Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.04.2003, Az. VIII ZR 278/02

[X.] D[X.]S VOLK[X.]SURT[X.]IL[X.] ZR 278/02Verkündet am:30. April 2003P o t s c h ,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 30. April 2003 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und die [X.]. [X.], Dr. Leimert, [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des [X.] in [X.] vom 9. Juli 2002 aufgehoben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und [X.]ntscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der [X.] ist unter anderem [X.]igentümer der jeweils mit einem Mehr-familienhaus bebauten Grundstücke [X.] und in [X.], für dievon der Klägerin Wasser geliefert und [X.] erbracht wer-den. Mit "Vertragsbestätigung" vom 20. November 1997 wandte sich die Kläge-rin hinsichtlich der vorgenannten Grundstücke an den [X.]n und teilte [X.] anderem mit, er sei als Grundstückseigentümer nunmehr ab 1. Oktober1997 ihr Vertragspartner und werde aufgefordert, Abschlagszahlungen zuleisten. Dem Schreiben waren die Vertragsbedingungen für die [X.], die Tarifübersicht und die Allgemeinen Bedingungen für [X.] in [X.]beigefügt. Der [X.] erwiderte der Klägerin hierauf- 3 -mit Schreiben vom 25. November 1997, es bestehe noch kein Vertrag mit derKlägerin, vielmehr habe er, der [X.], eine Abrechnung der Wasserkostenzwischen den Mietern und der Klägerin unmittelbar gemäß § 4 Abs. 5 [X.], die bereits zuvor erbetene Zustimmung der Klägerin stehe nochaus. Über diese Direktabrechnung kam es zwischen den [X.]en in der [X.] nicht zu einer [X.]inigung.Mit Schreiben vom 13. August 1998 teilte die Klägerin dem [X.]nsodann mit, bei Durchsicht ihrer Unterlagen sei ihr aufgefallen, daß hinsichtlichder genannten Grundstücke noch kein schriftlicher Wasserlieferungsvertragvorliege. Der [X.] entgegnete mit Schreiben vom 19. August 1998 sinnge-mäß, daß zwischen ihm und der Klägerin kein Vertragsverhältnis bestehe under ein solches auch nicht wünsche. Vielmehr erfolge die [X.] die Mieter, so daß auch nur diese Vertragspartner der Klägerin seien.Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin den [X.]n für das Grundstück[X.] [X.]auf Zahlung von [X.]ntgelten für Wasserlieferungen und [X.]nt-wässerungsleistungen für die [X.] vom 15. Dezember 1998 bis 23. [X.] in Höhe von insgesamt [X.] DM nebst Zinsen in Anspruch. [X.] hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat die hierge-gen gerichtete Berufung des [X.]n zurückgewiesen.Mit seiner - zugelassenen - Revision verfolgt der [X.] seinen [X.] 4 -[X.]ntscheidungsgründe:[X.] Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt, zwischen [X.] sei ein Vertrag über die Lieferung von Wasser durch konkludentes,sozialtypisches Verhalten im Rahmen der Daseinsvorsorge zustande gekom-men. Indem die Klägerin das Grundstück des [X.]n über die dort vorhan-dene Wasseruhr ([X.]) mit Wasser beliefert habe, habe sie die-sem in Form einer sogenannten [X.] den Abschluß eines [X.] angeboten; dieses Angebot habe der [X.] durch [X.] zwecks Weiterleitung an seine Mieter angenommen. Daß der [X.] mehrmals zuvor oder gleichzeitig der Klägerin gegenüber geäußert habe,er wolle keinen Vertrag mit ihr abschließen, sei unbeachtlich, da er sich hiermitin Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten, nämlich