Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.04.2009, Az. II ZR 167/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 27. April 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja GmbHG §§ 47 Abs. 4, 51 a Abs. 2 Satz 2 a) Gegen einen Vorratsbeschluss, mit dem einem [X.]er über ein konkretes Informationsbegehren hinaus Einsicht oder Auskunft für eine bestimmte Zeit, unter bestimmten Umständen oder in bestimmte Unterlagen verweigert wird, ist die [X.] zulässig. b) Soll ein Geschäftsführer aus wichtigem Grund wegen einer Pflichtverletzung a[X.]e-rufen werden, ist ein [X.]er, der die Pflichtverletzung gemeinsam mit dem Geschäftsführer begangen hat, von der Abstimmung ausgeschlossen.
[X.], Urteil v. 27. April 2009 - [X.]/07 - [X.] - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 30. März 2009 durch den Vorsitzenden [X.] Prof. Dr. Goette und die [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Unter Zurückweisung der weitergehenden Revision des [X.]ägers wird auf seine Rechtsmittel das Urteil des 15. Zivilsenats des [X.] vom 28. Juni 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als seine Berufung gegen das Urteil des [X.] vom 29. Juli 2005 hinsichtlich der [X.]a-geanträge 1.2. und 2. zurückgewiesen wurde. Auf die Berufung des [X.]ägers wird das Urteil des [X.] vom 29. Juli 2005 teilweise ([X.]ageantrag 1.2.) ab-geändert: Der Beschluss der [X.]erversammlung der [X.] zu 1 vom 28. Oktober 2003 "Solange der [X.]er [X.]für ein Konkurrenz-unternehmen tätig ist, insbesondere als Betriebsleiter der Firma [X.]. AG, darf er nicht informiert werden über sämtliche Umstände des Ein- und Verkaufs, über [X.] und -rechnungen, Rentabilitätsplanungen, Liquiditätsplanungen, Produktionsmengen sowie über den Inhalt, nicht jedoch das Ergebnis der [X.] der [X.] und der [X.]GmbH & Co. KG." wird für nichtig erklärt. Im Umfang der weitergehenden Aufhebung ([X.]ageantrag zu 2 und Kostenentscheidung) wird die Sache zur neuen Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an einen anderen [X.] des Berufungsgerichts zu-rückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der [X.]äger ist zusammen mit seiner Mutter [X.]

und seinem Bruder [X.][X.]er der [X.]. In beiden [X.]en herrscht zwischen ihnen vielfältiger Streit. An der [X.] zu 1, einer GmbH, sind der [X.]äger mit einem Anteil von 12,5 %, C.

K.

ebenfalls mit 12,5 % und [X.]

mit 25 % beteiligt. Weitere [X.]erin ist mit einem Anteil von 50 % die Beklagte zu 2, eine GmbH & Co. KG. Deren [X.] sind mit einem Festkapital von 600.000,00 DM die Beklagte zu 1 und ohne Kapitalbeteiligung R.

K. , die von der Geschäftsführung [X.] ist. Kommanditisten der [X.] zu 2 sind mit einer Einlage von jeweils 150.000,00 DM der [X.]äger und C.

K. . Das operative Geschäft - ein Sägewerk und ein Holzhandel - betreibt die [X.]GmbH, eine 100%ige Tochter der [X.] zu 2. Geschäftsführer der H.

K. GmbH und der [X.] zu 1 ist C.
K. , Prokuristin in beiden Gesell-schaften [X.] . 1 In der [X.]erversammlung der [X.] zu 2 am 20. August 2003 wurde dem [X.]äger die Einsicht in den Jahresabschluss der H. K.

GmbH verweigert. Der [X.]äger verließ nach seinen Angaben den Versammlungsort, nachdem zuvor seine Mitgesellschafter die [X.] - lung abgebrochen und verlassen hatten. [X.]K.

und R.

K. un-terzeichneten ein Protokoll über die Versammlung, demzufolge der [X.]äger die Versammlung verließ und danach die Feststellung des Jahresabschlusses 2002, die Ergebnisverteilung 2002 sowie die Entlastung des Geschäftsführers beschlossen wurden. 3 In der [X.]erversammlung der [X.] zu 1 am 28. Oktober 2003 wurde u.a. beschlossen: "Solange der [X.]er [X.]für ein Konkurrenzun-ternehmen tätig ist, insbesondere als Betriebsleiter der Firma [X.]. AG, darf er nicht informiert werden über sämtliche Umstände des Ein- und Verkaufs, über Investitionsplanungen und -rechnungen, Rentabilitätsplanungen, Liquiditätsplanun-gen, Produktionsmengen sowie über den Inhalt, nicht jedoch das Ergebnis der [X.] der H.

