VG Ansbach: AN 1 E 15.01143 vom 09.10.2015

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Gegenstand

Abbruch, Stellenbesetzungsverfahren, Dienststellenleiter, Auswahlverfahren, einstweiliger Rechtsschutz


Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

3. Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Entscheidungsgründe

I.

Der Antragsteller wendet sich im vorliegenden Verfahren gegen den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens für den Dienstposten des Dienststellenleiters/der Dienststellenleiterin des Marktamtes und der Landwirtschaftsbehörde der Antragsgegnerin.

Die Antragsgegnerin schrieb im Dezember 2014 den bezeichneten Dienstposten zur Neubesetzung aus.

Die Ausschreibung hatte folgenden Wortlaut:

„Die Stadt ... sucht für die Dienststelle Marktamt und Landwirtschaftsbehörde eine/einen Dienststellenleiter/in

Besoldungsgruppe A 14 BayBesG bzw. Entgeltgruppe 14 TVöD

Ihre Aufgaben:

Sie leiten die Dienststelle mit dem Aufgabenspektrum Spezialmärkte, Wochenmärkte, Großmarkt und Landwirtschaftsbehörde. Dabei tragen Sie Personalverantwortung für das Verwaltungs- und Technikteam, nehmen die kaufmännische Steuerung vor, setzen die Schwerpunkte für die Weiterentwicklung der ... Märkte und bearbeiten grundsätzliche und schwierige Angelegenheiten. Zentrale Aufgaben sind es, den ... als „touristischen Leuchtturm“ unter Einbeziehung der am Weihnachtsgeschehen Beteiligten weiterzuentwickeln, die Potentiale des ... Großmarktes als Frischezentrum für die Region auszubauen und Stätten des Lebensmitteleinkaufs und der Begegnung durch Wochenmärkte im Stadtgebiet zu schaffen.

Wir erwarten:

Ein mit Prädikat abgeschlossenes wirtschaftswissenschaftliches Hochschulstudium (Diplom-Kaufleute Univ.; Diplom-Volkswirte/innen Univ., Bachelor oder Diplom (FH) mit Master) oder die Befähigung für die 4. Qualifikationsebene der Fachlaufbahn Verwaltung und Finanzen; Praktische Erfahrung in der Organisation und Weiterentwicklung von Märkten und Großveranstaltungen; Kenntnisse der Marktstrukturen in Deutschland; gute Kenntnisse des Verwaltungs- und Privatrechts sowie praktische Erfahrungen in der Anwendung der Gewerbeordnung, insbesondere des Marktwesens; die erprobte Fähigkeit, im Team tragfähige Konzepte zu entwickeln und umzusetzen; die Fähigkeit, sich auf unterschiedliche Gesprächspartner einzustellen; ausgeprägtes Kommunikations- und Verhandlungsgeschick; Aufgeschlossenheit; praktische Erfahrungen mit Presse- und Öffentlichkeitsarbeit sowie die Bereitschaft zu flexiblem und spontanem Einsatz der Arbeitszeit (Abendstunden, Wochenenden).

Wir bieten:

Eine unbefristete Beschäftigung nach den Bedingungen des TVöD, bei Vorliegen der beamtenrechtlichen Voraussetzungen im Beamtenverhältnis. Das Amt der BGr. A 14 wird als Amt mit leitender Funktion für die Dauer von zwei Jahren zunächst im Beamtenverhältnis auf Probe übertragen. Beschäftigten wird während der vorübergehenden Übertragung der Führungsposition auf Probe für die Dauer von zwei Jahren eine Zulage nach § 31 TVöD gezahlt.

Ihre Bewerbung

(nachfolgend enthält die Ausschreibung Angaben zur Bewerbungsfrist und den Formalitäten).“

Auf die Ausschreibung gingen 17 Bewerbungen ein, darunter diejenigen des Antragstellers und der Beigeladenen.

Der am ...1955 geborene Antragsteller steht als Oberverwaltungsrat (BesGr. A 14; Beförderung: 1.5.2005) im Dienste der Antragsgegnerin. Er ist seit dem ... im Amt ..., tätig.

In der periodischen dienstlichen Beurteilung vom 15. April 2015 erhielt der Antragsteller für den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2013 in der zusammenfassenden Bewertung der fachlichen Leistung 14 Punkte zugesprochen.

Unter „Verwendungseignung, Führungspotential und Feststellungsvermerk“ ist ausgeführt, dass der Antragsteller für höherwertige Tätigkeiten gut geeignet ist.

In der vorhergehenden dienstlichen Beurteilung vom 3. August 2011 für den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2009 erhielt der Antragsteller in der zusammenfassenden Bewertung der fachlichen Leistung ebenfalls 14 Punkte zugesprochen.

Unter „Verwendungseignung“ ist ausgeführt:

„Herr P. ist für höherwertige Aufgaben im gesamten Verwaltungsbereich im höheren Verwaltungsdienst, insbesondere in Leitungsfunktion, bestens geeignet.

Eine weitere Förderung ist dringend zu empfehlen“.

Die am ...1959 geborene Beigeladene steht als Verwaltungsrätin (BesGr A 13; Beförderung zum 1.6.2012) im Dienste der Antragsgegnerin. Sie ist seit dem ... als Abteilungsleiterin und stellvertretende Dienststellenleiterin im ... der Antragsgegnerin tätig.

In der Sitzung am ... 2014 stellte der Personal- und Organisationsausschuss des Stadtrats der Antragsgegnerin den erfolgreichen Abschluss der modularen Qualifizierung der Beigeladenen für Ämter ab der Besoldungsgruppe A 14 der Fachlaufbahn Verwaltung und Finanzen, fachlicher Schwerpunkt nichttechnischer Verwaltungsdienst, fest (Art. 20 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 LlbG, § 6 Abs. 5 ModQV).

In der periodischen dienstlichen Beurteilung vom 12. März 2015 für den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2013 erhielt die Beigeladene in der zusammenfassenden Bewertung der fachlichen Leistung 14 Punkte zugesprochen.

Unter „Verwendungseignung, Führungspotential und Feststellungsvermerk“ ist ausgeführt, dass die Beigeladene für höherwertige Tätigkeiten gut geeignet ist.

In der vorhergehenden dienstlichen Beurteilung vom 27. Oktober 2010 für den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2009 erhielt die Beigeladene als Verwaltungsamtsrätin (BesGr. A 12; Beförderung zum 1.4.2009) in der zusammenfassenden Bewertung der fachlichen Leistung 13 Punkte zugesprochen.

Unter „Verwendungseignung“ ist ausgeführt:

„Für höherwertige Aufgaben sehr gut geeignet. Für den Aufstieg in den höheren Verwaltungsdienst geeignet.“

Die Antragsgegnerin führte mit dem Antragsteller, der Beigeladenen und einem weiteren Bewerber am 9. März 2015 Informationsgespräche durch.

Grundlage der Gespräche war ein Themenkatalog mit elf Fragen, der zwischen dem Referat VII und dem Personalamt abgestimmt worden war.

