannte Sicht des Opfers abstellen wollte. Gleiches gilt für die ebenfalls angesprochene Gefahr der Verursachung einer Schwangerschaft. Gegen beide Erwägungen wäre unter dieser Prämisse rechtlich nichts zu erinnern (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Juli 1999

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StR
216/99, [X.], 505, 506).
Mutzbauer
Sander
Dölp

König
Mosbacher