K. GmbH und der H. K.

GmbH & Co. KG." Auf der [X.]erversammlung der [X.] zu 2 am selben Tag wurde ein gleich lautender Beschluss gefasst. 4 In der [X.]erversammlung der [X.] zu 1 am 4. November 2003 wurde über den Antrag des [X.]ägers abgestimmt, C.

K. als Ge-schäftsführer abzuberufen und die Prokura von R.

K.

zu widerrufen. Nach den Feststellungen des Versammlungsleiters wurde der Antrag auf A[X.]e-rufung des Geschäftsführers mit den Stimmen von [X.] und der [X.] zu 2, vertreten durch Rechtsanwalt [X.]
, gegen die Stimmen des [X.]ägers und der Antrag, die Prokura von [X.]

zu widerrufen, mit den Stimmen von [X.]und der [X.] zu 2 gegen die Stimmen des [X.]ägers abgelehnt. 5 - 5 - Der [X.]äger hat beantragt festzustellen, dass die Beschlüsse der [X.] der [X.] zu 2 am 20. August 2003 nichtig sind, dass - u.a. - der genannte Beschluss der [X.]erversammlung der [X.] zu 1 am 28. Oktober 2003 nichtig, hilfsweise unwirksam ist und dass in der Ge-sellschafterversammlung der [X.] zu 1 am 4. November 2003 wirksam beschlossen wurde, C.

K. als Geschäftsführer abzuberufen und die Prokura von [X.] zu widerrufen. Das [X.] hat die [X.] in der [X.]erversammlung der [X.] zu 2 vom 20. August 2003 für unwirksam erklärt und die [X.]age im Übrigen abgewiesen. Mit seiner Berufung hat der [X.]äger seine Anträge zur [X.]erversamm-lung der [X.] zu 1 vom 28. Oktober 2003 und vom 4. November 2003 wei-terverfolgt und im Wege der [X.]ageerweiterung beantragt festzustellen, dass die Beschlüsse in der [X.]erversammlung der [X.] zu 2 vom 28. Oktober 2003 nichtig, hilfsweise unwirksam sind, mit denen die Einsicht in den Jahresabschluss 2002 der [X.] verweigert wurde und beschlossen wurde, ihm Informationen über Umstände bei der [X.] und der [X.] zu 2 zu verweigern, solange er für ein Konkurrenzun-ternehmen tätig ist. 6 Das [X.] hat die Berufung des [X.]ägers zurückgewiesen und die erweiterte [X.]age abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungs-gericht zugelassene Revision des [X.]ägers, mit der er seinen Antrag auf Fest-stellung der Unwirksamkeit der Beschlüsse der [X.]erversammlungen der [X.] zu 1 und der [X.] zu 2 vom 28. Oktober 2003, ihn in Zu-kunft von Informationen auszuschließen, sowie seinen Antrag weiterverfolgt, festzustellen, dass in der [X.]erversammlung der [X.] zu 1 vom 4. November 2003 die A[X.]erufung von C.

K. als Geschäftsführer und der Widerruf der Prokura von Frau [X.] beschlossen worden sei. 7 - 6 - Entscheidungsgründe: 8 Die Revision des [X.]ägers hat teilweise Erfolg und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit das Berufungsgericht seine Anfechtungsklage ge-gen den Beschluss zur Informationsverweigerung bei der [X.] zu 1 ([X.]a-geantrag 1.2) und die Anfechtungs- und positive Beschlussfeststellungsklage hinsichtlich des Beschlusses zur A[X.]erufung von C.