In der Niederschrift über die Informationsgespräche ist ausgeführt, in der abschließenden Diskussion sei einvernehmlich die Beigeladene eindeutig auf Platz 1 hinsichtlich der Fachkenntnisse, der Erfahrungen und Strukturiertheit der Ausführungen gesehen worden. Auf Platz 2, jedoch mit deutlichem Abstand Herr W. und auf Platz 3 Herr P., bei dem die Anzahl der falsch und unvollständig beantworteten Fragen und vor allem auch die unstrukturierten Ausführungen negativ aufgefallen seien.

In dem Gutachten des Personalamts der Antragsgegnerin vom 11. März 2015 (Beilage zur Sitzung des Personal- und Organisationsausschusses am 17.3.2015) ist u. a. ausgeführt, nach Analyse der Bewerbungen sei mit drei internen Bewerbern, denen neben der Befähigung für die 4. Qualifikationsebene der Fachlaufbahn Verwaltung und Finanzen in der periodischen dienstlichen Beurteilung 2014 zusammenfassend eine im Wesentlichen gleiche Bewertung zuerkannt worden sei, Informationsgespräche geführt worden. Nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung sei die Beigeladene vorrangig zu berücksichtigen.

Sie erfülle alle Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle in bester Weise. Sie verfüge neben der Befähigung für die 4. Qualifikationsebene der Fachlaufbahn Verwaltung und Finanzen (Beschluss des Personal- und Organisationsausschusses vom 20.10.2014) über fundierte praktische Erfahrung in der Weiterentwicklung von Märkten, Kenntnisse der Marktstrukturen in Deutschland sowie praktische Erfahrungen in der Anwendung der Gewerbeordnung, insbesondere des Marktwesens, welche sie sich u. a. in ihrer derzeitigen Funktion als stellvertretende Leiterin der Dienststelle Marktamt und Landwirtschaftsbehörde angeeignet habe. Außerdem könne die Beigeladene aufgrund ihrer bisherigen Tätigkeiten in verschiedenen Dienststellen und Funktionen in der Stadtverwaltung die geforderten guten Kenntnisse des Verwaltungs- und Privatrechts, die erprobte Fähigkeit, im Team tragfähige Konzepte zu entwickeln, umzusetzen und sich auf unterschiedliche Gesprächspartner einstellen, vorweisen. Ihr Kommunikations- und Verhandlungsgeschick und ihre Flexibilität seien weit überdurchschnittlich. Dies werde auch in der dienstlichen Beurteilung 2014 bestätigt. Die Beigeladene bringe aufgrund ihrer früheren Tätigkeit bei der Wirtschaftsförderung und vor allem aufgrund der aktuellen Tätigkeit sehr gute Erfahrungen mit Presse- und Öffentlichkeitsarbeit mit. Sie sei daher für die Funktion der Leiterin der Dienststelle Marktamt und Landwirtschaftsbehörde hervorragend geeignet, was sie auch im Informationsgespräch eindrucksvoll bewiesen habe. Die anderen Bewerberinnen und Bewerber seien nachrangig zu sehen.

Der Personal- und Organisationsausschuss und der Stadtrat der Antragsgegnerin beschlossen in den Sitzungen vom 17. März 2015 bzw. 25. März 2015, der Beigeladenen die ausgeschriebene Stelle als Führungsposition vorübergehend auf die Dauer von zwei Jahren zu übertragen (Führen auf Probe).

Mit Schreiben vom 25. März 2015 setzte die Antragsgegnerin den Antragsteller davon in Kenntnis, dass seine Bewerbung nicht habe berücksichtigt werden können.

Die damaligen Bevollmächtigten des Antragstellers legten mit Schreiben vom 31. März 2015 gegen die Auswahlentscheidung Widerspruch ein. Zur Vermeidung eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wurde die Antragsgegnerin um rechtsverbindliche Bestätigung bis zum 2. April 2015 gebeten, dass die Ernennung und Amtseinsetzung nicht vor der rechtskräftigen Entscheidung einer Konkurrentenklage vor dem Verwaltungsgericht Ansbach erfolge.

Unter dem 7. April 2015 ließ der Antragsteller im Wege eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragen,

der Antragsgegnerin zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle einer/eines Dienststellenleiterin/Dienststellenleiters Marktamt und Landwirtschaftsbehörde zu besetzen, solange nicht bestandskräftig über die Bewerbung des Antragstellers entschieden ist.

Das Verfahren wurde unter dem Aktenzeichen AN 1 E 15.00589 geführt.

In der Begründung des Antrags wurde u. a. gerügt, es fehle eine Dokumentation der Grundlagen der Auswahlentscheidung. Zudem sei der Antragsteller besser beurteilt worden, da er in der letzten Regelbeurteilung in einem Amt der BesGr. A 14 14 Punkte, die Beigeladene ebenfalls 14 Punkte, jedoch in einem Amt der BesGr. A 12 (richtig: A 13) erhalten habe. Diese verfüge im Gegensatz zum Antragsteller auch nicht über die für die Stelle erforderliche Erfahrung in der Personalführung.

Die Antragsgegnerin beantragte unter Vorlage einer Stellungnahme des Personalamtes vom 14. April 2015, den Antrag abzulehnen. In der genannten Stellungnahme ist u. a. ausgeführt, der Antragsteller erfülle einzelne Punkte des konstitutiven Anforderungsprofils nicht, da er praktische Erfahrungen in der Anwendung der Gewerbeordnung sowie mit der Presse- und Öffentlichkeitsarbeit nicht habe nachweisen können.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 30. April 2015 wurde die Antragsgegnerin darauf hingewiesen, dass in den schriftlich niedergelegten Auswahlerwägungen im Gutachten des Personalamtes vom 11. März 2015 keine Aussagen zu der Frage enthalten seien, ob bzw. welche periodischen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen bei der Auswahlentscheidung herangezogen und inwieweit diese bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt und gewichtet worden seien. Auf den Beschluss des BayVGH vom 5. August 2014 -3 CE 14.771, juris, Rn. 45 f. wurde hingewiesen.

Auch enthielten die schriftlich niedergelegten Auswahlerwägungen keine Aussagen dahingehend, der Antragsteller würde die Anforderungen aus einem konstitutiven Anforderungsprofil nicht erfüllen, wovon nunmehr jedoch in der Stellungnahme des Personalamtes vom 14. April 2015 ausgegangen werde. Vielmehr sei in der Vorlage vom 11. März 2015 lediglich davon die Rede, die anderen Bewerber seien „nachrangig“ zu sehen, ohne dies jedoch zu begründen.

Auch bestünden im Hinblick auf die Formulierung in der Stellenausschreibung „Wir erwarten…“ Zweifel, ob (sämtliche) nachfolgend in der Stellenausschreibung bezeichneten Punkte als konstitutives Anforderungsprofil angesehen werden könnten (wie dies bei Umschreibungen wie „Die Bewerber müssen…“ oder „Wir setzen voraus…“ der Fall wäre).

Weiterer Sachvortrag erfolgte mit Schriftsatz der früheren Bevollmächtigten des Antragstellers vom 28. Mai 2015. In diesem wurde u. a. gerügt, die aktuelle dienstliche Beurteilung der Beigeladenen hätte im Auswahlverfahren nicht berücksichtigt werden dürfen, da sie erst am 12. März 2015 eröffnet worden sei, das Gutachten des Personalamtes hingegen vom 11. März 2015 datiere. Zudem beanstandeten die früheren Bevollmächtigten des Antragstellers die Feststellungen und Bewertungen aus dem Informationsgespräch.