dem Bezug von Wasserüber die Sammeleinrichtung, setze.Der [X.], bezogen auf die Wasserversorgung, sei auch derHöhe nach begründet. Der [X.] könne sich im vorliegenden Verfahren nichtauf die behauptete Unbilligkeit der Tarife im Sinne von § 315 BGB [X.] dabei würde es sich jedenfalls nicht um einen offensichtlichen Abrech-nungsfehler im Sinne des hier anwendbaren § 30 [X.] handeln. [X.] Vorschrift sei der [X.] in einem solchen Fall auf einen etwaigenRückforderungsprozeß verwiesen; § 30 [X.] umfasse auch [X.] die Billigkeit der Tarife.[X.]ntgegen der Ansicht des [X.]n unterliege § 30 [X.] schondeshalb nicht der Überprüfung, ob er den Anforderungen der [X.][X.] über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen entspreche, [X.] sich bei den vorliegenden Wasserlieferungsverträgen um Verträge [X.] -die einer gewerblichen Tätigkeit des [X.]n zuzurechnen seien. Im übrigenstelle § 30 [X.] keine mißbräuchliche Klausel im Sinne der [X.]/13 [X.] dar, weil dadurch lediglich das prozessuale Recht des [X.]neingeschränkt werde, seine [X.]inwendungen im Prozeß der Klägerin gegen ihnauf Zahlung geltend zu machen.Hinsichtlich des von der Klägerin weiter begehrten [X.]ntgelts für [X.]ntwäs-serungsleistungen sei in gleicher Weise ein Vertrag zwischen den [X.]en zu-stande gekommen; der [X.] sei auch hier mit seinem [X.]inwand der Unbillig-keit der Tarife gemäß § [X.] auf eine Rückforderung in einem gesondertenProzeß zu verweisen.[X.] Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allenPunkten stand.1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, daß zwi-schen den [X.]en ein Vertrag über Wasserlieferungen durch [X.] zustande gekommen [X.]) Nach ständiger Rechtsprechung ([X.], 310, 312; [X.], 311,314; s.a. [X.], Urteil vom 30. Juni 1959 - [X.], LM Nr. 7 Vorb.z. § 145BGB; [X.], Urteil vom 4. Dezember 1967 - [X.], [X.], 115 unterII 2 b; [X.], Urteil vom 19. Januar 1983 - [X.], [X.], 341 = NJW1983, 1777 unter I 3 a; OLG Saarbrücken NJW-RR 1994, 436) und allgemeinerMeinung im Schrifttum ([X.]/Odenthal/[X.]/[X.], Recht der [X.]lektrizi-täts-, Gas- und Wasserversorgung, [X.] § 2 [X.]. 17 ff.; [X.],[X.], [X.] § 2 Anmerkung a) zu Abs. 2; siehe auch [X.]/Heinrichs,- 6 -BGB, 62. Aufl., [X.]inf. v. § 145 [X.]. 28) nimmt derjenige, der aus einem Vertei-lungsnetz eines Versorgungsunternehmens [X.]lektrizität, Gas, Wasser oderFernwärme entnimmt, das Angebot zum Abschluß eines entsprechenden Ver-sorgungsvertrages konkludent an; eine [X.]rklärung, er wolle mit dem Unterneh-men keinen Vertrag schließen, ist unbeachtlich, da dies in Widerspruch zu sei-nem eigenen tatsächlichen Verhalten steht.b) [X.]inem Vertragsschluß zwischen den [X.]en steht nicht, wie die [X.] geltend macht, der Umstand entgegen, daß nicht der [X.], sondernseine Mieter Wasser entnommen und Brauchwasser in die Kanalisation einge-leitet haben. Das Angebot der Klägerin auf [X.]rbringung der Versorgungsleistun-gen richtet sich typischerweise an den Grundstückseigentümer, weil nur [X.] Anspruch auf Anschluß an die Versorgung zusteht und Wasserversor-gungsunternehmen ihre Versorgungsaufgabe durch Abschluß des [X.] mit diesem Personenkreis erfüllen ([X.], [X.] 2000, 500; dasselbe G[X.] 2001, 851, 852; [X.]/Odenthal/[X.]