K. als [X.] und des Widerrufs der Prokura von [X.]

([X.]ageantrag 2) [X.] hat. Der Beschluss zur Informationsverweigerung ([X.]ageantrag 1.2) ist für nichtig zu erklären; hinsichtlich des [X.]ageantrags zu 2 ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die weitergehende Revision, mit der sich der [X.]äger gegen die Abweisung der im [X.] erweiterten [X.]age wendet, hat keinen Erfolg. [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Anfechtungsklage des [X.]ä-gers gegen den Beschluss zur Informationsverweigerung der [X.]er-versammlung der [X.] zu 1 vom 28. Oktober 2003 sei unzulässig, weil das Gesetz in § 51 b GmbHG ein eigenes gerichtliches Verfahren vorsehe. Der Feststellungsantrag hinsichtlich des gleichlautenden Beschlusses der [X.] der [X.] zu 2 sei unzulässig, weil ein Rechts-schutzbedürfnis fehle. Die positive Beschlussfeststellungsklage auf Feststellung eines Beschlusses zur A[X.]erufung von C.

K. als Geschäftsführer und des Widerrufs der Prokura von [X.]sei nicht begründet, weil die [X.] des [X.]ägers mehrheitlich abgelehnt worden seien und die [X.] ihr Stimmrecht nicht missbräuchlich ausgeübt hätten. 9 I[X.] Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Abwei-sung der [X.]age gegen die Beklagte zu 2 erweist sich jedoch aus anderen Grün-den als richtig (§ 561 ZPO). 10 - 7 - 1. Das Berufungsurteil unterliegt der Aufhebung, soweit die Anfechtungs-klage gegen den Beschluss der [X.]erversammlung der [X.] zu 1 abgewiesen ist, dem [X.]äger Informationen zu verweigern, solange er für ein Konkurrenzunternehmen tätig ist. Der Beschluss ist für nichtig zu erklären, weil die [X.]erversammlung an einem für den [X.]äger unzumutbaren Termin abgehalten wurde. 11 a) Rechtsfehlerhaft hält das Berufungsgericht die Anfechtungsklage für unzulässig. Das Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtungsklage gegen einen Beschluss, in dem die [X.]er die Informationsrechte eines Mitgesell-schafters über die Zurückweisung eines konkreten Informationsbegehrens hin-aus einschränken, fehlt nicht. 12 Ein besonderes Rechtsschutzinteresse an der Vernichtung eines Be-schlusses ist grundsätzlich nicht erforderlich. Die Anfechtungsklage dient der Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Beschlüsse der [X.]. Sie ist ein aus der Mitgliedschaft selbst folgendes Recht und bedarf keiner besonderen Recht-fertigung durch eine persönliche Betroffenheit des anfechtungsbefugten [X.]ägers ([X.], [X.] 43, 261, 266; 70, 117, 118; 107, 296, 308; Urt. v. 14. Oktober 1991 - [X.], [X.], 1577). 13 Dem [X.]äger steht auch kein einfacheres und vorrangiges Verfahren zur Verfügung, um die Rechtsgültigkeit des Beschlusses zu klären, ihn nicht mehr über verschiedene Umstände bei den Tochterfirmen der [X.] zu 1 infor-mieren. Die Rechtsprechung des [X.]s, nach der eine selbständige Anfecht-barkeit des Informationsverweigerungsbeschlusses nach § 51 a Abs. 2 Satz 2 GmbHG zu verneinen ist (Urt. v. 7. Dezember 1987 - [X.], [X.], 87), lässt sich nicht auf Beschlüsse übertragen, mit denen einem [X.]er Informationen über ein konkretes Auskunftsersuchen hinaus auf Vorrat verwei-14 - 8 - gert werden ([X.]/[X.], GmbHG 10. Aufl. § 51 a Rdn. 42; [X.]/ [X.], GmbHG § 51 a Rdn. 196). Das Informationserzwingungsverfahren setzt ein konkretes Auskunfts- oder Einsichtsbegehren voraus (§ 51 a Abs. 1 GmbHG). Gegen einen Vorratsbeschluss, mit dem einem [X.]er ohne ein konkretes Informationsbegehren Einsicht und Auskunft für eine bestimmte Zeit, unter bestimmten Umständen oder in bestimmte Unterlagen verweigert wird, ist ein solches Verfahren nicht vorgesehen. Der [X.]er kann auch nicht darauf verwiesen werden, den Vor-ratsbeschluss hinzunehmen und erst gegen die Verweigerung der Information auf konkrete Auskunftsersuchen das Informationserzwingungsverfahren zu betreiben. Er hat ein rechtliches Interesse daran, bereits die Gültigkeit des [X.] klären zu lassen. Mit der Überprüfung der im Vorratsbeschluss aufgestellten Richtlinie im Wege der Anfechtungsklage kann ihre Gültigkeit über das einzelne Informationsbegehren hinaus geklärt werden. Der Vorratsbe-schluss erspart spätere [X.]erbeschlüsse nach einem konkreten Infor-mationsersuchen nach § 51 a Abs. 2 Satz 2 GmbHG nicht, weil er nur eine all-gemeine Richtlinie aufstellt ([X.]