Mit Schriftsatz vom 29. Mai 2015 trug die Antragsgegnerin u. a. vor, das Anforderungsprofil des ausgeschriebenen Dienstpostens setze sich aus einen konstitutiven und einem deklaratorischen Teil zusammen.

Als konstitutives Anforderungsprofil sei festgesetzt worden:

- die erforderliche Qualifikation (ein mit Prädikat abgeschlossenes wirtschaftswissenschaftliches Hochschulstudium (Diplom-Kaufleute Univ., Diplom-Volkswirte/inne Univ., Bachelor oder Diplom (FH) mit Master) oder die Befähigung für die 4. Qualifikationsebene … der Fachlaufbahn Verwaltung und Finanzen“),

- einschlägige Kenntnisse (Kenntnisse der Marktstrukturen in Deutschland, gute Kenntnisse des Verwaltungs- und Privatrechts“) sowie

- einschlägige Berufserfahrung („praktische Erfahrungen in der Anwendung der Gewerbeordnung, insbesondere des Marktwesens“ und „praktische Erfahrungen mit Presse- und Öffentlichkeitsarbeit“).

Als deklaratorisches Anforderungsprofil sei

- sehr spezifische Berufserfahrung („praktische Erfahrung in der Organisation und Weiterentwicklung von Märkten und Großveranstaltungen“) sowie

- einschlägige Soft Skills („die erprobte Fähigkeit, im Team tragfähige Konzepte zu entwickeln und umzusetzen; die Fähigkeit, sich auf unterschiedliche Gesprächspartner einzustellen; ausgeprägtes Kommunikations- und Verhandlungsgeschick, Aufgeschlossenheit“)

gefordert worden.

Bei den einzelnen Bewerberinnen und Bewerbern sei aus ihrer Bewerbung sowie aus ihren Personalakten nicht mit abschließender Sicherheit zu entnehmen gewesen, ob das konstitutive Anforderungsprofil erfüllt werde. Zu diesem Zweck sei mit dem engeren Bewerberkreis ein Informationsgespräch durchgeführt worden. Erst hierdurch sei deutlich geworden, dass der Antragsteller und der weitere interne Bewerber das konstitutive Anforderungsprofil nicht vollständig erfüllten. Auf einschlägige Berufserfahrung im konstitutiven Anforderungsprofil abzustellen, habe der Bayerische Verwaltungsgerichtshof im Beschluss vom 18. Juni 2012 - 13 CE 12.675 (vgl. Rn. 76) für ausdrücklich zulässig erachtet. Im Informationsgespräch habe der Antragsteller u. a. nicht darlegen können, dass er über hinreichend praktische Erfahrungen in der Anwendung der Gewerbeordnung verfügt.

In den Berufsbildern des Antragstellers und der Beigeladenen, welche als Anlagen zum Stellenbesetzungsgutachten des Personalamts vom 11. März 2015 an das Gericht übermittelt worden seien, sei dargelegt, welche periodischen dienstlichen Beurteilungen (einschließlich zusammenfassende Bewertung der fachlichen Leistung) bei der Auswahlentscheidung herangezogen worden seien.

Da jedoch nur die Beigeladene das konstitutive Anforderungsprofil vollinhaltlich erfülle, sei sie auch als Einzige zu einer persönlichen Vorstellung vor den Mitgliedern des Personal- und Organisationsausschusses eingeladen worden. Ein direkter Vergleich zwischen der Beigeladenen und dem Antragsteller sowie dem weiteren internen Bewerber habe nicht mehr angestellt werden dürfen, nachdem diese das konstitutive Anforderungsprofil nicht vollumfänglich erfüllten. Dies sei durch die Formulierung „die anderen Bewerberinnen und Bewerber seien nachrangig zu sehen“ im Gutachten des Personalamts vom 11. März 2015 zum Ausdruck gebracht worden.

Mit weiterem Schriftsatz vom 5. Juni 2015 teilte die Antragsgegnerin mit, sie habe die rechtliche Situation aufgrund der Hinweise des Gerichts nochmals einer tiefergehenden Überprüfung unterzogen. Insbesondere im Hinblick auf die aktuellen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und des BayVGH im Beschluss vom 4. Februar 2015 - 6 CE 14.2477 könne die streitgegenständliche Stellenbesetzungsentscheidung nicht aufrechterhalten werden. Die Antragsgegnerin beabsichtige deshalb, in der Stadtratssitzung am 29. Juli 2015 eine Entscheidung herbeizuführen, dass die Besetzung der Stelle aufgehoben und diese erneut mit einem an die neue Rechtsprechung angepassten Anforderungsprofil ausgeschrieben werde.

Das streitgegenständliche Verfahren werde sich mit der Entscheidung des zuständigen Organs erledigen.

Mit Schriftsatz vom 18. Juni 2015 erklärten die früheren Bevollmächtigten des Antragstellers den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt. Aufgrund der Mitteilung der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 5. Juni 2015 entfalle die Eilbedürftigkeit. Unberührt hiervon bleibt die Geltendmachung weiterer Rechte, ggf. auch in einem neuen Anordnungsverfahren nach Vorliegen der angekündigten weiteren Entscheidungen der Antragsgegnerin (vgl. BVerwG vom 3.12.2014 - 2 A 3.13).

Auf der Grundlage eines Beschlussvorschlags des Personalamts der Antragsgegnerin vom 18. Juni 2015 beschloss der Stadtrat der Antragsgegnerin in seiner Sitzung am 8. Juli 2015 die Aufhebung des Beschlusses vom 25. März 2015 über die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle mit der Beigeladenen. Von der erneuten internen Ausschreibung der Stelle wurde Kenntnis genommen.

In der Beschlussvorlage wird u. a. ausgeführt, der Bayerische Verwaltungsgerichtshof habe mit Beschluss vom 4. Februar 2015 - 6 CE 14.2477 eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 23. Oktober 2014 - AN 11 E 14.1530 aufgehoben und festgestellt, dass das in der Ausschreibung festgelegte - umfangreiche - Anforderungsprofil der Auswahlentscheidung nicht zugrunde gelegt werden dürfe und den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt habe. Dabei habe der Bayerische Verwaltungsgerichtshof die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts übernommen, wonach „Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt ist“ (Beschluss des BVerwG vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1/13).

Es sei beabsichtigt, die Stelle nunmehr intern auszuschreiben.

Daher sei entsprechend der vorgenannten Rechtsprechung das konstitutive und deskriptive Anforderungsprofil der Stelle festzulegen. Das konstitutive Anforderungsprofil bedürfe nach der bezeichneten Rechtsprechung einer besonderen Begründung, soweit hierdurch Elemente des Amtes im funktionellen Sinn in die Auswahlentscheidung einflössen. Im Falle der Dienststellenleitung des Marktamtes (dotiert nach BesGr. A 14) sei als konstitutives Anforderungsprofil zwingend zu fordern:

- ein Amt, mindestens der BesGr. A 13, in der Fachlaufbahn Verwaltung und Finanzen, fachlicher Schwerpunkt nichttechnischer Verwaltungsdienst oder eine tarifliche Eingruppierung ab EGr. 13 TVöD mit einem abgeschlossenen wirtschaftswissenschaftlichen Hochschulstudium (Diplom-Kaufleute Univ., Diplom-Volkswirte/innen Univ., Bachelor oder Diplom (FH) mit Master und

- nachgewiesene, mindestens zweijährige Führungserfahrung.