/[X.] aaO, § 2 [X.] [X.]. 19; [X.] aaO, [X.] § 2Anmerkung a) zu Abs. 1). Vorliegend kommt hinzu, daß nach den nicht ange-griffenen Feststellungen des Berufungsgerichts das Wasser für den in [X.] über den auf dem Grundstück des [X.]nbefindlichen [X.] entnommen wurde und Wasserzähler für [X.] erst im Februar 2000 angebracht worden sind. Bereits [X.] dieser Tatsache kann nicht angenommen werden, daß die Klägerin [X.] an die ihr unbekannten Mieter gerichtet hat. Wenn der [X.], der seinen mietvertraglichen Verpflichtungen nur durch die von der Klä-gerin gewährleistete Wasserversorgung nachkommen konnte, die [X.] auf seinem Grundstück zuließ, ist dieses Verhalten als konklu-dente Annahme des Vertragsangebots der Klägerin zu werten.- 7 -c) Daß der [X.] der Klägerin mit Schreiben vom 25. November 1997mitgeteilt hatte, er beabsichtige eine unmittelbare Abrechnung der [X.] gemäß § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 [X.] zwischen den Mietern und der Kläge-rin, ist unerheblich. [X.]ine solche Direktabrechnung hätte nach allgemeiner [X.] die Zustimmung der Klägerin als Wasserversorgungsunternehmen [X.] ([X.], 685, 686; Börstinghaus in [X.],Mietrecht, 7. Aufl., § 4 [X.] [X.]. 102; [X.], [X.]., § 4 [X.] [X.]. 27; [X.]/Odenthal/[X.]/[X.] aaO, § 2 [X.] [X.]. 33; [X.] aaO, [X.] § 1 Anmerkung d) zu Abs. 1). Zu einer derar-tigen Vereinbarung mit der Klägerin ist es jedoch nicht gekommen, nachdem fürden fraglichen Abrechnungszeitraum weder die Mietwohnungen mit Woh-nungswasserzählern ausgestattet waren noch der [X.] bereit war, eineMithaftung als Grundstückseigentümer zu übernehmen.2. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht jedoch, soweit es ei-ne Nachprüfung der vom [X.]n geltend gemachten Unbilligkeit der Tarifenach § 30 [X.] als ausgeschlossen angesehen und den [X.]nhierfür auf einen Rückforderungsprozeß verwiesen hat.a) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] trifft [X.] die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit der[X.]rmessensausübung bei Festsetzung des Leistungsentgelts (§ 315 Abs. 3BGB) dann, wenn das Versorgungsunternehmen hieraus Ansprüche gegen dieandere Vertragspartei erhebt ([X.], Urteil vom 30. Juni 1969 - [X.]/67,NJW 1969, 1809 f.; [X.], Urteil vom 4. Dezember 1986 - [X.], [X.], 295 = NJW 1987, 1828 unter II 3 a; [X.], Urteil vom 2. Oktober 1991- [X.], [X.], 2065 = NJW-RR 1992, 183 unter I; zuletzt [X.],Urteil vom 5. Februar 2003 - [X.], unter [X.], z.Veröff. in [X.]Zbest.; siehe auch [X.], NJW-RR 1993, 630 f., jew.m.w.Nachw.).- 8 -[X.]ntgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich auch nichts [X.] aus der Regelung des § 30 Nr. 1 [X.], nach welcher [X.] Rechnungen und Abschlagszahlungen zum Zahlungsaufschub oder [X.] nur berechtigen, "soweit sich aus den Umständen ergibt,daß offensichtliche Fehler vorliegen". Das Bestreiten der Billigkeit der [X.] wird davon nicht erfaßt. Wie der er-kennende Senat in seinem Urteil vom 19. Januar 1983 (aaO unter II 2 b) sowohlfür den [X.] - wie für den Sonderkundenbereich (vgl. auch [X.], [X.] 30. Oktober 1975 - [X.], Rd[X.] 1976, 25 unter I zu Abschn. [X.], 4 der"Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit elektrischer Arbeit aus [X.] des [X.]lektrizitätsversorgungsunternehmens" vom27. Januar 