/[X.], GmbHG 10. Aufl. § 51 a Rdn. 42; [X.]/[X.], GmbHG § 51 a Rdn. 52; [X.]/[X.], GmbHG § 51 a Rdn. 196; a.[X.], GmbHR 1989, 273, 275; B. [X.], GmbHR 2008, 638, 643). Dem [X.]er wird durch den Vorratsbeschluss die Chance genommen, ohne Beteiligung der [X.]erversammlung und zügig die begehrten Informationen zu erhalten. Der Beschluss enthält eine Wei-sung an den Geschäftsführer und verhindert, dass der Geschäftsführer [X.] in eigener Kompetenz prüft, ob ein Informationsanspruch besteht. Jedes konkrete Informationsbegehren führt, wenn die Weisung bestehen bleibt, [X.] zur Befassung der [X.]erversammlung und - bei unveränderter Haltung der Mitgesellschafter - zu einem gerichtlichen Verfahren. 15 - 9 - b) Die Anfechtungsklage hat Erfolg. Der [X.] kann selbst entscheiden, weil die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). In der Anbe-raumung der [X.]erversammlung auf den 28. Oktober 2003 liegt ein Einladungsmangel, weil die [X.]erversammlung trotz der rechtzeitig mitgeteilten Verhinderung des anwaltlichen Beraters des [X.]ägers abgehalten wurde. Die Einberufung der Versammlung auf einen Zeitpunkt, zu dem ein [X.] eines [X.]ers verhindert ist, verletzt das Teilnahmerecht des [X.], wenn der [X.]er auf die Teilnahme eines Beraters einen Anspruch hat und dem [X.]er durch die Wahl des Termins diese Bera-tung unzumutbar abgeschnitten wird. 16 Das Teilnahmerecht des [X.]ers wird nicht nur bei der Anberau-mung des Termins einer [X.]sversammlung auf einen für einen Gesell-schafter - wie das Einberufungsorgan weiß - unzumutbaren Zeitpunkt (vgl. [X.].Urt. v. 28. Januar 1985 - [X.], [X.], 567), sondern ebenso dann verletzt, wenn er einen Anspruch darauf hat, sich während der [X.] beraten zu lassen, und ihm diese Beratung durch die Wahl des Versammlungstermins unzumutbar verwehrt wird. Ein Anspruch auf die Teilnahme eines Beraters kann aufgrund einer Regelung in der Satzung oder aufgrund der gesellschafterlichen Treuepflicht bestehen, insbesondere wenn schwerwiegende Entscheidungen zu fällen sind und dem [X.]er die erforderliche Sachkunde fehlt (OLG Stuttgart GmbHR 1997, 1107; OLG Düsseldorf GmbHR 2002, 67; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG 18. Aufl. § 48 Rdn. 13; [X.]/[X.]/[X.], GmbHG 10. Aufl. § 48 Rdn. 26; [X.]/[X.], GmbHG 16. Aufl. § 48 Rdn. 4). Der [X.]äger hatte nach § 6 Abs. 5 der Satzung der [X.] zu 1 einen Anspruch auf die Teilnahme eines Beraters. Dort ist vorgesehen, dass ein [X.]er durch einen Angehörigen der rechts- und/oder wirtschafts- und steuerberatenden Berufe, der zur [X.] - 10 - verschwiegenheit verpflichtet ist, vertreten werden kann und das Anwesenheits-recht des [X.]ers auch im Fall der Vertretung erhalten bleibt. 18 Die Teilnahme seines anwaltlichen Beraters wurde dem [X.]äger mit der Anberaumung auf den 28. Oktober 2003 unzumutbar verwehrt. Mit allen [X.] war vereinbart, dass am 4. November 2003 eine [X.]erversamm-lung stattfinden sollte. Der Geschäftsführer der [X.] musste damit rech-nen, dass der anwaltliche Berater des [X.]ägers nicht auch noch zu einer weite-ren [X.]erversammlung wenige Tage vor dem vereinbarten Termin [X.] konnte. Ein nachvollziehbarer Grund, für die Beschlussanträge von [X.] K.