Aufgrund der Aufgabeninhalte der Funktion eines Dienststellenleiters sei die Personalführung ein äußerst wichtiger und unverzichtbarer Bestandteil. Dies werde auch dadurch deutlich, dass bei der Stadt ... festgelegt worden sei, diese Positionen nur nach den für die Vergabe von Führungspositionen im Beamtenverhältnis auf Probe geltenden Verfahrensgrundsätzen zu vergeben. Bestandteil des konstitutiven Anforderungsprofils müsse deshalb eine nachgewiesene, mindestens zweijährige Führungserfahrung sein.

Bei den in der Ausschreibung unter soziale Kompetenz, methodische Kompetenz, persönliche Eigenschaften und fachliche Kompetenz genannten Anforderungen an die Stelleninhaberin/den Stelleninhaber handele es sich um deskriptive bzw. deklaratorische Merkmale eines Anforderungsprofils.

Nachdem auch die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 26. Juni 2015 den Rechtsstreit im Verfahren AN 1 E 15.00589 für erledigt erklärt und eine Kostenübernahmeerklärung abgegeben hatte, wurde das Verfahren mit Beschluss vom 9. Juli 2015 eingestellt. Der Antragsgegnerin wurden die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen auferlegt. In der Begründung des Beschlusses ist u. a. ausgeführt, die Antragsgegnerin habe während des anhängigen Verfahrens wohl im Hinblick auf die Ausführungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs im Beschluss vom 4. Februar 2015 - 6 CE 14.2477 zu den rechtlichen Anforderungen an ein Anforderungsprofil und wohl auch im Hinblick auf die im gerichtlichen Schreiben vom 30. April 2015 geäußerten Bedenken die Auswahlentscheidung aufgehoben.

Mit Schreiben vom 24. Juli 2015 wurden der Antragsteller, die Beigeladene und der dritte, in die engere Auswahl genommene Bewerber auf den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens und die Gründe hierfür hingewiesen. Die geänderte Stellenausschreibung finde sich im internen Stellenmarkt, Bewerbungsschluss sei der 31. Juli 2015.

Die neue Stellenausschreibung hat folgenden Text:

„Dienststelle Marktamt und Landwirtschaftsbehörde

Funktion/Bewertung Dienststellenleiterin/Dienststellenleiter

BGr. A 14 BayBesG bzw. EGr. 14 TVöD

Das mit der Funktion der Dienststellenleiterin/des Dienststellenleiters verbundene Amt der BGr. A 14 wird als Amt mit leitender Funktion für die Dauer von 2 Jahren zunächst im Beamtenverhältnis auf Probe übertragen. Tarifbeschäftigten wird während der vorübergehenden Übertragung der Führungsposition auf Probe für die Dauer von 2 Jahren eine Zulage nach § 31 TVöD gezahlt.

Aufgaben Sie leiten die Dienststelle mit dem Aufgabenspektrum Spezialmärkte, Wochenmärkte, Großmarkt und Landwirtschaftsbehörde. Dabei tragen Sie Personalverantwortung für das Verwaltungs- und Technikteam, nehmen die kaufmännische Steuerung vor, setzen die Schwerpunkte für die Weiterentwicklung der ... Märkte und bearbeiten grundsätzliche und schwierige Angelegenheiten. Zentrale Aufgaben sind es, den ... als „touristischen Leuchtturm“ unter Einbeziehung der am Weihnachtsgeschehen Beteiligten weiterzuentwickeln, die Potentiale des ... Großmarktes als Frischezentrum für die Region auszubauen und Stätten des Lebensmitteleinkaufs und der Begegnung durch Wochenmärkte im Stadtgebiet zu schaffen.

Stellenanforderungen Wir erwarten praktische Erfahrung in der Organisation und Weiterentwicklung von Märkten und Großveranstaltungen, Kenntnisse der Marktstrukturen in Deutschland, Teamfähigkeit, sehr gute mündliche und schriftliche Ausdrucksfähigkeit, großes Verhandlungsgeschick sowie außergewöhnliche Einsatzbereitschaft, auch außerhalb der üblichen Arbeitszeit (Abendstunden, Wochenenden).

Bewerberkreis Es können nur Bewerberinnen/Bewerber ab BGr. A 13 BayBesG bzw. EGr. 13 TVöD berücksichtigt werden, die über ein abgeschlossenes wirtschaftswissenschaftliches Hochschulstudium (Diplom-Kaufleute Univ., Diplom-Volkswirte/innen Univ., Bachelor oder Diplom (FH) mit Master) oder die Befähigung für die vierte Qualifikationsebene der Fachlaufbahn Verwaltung und Finanzen sowie über eine nachgewiesene mindestens zweijährige Führungserfahrung verfügen.

Hinweis ... Die Grundlage für die Zuordnung zur Entgeltgruppe ergibt sich aus der vorübergehend weitergeltenden Anlage 1a/1b zum BAT bzw. dem vorübergehend weitergeltenden Bezirkstarifvertrag Nr. 2 zum BMT-G II. Nach den Regelungen des TVöD/TVÜ-VKA ist die Zuordnung zur Entgeltgruppe vorläufig und begründet weder einen Vertrauensschutz noch einen Besitzstand.“ (nachfolgend werden in der Ausschreibung die Bewerbungsfrist und die Form der Bewerbung bezeichnet).

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 17. Juli 2015 ließ der Antragsteller Feststellungsklage erheben mit dem Antrag,

festzustellen, dass kein sachlicher Grund für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens im Rechtsstreit AN 1 E 15.00589 um den Beförderungsdienstposten „Dienststellenleiter Marktamt und Landwirtschaftsbehörde“ existiert.

Mit weiterem Schriftsatz vom 17. Juli 2015 ließ der Antragsteller im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung beantragen,

die Antragsgegnerin einstweilen zu verpflichten, das im Rechtsstreit AN 1 E 15.00589 von der Antragsgegnerin abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren um den Beförderungsdienstposten „Dienststellenleiter Marktamt und Landwirtschaftsbehörde“ fortzusetzen, bis rechtskräftig über die Feststellungsklage des Antragstellers gegen den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens entschieden wurde.

Zur Begründung wurde vorgetragen, die neue interne Ausschreibung vom 14. Juli 2015 sei hinsichtlich Funktion/Bewertung, Aufgaben, Stellenanforderungen gleichgeblieben. Es sei lediglich beim Bewerberkreis hinzugefügt worden, dass der Bewerber über eine mindestens zweijährige Führungserfahrung verfügen müsse.