1942) ausgeführt hat, betrifft der vom Kunden eines Versorgungs-unternehmens erhobene [X.]inwand der Unbilligkeit der Preisbestimmung nach§ 315 BGB nicht Rechen- und Ablesefehler oder andere Abrechnungsgrundla-gen, sondern die Leistungspflicht des Kunden, der im Falle der Unangemes-senheit des verlangten Preises von Anfang an nur den vom Gericht [X.] schuldet (§ 315 Abs. 3 BGB). Wenn die nach billigem [X.]rmessen zu tref-fende Bestimmung der Gegenleistung einer [X.] überlassen ist, entfällt die [X.] normalerweise bestehende Gewißheit über Inhalt und Umfangder Leistung, welche aus der [X.]inigung der [X.] hierüber folgt. Den [X.] Kunden, der die Preisbestimmung für unbillig hält und ein schutzwürdigesInteresse daran hat, lediglich den tatsächlich geschuldeten Preis zahlen zumüssen, kann nur dadurch hinreichend Rechnung getragen werden, daß es ihmgestattet wird, sich gegenüber dem Leistungsverlangen des [X.] entsprechend dem in § 315 Abs. 3 BGB enthaltenen Schutzgedankenauf die Unangemessenheit und damit Unverbindlichkeit der [X.] berufen und diesen [X.]inwand im Rahmen der Leistungsklage zur [X.]ntschei-dung des Gerichts zu stellen. Hieran hat der erkennende Senat auch in nach-- 9 -folgenden [X.]ntscheidungen festgehalten ([X.], Urteil vom 6. Dezember 1989- [X.] ZR 8/89, [X.], 608 unter [X.] a; [X.], Urteil vom 2. Oktober 1991aaO; a.A. [X.]/Odenthal/[X.]/[X.] aaO, § 30 AVB[X.]lt[X.]V [X.]. 26; [X.] aaO, [X.] § 30 Anmerkung d); siehe auch KG in KGR [X.] 2001, 273).b) Auf die - auch von der Revision nicht mehr angegriffenen - Ausführun-gen des Berufungsgerichts zur Frage eines Verstoßes des § 30 [X.]in der von ihm vorgenommenen Auslegung gegen die [X.] [X.] desRates vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgenkommt es danach nicht mehr [X.] Soweit die Klägerin darüber hinaus vom [X.]n [X.]ntgelt für [X.]ntwäs-serungsleistungen begehrt, ist das Berufungsgericht auch hier zu Recht voneinem konkludent zustande gekommenen Vertrag zwischen den [X.]en [X.]. Der [X.] ist hier ebenfalls entgegen der Ansicht des Berufungs-gerichts (so auch KG in KGR [X.] 2000, 133) nicht mit den von ihm erhobe-nen [X.]inwendungen gegen die Preisbestimmung ausgeschlossen; denn § 20 derAllgemeinen Bedingungen für die [X.]ntwässerung in [X.](A[X.]B), der als Allge-meine Geschäftsbedingungen in den Versorgungsvertrag einbezogen ist undinhaltlich der Regelung des § 30 [X.] entspricht, ist in gleicher Weiseauszulegen.[X.] das Berufungsgericht demnach zu Unrecht die vom [X.]nerhobenen [X.]inwendungen gegen die Preisbestimmung der Klägerin für dasgeforderte [X.]ntgelt für die Wasserversorgung und die [X.]ungeprüft gelassen und den [X.]n hierfür auf einen Rückforderungsprozeß- 10 -verwiesen hat, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und eine Billigkeitsprü-fung nach Zurückverweisung der Sache nachzuholen. Das [X.] dabei dem Vorbringen der Klägerin zu dem Zustandekommen ihrer (ge-nehmigten) Tarife nachzugehen (vgl. [X.], Urteil vom 5. Februar 2003 [X.]) und sich mit dem vom [X.]n behaupteten [X.]rgebnis des Gut-achtens des Sachverständigen Prof. Dr. G. auseinanderzusetzen haben,das in dem von ihm, dem [X.]n, genannten Parallelverfahren erstattet [X.] ist.[X.] Dr. [X.] Dr. Leimert[X.] Dr. Frellesen