eine zusätzliche [X.]erversammlung vor dem abge-sprochenen Termin abzuhalten, ist nicht erkennbar. Jedenfalls nachdem der anwaltliche Berater rechtzeitig seine urlaubsbedingte Verhinderung für den 28. Oktober 2003 mitgeteilt hatte, gebot es die Rücksichtnahme auf das Teil-nahmerecht des [X.]ägers, die Beschlussfassung über die [X.] auf den bereits abgesprochenen Zeitpunkt zu legen. Der Einladungsmangel ist nicht nach § 51 Abs. 3 GmbHG geheilt. Vor-aussetzung einer Heilung durch eine Vollversammlung ist, dass nicht nur sämt-liche [X.]er anwesend sind, sondern auch das Einvernehmen aller An-wesenden mit der Abhaltung der [X.]erversammlung zum Zwecke der Beschlussfassung besteht ([X.] 100, 264, 269; [X.].Urt. v. 8. Dezember 1997 - [X.], [X.], 335; v. 11. Februar 2008 - [X.], [X.], 757; Beschl. v. 19. Januar 2009 - [X.], [X.], 562). Der [X.]äger war am 28. Oktober 2003 anwesend, hat aber vor der Abstimmung gegen eine [X.] Widerspruch erhoben. 19 2. Die Abweisung der [X.]age auf Feststellung, dass die [X.] in der [X.]erversammlung der [X.] zu 2 20 - 11 - am 28. Oktober 2003 nichtig, hilfsweise unwirksam sind, erweist sich zwar mit der gegebenen Begründung als rechtsfehlerhaft, stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 21 a) Die Feststellungsklage ist zulässig. 22 aa) Ohne Erfolg rügt die Revisionserwiderung unter Berufung auf § 533 Nr. 2 ZPO die Unzulässigkeit der [X.]ageerweiterung. Die Zulassung einer [X.]a-geänderung ist nach §§ 525, 268 ZPO unanfechtbar (vgl. [X.] Urt. v. 25. Oktober 2007 - [X.], NJW-RR 2008, 262 zur Zulassung einer Wi-derklage). [X.]) Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts besteht ein Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO). Eine Leistungsklage, die das Rechts-schutzbedürfnis für eine Feststellungsklage entfallen lassen könnte, steht dem [X.]er nicht zur Verfügung. Der [X.]er kann in der [X.] grundsätzlich nur mit der Feststellungsklage erreichen, dass die Nichtigkeit eines [X.]erbeschlusses geklärt wird. Mit einer Leistungs-klage auf Erteilung einer Auskunft wird die Gültigkeit eines dem Leistungsbe-gehren entgegenstehenden [X.]erbeschlusses nicht generell, sondern allenfalls als Vorfrage für den Einzelfall geklärt. Für den Auskunftsanspruch des Kommanditisten ist die Rechtmäßigkeit eines ablehnenden [X.] keine notwendige Vorfrage. Der Informationsanspruch richtet sich gegen die [X.], vertreten durch ihre geschäftsführende Komplementä-rin (vgl. [X.].Urt. v. 28. Mai 1962 - [X.], [X.], 883), und gegebe-nenfalls die Komplementärin selbst ([X.].Urt. v. 20. Juni 1983 - [X.], [X.] 1983, 935), während die Wirksamkeit eines Beschlusses in der [X.] grundsätzlich mit den [X.]ern zu klären ist ([X.].Urt. v. 24. März 2003 - [X.], [X.] 2003, 843; Urt. v. 7. Juni 1999 - [X.], 23 - 12 - [X.] 1999, 1391; Urt. v. 13. Februar 1995 - [X.], [X.] 1995, 460). Eine