Es sei nicht zu erkennen, dass die Antragsgegnerin in der Neuausschreibung von ihrem Organisationsermessen Gebrauch gemacht habe. Vielmehr werde die alte Ausschreibung wiederholt. Daher fühle sich der Antragsteller in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Die Neuausschreibung bezwecke lediglich, den Antragsteller zu benachteiligen.

Die Antragsgegnerin beantragte mit Schriftsatz vom 31. Juli 2015,

den Antrag abzulehnen.

Der Antrag sei bereits unzulässig, weil der Antragsteller im Verfahren AN 1 E 15.00589 in Kenntnis des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens die Angelegenheit für erledigt erklärt habe. Damit fehle ein Rechtsschutzbedürfnis für den streitgegenständlichen Antrag.

Der Antrag sei zudem unbegründet, da das Stellenbesetzungsverfahren zu Recht abgebrochen worden sei. Bereits ein kurzer Blick auf die Stellenbeschreibung und ein Vergleich mit der neuen Ausschreibung zeige, dass die damalige Stellenbeschreibung weitgehend geändert worden sei. Insbesondere der Inhalt des Absatzes mit der Einleitung „Wir erwarten“ sei weitgehend geändert worden.

Mit diesen Änderungen sei den Hinweisen der Kammer in der Verfügung vom 30. April 2015 Rechnung getragen worden. Die Kammer habe in dieser Verfügung darauf hingewiesen, dass im Hinblick auf die Formulierung „Wir erwarten…“ Zweifel bestünden, ob sämtliche nachfolgend in der Ausschreibung bezeichneten Punkte als konstitutives Anforderungsprofil angesehen werden könnten. Die Antragsgegnerin habe bei einer vertiefenden Überprüfung dieses Gesichtspunkts festgestellt, dass die damalige Stellenausschreibung im Hinblick auf aktuelle Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts nicht aufrechterhalten werden könne (BayVGH, B.v. 4.2.2015 - 6 CE 14.2477). Die nunmehrige Stellenausschreibung unterscheide demgemäß nunmehr deutlich zwischen konstitutiven Elementen, die im Bewerberkreis festgelegt würden und den sonstigen Anforderungen, die im Übrigen Text der Stellenanzeige verankert seien. Das Anforderungsprofil sei entsprechend den Vorgaben der Rechtsprechung verschlankt worden.

Der Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens sei dann sachlich gerechtfertigt, wenn der Grund aus Art. 33 Abs. 2 GG hergeleitet werden könne (BVerwG, Urteil vom 26.1.2012 - 2 A 7/09). Hierbei bestehe ein weites organisations- und verwaltungspolitisches Ermessen des Dienstherrn. In der Regel sei ein Abbruch jedenfalls dann sachlich gerechtfertigt, wenn absehbar sei, dass dem Dienstherrn im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt werde, den von ihm ausgewählten Bewerber zu ernennen oder eine entsprechende Entscheidung zu erwarten sei. Es könne von der Behörde nicht verlangt werden, eine Auswahlentscheidung z. B. für die Dauer eines verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens weiterhin aufrechtzuerhalten, die auch nach ihrer Einschätzung den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG nicht genüge. Der Aufgabe des Auswahlverfahrens entspreche es gerade, das bisherige Verfahren möglichst rasch zu beenden, um in einem anschließenden Verfahren eine dem Art. 33 Abs. 2 GG genügende Entscheidung treffen zu können. Schützenswerte Rechte der Bewerber würden durch diesen Abbruch nicht berührt. Das öffentliche Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenplanstellen sei vorrangig zu sehen (BVerwG, Urteil vom 25.4.1996 - 2 C 21/95).

Der Dienstherr könne aufgrund seines Beurteilungsspielraums bei der Bewerberauswahl das Verfahren abbrechen, wenn das Verfahren womöglich nicht (mehr) zu einer rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung führen könne (BVerwG, U.v. 26.1.2012, a. a. O. sowie vom 3.12.2014 - 2 A 3/13). Dies gelte auch dann, wenn der Dienstherr die Stelle weiterhin vergeben wolle, hierfür jedoch ein neues Auswahlverfahren für erforderlich halte.

Die für den Abbruch erforderlichen materiellen Anforderungen an das Vorliegen eines sachlichen Grundes seien vorliegend erfüllt. Aufgrund der gerichtlichen Beanstandung im Rahmen des vorangegangenen Eilverfahrens habe der Dienstherr das Anforderungsprofil der Stelle einer erneuten Prüfung und Überarbeitung unterzogen. Auch weil im einstweiligen Anordnungsverfahren durch das Verwaltungsgericht Ansbach erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Auswahlverfahrens aufgrund der ungenauen Beschreibung des konstitutiven Anforderungsprofils im Ausschreibungstext geäußert worden seien, sei eine Aufhebung durch den Stadtrat am 8. Juli 2015 beschlossen worden. Entsprechend der bereits zitierten Rechtsprechung sei das konstitutive und deskriptive Anforderungsprofil der Stelle festgelegt und die Stelle am 14. Juli 2015 mit Bewerbungsfrist 31. Juli 2015 neu ausgeschrieben worden.

Das konstitutive Anforderungsprofil bedürfe einer besonderen Begründung, soweit hierdurch Elemente des Amtes im funktionellen Sinn in die Auswahlentscheidung einflössen. Im Falle der Dienststellenleitung des Marktamtes (dotiert nach BesGr. A 14) würden als konstitutives Anforderungsprofil zwingend gefordert:

- ein Amt, mindestens der BesGr. A 13 in der Fachlaufbahn Verwaltung und Finanzen, fachlicher Schwerpunkt nichttechnischer Verwaltungsdienst oder eine tarifliche Eingruppierung ab EGr. 13 TVöD mit einem abgeschlossenen wirtschaftswissenschaftlichen Hochschulstudium und

- nachgewiesene, mindestens zweijährige Führungserfahrung.

Aufgrund der Aufgabeninhalte der Funktion einer Dienststellenleiterin/eines Dienststellenleiters sei die Personalführung ein äußerst wichtiger und unverzichtbarer Bestandteil und deshalb als Teil des konstitutiven Anforderungsprofils festgelegt worden.

Bei den in der Ausschreibung unter soziale Kompetenz, methodische Kompetenz, persönliche Eigenschaften und fachliche Kompetenz genannten Anforderungen an die Stelleninhaberin/den Stelleninhaber handele es sich um deskriptive bzw. deklaratorische Merkmale eines Anforderungsprofils.

Der Text der ursprünglichen Stellenausschreibung sei, soweit er weitergehende Vorgaben enthalten habe, nicht aufrechterhalten worden.

Ein Anforderungsprofil möge rechtswidrig sein, wenn seine Neuformulierung nicht eine objektiv feststellbare und vom Organisationsermessen des Dienstherrn gedeckte Veränderung des Stellenzuschnitts widerspiegle, sondern sachfremden Erwägungen diene. Dies sei hier gerade nicht der Fall. Im Übrigen würde selbst ein derartiger nicht vorliegender Tatbestand nicht zu einer Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Abbruchentscheidung führen.

Die Bevollmächtigten des Antragstellers erwiderten mit Schriftsatz vom 18. August 2015, die vom Antragsteller gewählte Vorgehensweise entspreche der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Entscheidung v. 3.12.2014 - 2 A 3.13). Der gestellte Antrag sei auch deswegen geboten, da der Antragsteller von der neuen Stellenausschreibung vom 14. Juli 2015 nur zufällig durch das Lesen des Intranets der Antragsgegnerin erfahren habe.

Der Antragsteller vertrete nach wie vor die Auffassung, dass die neue Ausschreibung, insbesondere bezogen auf das Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle, mit der alten Ausschreibung identisch sei.

Die neue Stellenausschreibung enthalte ein „Wir erwarten“ ausschließlich bei der Beschreibung der Stellenanforderungen, nicht jedoch beim Bewerberkreis. Das gewählte Verwaltungsverfahren mit seinen Merkwürdigkeiten (lediglich interne Ausschreibung, sehr kurze Fristen, sehr späte Benachrichtigung des Klägers von den Gründen des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens) lege einen unsachlichen Grund für den Abbruch des Stellenauswahlverfahrens nahe.

Ein solcher liege insbesondere vor, wenn das Ziel verfolgt werde, einen unerwünschten Kandidaten aus leistungsfremden Erwägungen von der weiteren Auswahl für die Stelle auszuschließen (BVerwG, Urteile vom 25.4.1996 - 2 C 21.95, vom 31.3.2011 und vom 26.1.2012 - 2 A 7/09). Unerheblich sei, ob die Anforderungen im Anforderungsprofil als konstitutiv oder deklaratorisch bezeichnet würden. Entscheidend seien der Leistungsbezug des Merkmals und dessen inhaltlicher Zusammenhang mit den Anforderungen der zu besetzenden Stelle (BVerwG, Urteil vom 26.1.2012 - 2 A 7/09).

Die Stellenanforderungen der neuen Stellenausschreibung beinhalteten keine Änderungen gegenüber denen der alten mit Ausnahme des Erfordernisses einer mindestens zweijährigen Führungserfahrung.

Für die ausgeschriebene Stelle komme es jedoch auf Führungserfahrung nicht an, die der Antragsteller im Übrigen jedoch auch nachweisen könnte.

Anforderungen an den Bewerberkreis könnten nur laufbahnrechtliche sein. Da der Dienstposten der 4. Qualifikationsebene zuzuordnen sei, dürften entsprechende Voraussetzungen wie Hochschulstudium oder die Befähigung zur 4. Qualifikationsebene gefordert werden. Die zweijährige Führungserfahrung sei jedoch kein laufbahnrechtliches Kriterium.

Mit Schriftsätzen vom 18. August 2015 bzw. 19. August 2015 zeigten sich die Bevollmächtigten der Beigeladenen an und schlossen sich inhaltlich den Ausführungen der Antragsgegnerin an.

Die Antragsgegnerin trug mit Schriftsatz vom 8. September 2015 vor, die damaligen Prozessbevollmächtigten des Antragstellers hätten sich auf Seite 3 ihres Schriftsatzes vom 28. Mai 2015 ausdrücklich gegen das ursprüngliche Anforderungsprofil gewandt. Die Antragsgegnerin habe diesem Einwand, den entsprechenden Hinweisen der Kammer und der aktuellen, bereits zitierten Rechtsprechung durch Umgestaltung der beanstandeten Textpassage mit der Überschrift „Wir erwarten…“ Rechnung getragen. Daraufhin sei das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vom Antragsteller in der Hauptsache für erledigt erklärt worden.

Darüber hinaus hätten die damaligen Bevollmächtigten auch das Widerspruchsverfahren (Schreiben v. 31.3.2015) als erledigt angesehen und behandelt.

Die erneute interne Stellenausschreibung sei mit einer bei der Antragsgegnerin durchaus üblichen Bewerbungsfrist von zweieinhalb Wochen erfolgt. Gerade für den Antragsteller sei die erneute Ausschreibung der Stelle alles andere als überraschend gewesen.

Die Argumentation, die ausgeschriebene Stelle erfordere keine Führungstätigkeit, sei schlichtweg nicht nachvollziehbar. Die Dienststellenleiterinnen/Dienststellenleiter befänden sich bei der Stadt ... an der „Nahtstelle“ zwischen der Verwaltung und der Politik und damit in den Spitzenpositionen unter den Gemeindebediensteten einer Großstadt mit über ... Einwohnern und mit nahezu ... Beschäftigten und ... Dienststellen. Die Dienststellenleiter der Stadt ... befänden sich in einer besonderen Verantwortung. Entsprechende Festlegungen seien in der Allgemeinen Dienstordnung der Stadt ... (ADON) getroffen worden (wird nachfolgend näher ausgeführt).

Die Bevollmächtigten der Beigeladenen trugen mit Schriftsatz vom 14. September 2015 vor, das Stellenbesetzungsverfahren sei rechtmäßig abgebrochen worden. Der Dienstherr sei aufgrund seines Organisationsrechts befugt, ein Auswahlverfahren jederzeit aus sachlichen Gründen abzubrechen. Die Beendigung des Auswahlverfahrens berühre grundsätzlich nicht die Rechtsstellung von Bewerbern (OVG NRW, Beschluss vom 21.7.2011 - 6 A 2628/10). Der Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahren könne sowohl aus der Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsgewalt des Dienstherrn gerechtfertigt werden, als auch aus Gründen, die aus Art. 33 Abs. 2 GG hergeleitet werden (BVerwG, Urteil vom 29.11.2012 - 2 C 6/11).

Dass die Voraussetzungen vorlägen, habe die Antragsgegnerin zutreffend ausgeführt.

Da sich der Antragsteller auch fristgerecht auf die Ausschreibung beworben habe, komme es auf die gerügten Modalitäten der Ausschreibung nicht mehr an.

Mit Schriftsatz vom 21. September 2015 vertieften die Bevollmächtigten des Antragstellers ihre Argumentation zur Zulässigkeit des gestellten Antrags und zur fehlenden Rechtfertigung des Abbruchs des ersten Stellenauswahlverfahrens. Es gehe nicht an, die Stelle neu auszuschreiben und die sachlichen Anforderungen an die zu besetzende Stelle gleich zu lassen. Dies müsse als offensichtlicher Rechtsmissbrauch mit dem Ziel der Umgehung des Bewerbungsverfahrensanspruchs angesehen werden.

Auch habe sich der Widerspruch gegen die Nichtberücksichtigung im Auswahlverfahren nicht erledigt. Entsprechende Erledigungserklärungen lägen nicht vor, ebenfalls fehle es an einem behördlichen Einstellungsbeschluss oder an einer Zurückweisung des Widerspruchs mangels Zulässigkeit.

Es werde nochmals darauf hingewiesen, dass in der maßgeblichen Rubrik „Stellenanforderung“ („Wir erwarten…“) weder eine Führungstätigkeit angesprochen sei noch eine Führungserfahrung, schon gar nicht eine zweijährige. Dass derartige stellenbezogene Anforderungen sehr wohl von der Antragsgegnerin gefordert würden, ergebe sich aus der im Schriftsatz vom 27. August 2015 vorgelegten Stellenausschreibung der Funktion „Zweiter Werkleiter“.