Leistungsklage ist außerdem auf Auskunft über konkrete Tatsachen oder Ein-sicht in bestimmte Unterlagen gerichtet, während der angegriffene Gesellschaf-terbeschluss Auskunft und Einsicht in der Zukunft und unter bestimmten Vor-aussetzungen - Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen - versagt. § 5 Abs. 3 des [X.]svertrags der [X.] zu 2 verweist nur zum Umfang des Auskunfts- und Einsichtsrechts auf § 51 a Abs. 1 und 2 GmbHG, nicht aber - was auch nicht möglich wäre - für das Verfahren. b) Die Abweisung der Feststellungsklage gegen die Beklagte zu 2 er-weist sich jedoch aus anderen Gründen als zutreffend (§ 561 ZPO). Die Fest-stellungsklage gegen die Beklagte zu 2 ist nicht begründet, weil sie nicht der richtige [X.]agegegner ist. Der [X.] ist durch das Verschlechterungsverbot (§ 557 Abs. 1 ZPO) nicht gehindert, die [X.]age auf die Revision des [X.]ägers als unbegründet statt als unzulässig abzuweisen ([X.], [X.] 12, 308, 316; 33, 398, 401; 46, 281, 284). 24 Die Nichtigkeit von Beschlüssen von [X.]erversammlungen einer Kommanditgesellschaft wird durch Feststellungsklage gegen die Mitgesellschaf-ter geltend gemacht, wenn nicht der [X.]svertrag bestimmt, dass der Streit mit der [X.] auszutragen ist ([X.].Urt. v. 24. März 2003 - [X.], [X.] 2003, 843; Urt. v. 7. Juni 1999 - [X.], [X.] 1999, 1391; Urt. v. 13. Februar 1995 - [X.], [X.] 1995, 460). Eine solche besondere Regelung enthält der [X.]svertrag der [X.] zu 2 nicht, wie der [X.] selbst feststellen kann, da das Berufungsgericht eine Auslegung unter-lassen hat und weitere Feststellungen dazu nicht in Betracht kommen (vgl. [X.] 65, 107, 112; 124, 39, 45). Im [X.]svertrag ist eine [X.]age zur Überprüfung der Wirksamkeit von Beschlüssen gegen die [X.] nicht ausdrücklich vorgesehen. Regelungen, die den Willen der [X.]er [X.] - 13 - gen, solche Streitigkeiten unmittelbar mit der [X.] auszutragen, fehlen. Dass nach § 7 des [X.]svertrags die Beschlüsse in Versammlungen gefasst werden und für die Einberufung die §§ 49 bis 51 GmbHG gelten sollen, genügt für die Annahme einer vollständigen Übernahme des [X.] nicht. 26 Die Feststellungsklage richtet sich nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts gegen die Beklagte zu 2. Für die Ansicht der Revision, die Beklagte zu 1 sei jedenfalls [X.], bestehen keine [X.]. Eine [X.]ageerweiterung auf die Beklagte zu 1 als [X.]erin erst in der Revisionsinstanz ist nicht zulässig, weil sie stets neuen Vortrag [X.] ([X.], Urt. v. 24. September 1982 - [X.], [X.], 1170). 3. Auch die Abweisung der [X.]ageanträge zu 2, mit denen der [X.]äger in der zutreffenden Auslegung des Berufungsgerichts eine kombinierte [X.] und positive Beschlussfeststellungsklage gegen die Beschlüsse in der [X.]erversammlung der [X.] zu 1 am 4. November 2003 erhoben hat und die Feststellung begehrt, dass die A[X.]erufung von C.