Mit der Ausschreibung sei eine Ermessungsbindung eingetreten dahingehend, dass die ausgeschriebene Stelle eine Führungserfahrung nicht erfordere.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogene Behördenakte Bezug genommen.

II.

Der zulässige, insbesondere fristgerecht gestellte Antrag (vgl. BVerwG, Urteil vom 3.12.2014 - 2 A 3/13, BVerwGE 151, 14, juris Rn. 24), bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint (sog. Regelungsanordnung).

Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO ist ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft zu machen.

Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin fehlt für den Antrag insbesondere nicht das Rechtschutzbedürfnis.

Effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens kann nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden. Der Bewerber begehrt die zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens mit dem bestehenden Bewerberkreis. Dies kann selbst im Erfolgsfall durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden (BVerwG, Urteil vom 3.12.2014 - 2 A 3/13, juris Rn. 22; BayVGH, Beschluss vom 8.7.2011 - 3 CE 11.859, juris Rn. 22). Der Anordnungsgrund für einen Antrag nach § 123 VwGO ergibt sich daher aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens, das auf eine sofortige Verpflichtung des Dienstherrn gerichtet ist und daher bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann.

Das Erfordernis einer zeitnahen Klärung folgt auch aus dem Gebot der Rechtssicherheit. Sowohl der Dienstherr als auch die Bewerber brauchen Klarheit darüber, in welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben wird. Der zeitliche Parallellauf mehrerer auf dieselbe Planstelle bezogener Verfahren mit unterschiedlichen Bewerbern würde zu schwierigen Vergabe- und Rückabwicklungsproblemen führen. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs muss daher geklärt sein, bevor in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung getroffen und das Amt vergeben wird. Bereits im Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11, BVerwGE 145, 185 hat das Bundesverwaltungsgericht deshalb darauf hingewiesen, dass Primärrechtsschutz alleine im Wege eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO geltend gemacht werden kann.

Aus der Tatsache, dass die früheren Bevollmächtigten des Antragstellers das erste Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes im Hinblick auf die Mitteilung der Antragsgegnerin vom 5. Juni 2015, das Auswahlverfahren werde abgebrochen, in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, kann die Antragsgegnerin nichts zu ihren Gunsten herleiten. Zum einen wurde die Prozesserklärung im Hinblick auf den Wegfall des Anordnungsgrundes nach der Ankündigung des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens abgegeben. Zum anderen wurde von den früheren Bevollmächtigten des Antragstellers unter Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Dezember 2014, a. a. O., unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass nach Vorliegen der angekündigten Entscheidungen (Abbruch des Stellungsbesetzungsverfahrens) die Einleitung eines neuen Anordnungsverfahrens ausdrücklich vorbehalten bleibe.

Der Antragsteller konnte jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft machen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in den Urteilen vom 26.1.2012 - 2 A 7.09, BVerwGE 141, 361 und vom 29.11.2012 - 2 C 6/11, BVerwGE 145, 195, im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. insbesondere Kammerbeschluss vom 28.11.2011 - 2 BvR 1181/11, NVwZ 2012, 366 Rn. 22 f.) formelle und materielle Anforderungen an den rechtmäßigen Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens gestellt (ebenso: BayVGH, Beschluss vom 13.1.2015 - 6 CE 14.2444).

In formeller Hinsicht müssen die Bewerber von dem Abbruch rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen. Der Dienstherr muss unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er das Stellenbesetzungsverfahren ohne Stellenbesetzung endgültig beenden will. Der für den Abbruch maßgebliche Grund muss, sofern er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden.

Dies ist hier geschehen. Der Antragsgegner hat die drei in die engere Auswahl genommenen Bewerber mit Schreiben vom 24. Juli 2015 über die Gründe des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens und die Neuausschreibung informiert. Der Antragsteller und die Beigeladene wurden zudem bereits im Verfahren AN 1 E 15.00589 über die Gründe des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens in Kenntnis gesetzt.

Auch materiellrechtlich ist der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens nicht zu beanstanden.

Der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch gibt Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (BVerwG, Urteile vom 17.8.2005 - 2 C 37.04, BVerwGE 124, 99 und vom 29.11.2012 - 2 C 6/11, BVerwGE 145, 185). Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren für die Vergabe eines bestimmten höheren Statusamtes gerichtet, das möglichst zeitnah nach der Auswahlentscheidung durch Beförderung des ausgewählten Bewerbers besetzt werden soll.

Aus dieser Verfahrensabhängigkeit folgt, dass der Anspruch erlischt, wenn das Verfahren beendet wird. Dies kann zum einen durch die Ernennung des ausgewählten Bewerbers geschehen. Diese beendet das Stellenbesetzungsverfahren unwiderruflich, wenn sie Ämterstabilität genießt, das heißt nicht mehr von erfolglosen Bewerbern im Rechtsweg beseitigt werden kann (BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16.09, BVerwGE 138, 102). Der Bewerbungsverfahrensanspruch kann zum anderen dadurch erlöschen, dass das Stellenbesetzungsverfahren ohne Ergebnis, das heißt ohne Ernennung eines Bewerbers abgebrochen wird. Wie eine Ernennung zieht auch ein Abbruch diese Rechtsfolge nur dann nach sich, wenn er rechtsbeständig ist (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28.11.2011 - 2 BvR 1181/11, NVwZ 2012, 366 Rn. 22 f.; BVerwG, Urteile vom 25.4.1996 - 2 C 21.95, BVerwGE 101, 112, vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98, Buchholz 237.2 § 12 BlnLBG Nr. 3, vom 26.1.2012 - 2 A 7.09, a.a.O und vom 29.11.2012 - 2 C 6/11, a. a. O.).

Ist der Bewerbungsverfahrensanspruch durch eine rechtsbeständige Ernennung oder durch einen gerechtfertigten Abbruch erloschen, kann ein Bewerber nicht mehr verlangen, auf die ausgeschriebene Stelle befördert zu werden. Deshalb fordert in beiden Fällen das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG), dass der Bewerber die Möglichkeit erhält, im Wege vorläufigen Rechtsschutzes das Erlöschen des Bewerbungsverfahrensanspruches zu verhindern (vgl. BVerwG, Urteil vom 4.11.2010, a. a. O.). Ein unterlegener Bewerber kann daher die Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der endgültigen Besetzung der Stelle im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO herbeiführen; der Dienstherr ist bis zum Abschluss des gerichtlichen Eilverfahrens gehindert, den ausgewählten Bewerber zu ernennen (BVerwG, Urteil vom 4.11.2010, a. a. O.). Beim Abbruch kann jeder Bewerber - wie bereits ausgeführt - eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO mit dem Ziel anstreben, den Dienstherrn zur Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens zu verpflichten.

Neben seiner objektiven Zielsetzung, die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes durch die Vergabe der Ämter an den am besten geeigneten Bewerber zu gewährleisten (Art. 33 Abs. 2 GG), dient das Stellenbesetzungsverfahren auch dem berechtigten Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen; deshalb begründet es einen Anspruch des Bewerbers auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung. Der Dienstherr ist aber rechtlich nicht gehindert, ein eingeleitetes Stellenbesetzungsverfahren jederzeit zu beenden und von einer ursprünglich geplanten Ernennung bzw. Beförderung abzusehen, wenn dies sachlich geboten ist.