K.

als Geschäftsführer und der Widerruf der Prokura von [X.]

beschlossen wurde, hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 27 a) Das Berufungsgericht hat - unterstellt man, wie geboten, den Vortrag des [X.]ägers revisionsrechtlich als richtig - rechtsfehlerhaft die Stimmen von [X.] bei der Abstimmung über die A[X.]erufung und von C.

K.

bei der Abstimmung zum Widerruf der Prokura berücksichtigt. Sie unterlagen jeweils nach § 47 Abs. 4 GmbHG einem Stimmverbot, weil sie nach dem ent-sprechenden Vortrag des [X.]ägers gemeinschaftlich ihre Pflichten verletzt und damit einen Grund für die A[X.]erufung bzw. den Widerruf der Prokura gegeben haben soll, weil sie ihn am 20. August 2003 in bewusstem und gewollten [X.] - 14 - sammenwirken hintergangen und von seiner Mitwirkung an [X.]erbe-schlüssen ausgeschlossen haben. 29 aa) Die [X.]er waren jeweils von der Abstimmung ausgeschlos-sen, soweit sie selbst von der A[X.]erufung bzw. dem Widerruf der Prokura be-troffen waren. Ein [X.]er ist regelmäßig dann vom Stimmrecht ausge-schlossen, wenn gegen ihn gesellschaftsrechtlich bedeutsame Maßnahmen ergriffen werden sollen und er - quasi als [X.] in eigener Sache - dazu sein eigenes Verhalten beurteilen muss ([X.] [X.] 86, 177, 178; [X.].Urt. v. 21. April 1969 - [X.], [X.], 808). Der A[X.]erufung des [X.]s ist der Widerruf der Prokura gleichzustellen, wenn die [X.]er-versammlung mit ihr befasst wird (vgl. [X.]/[X.], GmbHG 10. Aufl. § 47 Rdn. 118; [X.]/[X.], GmbHG § 47 Rdn. 246; [X.]/[X.], GmbHG 5. Aufl. § 47 Rdn. 61). [X.]) Liegt der A[X.]erufung als Geschäftsführer als wichtiger Grund eine Pflichtverletzung zugrunde, ist auch der [X.]er ausgeschlossen, dem eine gemeinsam mit dem Geschäftsführer begangene Pflichtverletzung [X.] wird (OLG Düsseldorf GmbHR 2000, 1050; [X.]/[X.], GmbHG 10. Aufl. § 47 Rdn. 139; [X.]/[X.], GmbHG § 47 Rdn. 166; [X.]/[X.], GmbHG § 47 Rdn. 268). Ein Stimmverbot nach § 47 Abs. 4 GmbHG ist sinngemäß auch in den Fällen anzunehmen, in denen das Ausmaß des Interessenkonflikts für mehrere [X.]er identisch ist ([X.], [X.] 97, 28, 33). Die Interessenkollision ist entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts nicht nur bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprü-chen ([X.], [X.] 97, 28, 33), der Entlastung ([X.], [X.] 108, 21, 25; Urt. v. 7. April 2003 - [X.], [X.] 2003, 945) oder der Bestellung eines beson-deren Vertreters für die GmbH ([X.], [X.] 116, 353, 358) zu [X.] - 15 - gen. Das gemeinschaftliche Fehlverhalten kann auch bei der A[X.]erufung des Geschäftsführers aus wichtigem Grund nur einheitlich beurteilt werden. 31 Die Prokuristin R.
K. war bei der Abstimmung über die A[X.]eru-fung des Geschäftsführers [X.] K. ebenso wie umgekehrt der Ge-schäftsführer C.

K. bei der Abstimmung über den Widerruf der Proku-ra von [X.] von der Abstimmung ausgeschlossen. Ihnen wird vom [X.]äger eine gemeinsam begangene Pflichtverletzung vorgeworfen, an der sie gleichermaßen beteiligt gewesen sein sollen. Ein wichtiger Grund, den der [X.]ä-ger für die A[X.]erufung aus der Organstellung vorgetragen hat, war, dass beide gemeinsam die [X.]erversammlung der [X.] zu 1 am 20. August 2003 noch vor der Abstimmung verließen, nachträglich aber ein Protokoll errich-teten, in dem sie Beschlüsse unzutreffend als während der Versammlung, wenn auch in Abwesenheit des [X.]ägers gefasst darstellten, der Sache nach also —[X.] seinem [X.] unter Verletzung seines [X.] entschieden ha-ben. b) Das Urteil des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht als richtig (§ 561 ZPO), weil - was das [X.] allerdings angenommen hat - die [X.] mit der Mehrheit der Stimmen der [X.] zu 2 abgelehnt wurden. Die von Rechtsanwalt [X.] für die Beklagte zu 2 abgegebenen Stimmen sind nicht zu berücksichtigen. 32 aa) Die Beklagte zu 2 hat in der [X.]erversammlung der [X.] zu 1 kein Stimmrecht. Stimmrechte der GmbH aus eigenen Anteilen ruhen entsprechend § 71 [X.] ([X.].Urt. v. 30. Januar 1995 - [X.], [X.] 1995, 374). Eigenen Anteilen der GmbH sind Anteile von abhängigen [X.]en gleichzustellen ([X.] 119, 346, 356; [X.]/[X.], GmbHG § 47 Rdn. 44; [X.]/[X.], GmbHG 10. Aufl. § 47 Rdn. 24), auch bei einer [X.] - 16 - tigen Beteiligung. Die Beklagte zu 2 ist ein von der [X.] zu 1 abhängiges Unternehmen, weil die Beklagte zu 1 mehrheitlich beteiligt ist (vgl. § 19 Abs. 2 AktG). Die Beklagte zu 1 hält 2/3 der Kapitalanteile und der Stimmrechtsanteile an der [X.] zu 2. 34 [X.]) Die von Rechtsanwalt [X.]

für die Beklagte zu 2 abgegebenen Stimmen sind außerdem nicht zu berücksichtigen, weil er sie als Untervertreter für einen organschaftlichen Vertreter abgegeben hat, der seinerseits vom Stimmrecht ausgeschlossen war. Der vom Stimmrecht ausgeschlossene Ge-sellschafter darf nach § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG auch nicht als (organschaftli-cher) Vertreter eines anderen [X.]ers abstimmen. Von einem Stimm-verbot des [X.] ist auch derjenige betroffen, dem der Hauptvertreter Vollmacht erteilt hat ([X.]/[X.], GmbHG § 47 Rdn. 130; [X.]/ [X.], GmbHG § 47 Rdn. 108). Da C.

K. von der Abstimmung über seine A[X.]erufung ausgeschlossen war, konnte er nicht als organschaftli-cher Vertreter der Komplementärin der [X.] zu 2, der [X.] zu 1, ab-stimmen oder sich durch einen von ihm Bevollmächtigten vertreten lassen. Dass Rechtsanwalt [X.]

die Vollmacht, für die Beklagte zu 2 zu handeln, von einem nicht vom Stimmrecht ausgeschlossenen Vertreter der [X.] zu 1 oder der [X.] zu 2 erhalten haben könnte, ist ausgeschlossen. Die Beklagte zu 1 hatte keinen anderen Geschäftsführer als [X.] K. . Die Prokuristin [X.] war ebenfalls vom Stimmrecht ausgeschlossen und konnte die GmbH nicht vertreten. Die Beklagte zu 2 hatte nur die Beklagte zu 1 als vertretungsberechtigte und geschäftsführungsbefugte Komplementärin. R.

K. war zwar ebenfalls Komplementärin, aber nicht geschäftsführungs-befugt und außerdem selbst von der Abstimmung ausgeschlossen. Eine [X.] eines besonderen Vertreters hat bei keiner der beiden [X.]en stattgefunden. - 17 - c) [X.] ist zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentschei-dung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat bisher nicht rechtsfehlerfrei festgestellt, ob der vom [X.]äger behauptete wichtige Grund zur A[X.]erufung des Geschäftsführers und für einen Widerruf der Prokura besteht und [X.] und R.

K. ihre Pflichten verletzt haben. Dem vom [X.]äger als wichtigen Grund vorgetragenen allgemeinen Abstimmungsverhalten von [X.] und R.

K.

in [X.]erversammlungen hat das [X.] in vertretbarer tatrichterlicher Bewertung im Zusammenhang mit seinen Ausführungen zu einem Stimmrechtsmissbrauch als Meinungsverschie-denheiten zwischen [X.]ern kein Gewicht beigemessen, das einen Verbleib der Mitgesellschafter in ihren Ämtern unzumutbar erscheinen lässt. Dagegen hat es mit seiner Bewertung der Vorgänge am 20. August 2003 als wenig gewichtigem Protokollierungsfehler [X.] des Vortrags des [X.]ägers verkannt. Der [X.]äger wirft seinen Mitgesellschaftern vor, ihn in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken hintergangen und um die Mitwirkung an [X.] gebracht zu haben. [X.]K. und R.

K. sol-len die [X.]erversammlung verlassen und abgebrochen, anschließend ohne seine Beteiligung Beschlüsse gefasst und dies durch Fertigung eines [X.] vertuscht haben, in dem wahrheitswidrig das Verlassen der Sitzung durch den [X.]äger festgehalten worden ist. Die Tatsachenfeststellungen im Urteil des [X.]s, wonach das Protokoll den Ablauf der [X.]erver-sammlung richtig wiedergibt, hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung zu Recht nicht zugrunde gelegt, weil die vom beweispflichtigen [X.]äger für seine Darstellung angebotenen Zeugen nicht vernommen wurden (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). 35 Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, darauf hinzuwirken, dass der [X.]äger seinen [X.]ageantrag vervollständigt (§ 139 Abs. 1 36 - 18 - ZPO) und neben der Feststellung, dass die Beschlüsse gefasst wurden, aus-drücklich die Nichtigerklärung ihrer Ablehnung beantragt. [X.]Kurzwelly Strohn

Reichart Drescher Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 29.07.2005 - 4 O 123/03 KfH - [X.], Entscheidung vom 28.06.2007 - 15 U 82/05 -