Der Abbruch kann zum einen aus der Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsgewalt des Dienstherrn gerechtfertigt sein. Danach hat der Dienstherr darüber zu entscheiden, ob und wann er welche Statusämter zur Besetzung bereithält (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.2012 - 2 C 11.11, BVerwGE 145, 237). So kann der Dienstherr etwa das Verfahren abbrechen, weil er die Stelle, die dem erfolgreichen Bewerber übertragen werden sollte, nicht mehr besetzen will. Ebenso stellt es einen sachlichen, dem Organisationsermessen zugehörigen Grund für einen Abbruch dar, wenn der Dienstherr sich entschlossen hat, die Stelle neu zuzuschneiden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.2.2014 - 1 WB 7.13; BayVGH, Beschluss vom 13.6.2007 - 3 CE 07.807).

Zum anderen ist der Dienstherr berechtigt, ein Stellenbesetzungsverfahren aus Gründen abzubrechen, die aus Art. 33 Abs. 2 GG hergeleitet werden. So kann er aufgrund seines Beurteilungsspielraums bei der Bewerberauswahl das Verfahren abbrechen, wenn kein Bewerber seinen Erwartungen entspricht oder das Verfahren womöglich nicht (mehr) zu einer rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung führen kann (Urteile vom 26.1.2012 - 2 A 7.09, a. a. O. und vom 29.11.2012 - 2 C 6/1, a. a. O.). Er kann das Verfahren aber auch dann abbrechen, weil er erkannt hat, dass das Stellenbesetzungsverfahren fehlerbehaftet ist. Ein solcher Abbruch steht ebenfalls im Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG (vorgelagerter Rechtsschutz durch Verfahren; vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28.11.2011 - a. a. O. Rn. 22 f. m. w. N.). Der Abbruch soll dann sicherstellen, dass die Bewerbungsverfahrensansprüche der Bewerber in einem weiteren, neuen Verfahren gewahrt werden.

In der Regel ist ein Abbruch jedenfalls dann sachlich gerechtfertigt, wenn dem Dienstherrn im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt wird, den von ihm ausgewählten Bewerber zu ernennen. Daraus kann der Dienstherr regelmäßig den Schluss ziehen, seine bisherige Verfahrensweise begegne erheblichen Zweifeln im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG. In einer solchen Situation darf das bisherige Verfahren beendet werden, damit in einem anschließenden neuen Verfahren aufgrund eines aktualisierten Bewerberkreises eine dem Art. 33 Abs. 2 GG genügende Entscheidung getroffen werden kann.

Hiervon ausgehend bestanden sachliche Gründe für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens. Das Auswahlverfahren war mit Fehlern behaftet, die voraussichtlich zu einer stattgebenden Entscheidung im Verfahren AN 1 E 15.00589 geführt hätten.

Zum einen lässt sich den maßgeblichen, schriftlich niedergelegten Auswahlerwägungen (vgl. BayVGH, Beschluss vom 29.10.2014 - 3 CE 14.2073) nicht entnehmen, dass die Antragsgegnerin bei der Auswahlentscheidung die zu diesem Zeitpunkt relevanten periodischen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber in der rechtlich gebotenen Weise einbezogen und umfassend inhaltlich ausgewertet hat (vgl. BayVGH, Beschluss vom 17.5.2013 - 3 CE 12.2469), obwohl er nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs auch nach der Neufassung des Art. 16 Abs. 1 LlbG zum 1. August 2013 hierzu verpflichtet war (BayVGH, Beschluss vom 5.8.2014 - 3 CE 14.771, juris Rn. 45 f.).

Zum anderen hatte die Antragsgegnerin in der ursprünglichen Stellenausschreibung nicht hinreichend deutlich gemacht, dass im Abschnitt „Wir erwarten…“ neben einem deklaratorischen Anforderungsprofil nach Angaben der Antragsgegnerin auch ein konstitutives Anforderungsprofil bestimmt werden sollte, welches der Antragsteller nach der Stellungnahme der Antragsgegnerin im Verfahren AN 1 E 15.00589 vom 29. Mai 2015 jedenfalls nicht vollständig erfüllt habe.

Unabhängig davon, dass sich in den maßgeblichen, schriftlich niedergelegten Auswahlerwägungen hierzu keine Aussagen finden, genügte das von der Antragsgegnerin im früheren Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes erstmals als konstitutiv beschriebene Anforderungsprofil nicht den Anforderungen der Rechtsprechung.

Das Bundesverwaltungsgericht hat ausdrücklich klargestellt, dass eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung auf das Amt im statusrechtlichen Sinne bezogen bleiben muss und daher grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen darf. Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG darf hiernach gerade nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens sein, sondern muss vielmehr das angestrebte Statusamt bleiben. Denn nach dem Laufbahnprinzip wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächst höheren Statusamt zugeordnet sind. Da grundsätzlich erwartet werden kann, dass der Beamte im Stande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten, soll der ausgewählte Bewerber der am besten Geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des Statusamtes, dem der konkret zu besetzende Dienstposten zugeordnet ist, amtsangemessen ist. Ausnahmen hiervon - etwa in Form der Regelung konstitutiver Anforderungen - sind hiernach nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13, BVerwGE 147, 20; ebenso: BayVGH, Beschluss vom 4.2.2015 - 6 CE 14.2477).

Diesen Vorgaben genügte das Auswahlverfahren nicht, da ausweislich der Stellungnahme des Personalamtes der Antragsgegnerin vom 14. April 2015 praktische Erfahrungen in der Anwendung der Gewerbeordnung sowie mit der Presse- und Öffentlichkeitsarbeit als Teil des konstitutiven Anforderungsprofils angesehen wurden, das der Antragsteller nicht erfüllt habe. Die bezeichneten Kenntnisse kann sich ein Bewerber auf die ausgeschriebene Stelle jedoch aneignen.

Die bezeichneten Mängel wurden durch die neue Stellenausschreibung behoben, welche klar zwischen dem konstitutiven Anforderungsprofil („Bewerberkreis“), und den nicht konstitutiven Erwartungen an die Bewerber („Stellenanforderungen“) unterscheidet. Bei der der Erweiterung des konstitutiven Anforderungsprofils um das Vorliegen einer mindestens zweijährigen Führungserfahrung handelt es sich um einen zulässigen Neuzuschnitt des ausgeschriebenen Dienstpostens, der vom organisations- und verwaltungspolitischem Ermessen der Antragsgegnerin bei der Festlegung der Anforderungen des ausgeschriebenen Dienstpostens gedeckt ist (vgl. BayVGH, Beschluss vom 18.6.2012 - 3 CE 12.675).

Die Begründung der Antragsgegnerin, dass die Dienststellenleiterinnen/Dienststellenleiter sich an der „Nahtstelle“ zwischen der Verwaltung und der Politik und damit in den Spitzenpositionen unter den Gemeindebediensteten einer Großstadt mit über ... Einwohnern und mit nahezu ... Beschäftigten und ... Dienststellen befinden, die Dienststellenleiter sich somit in einer besonderen Verantwortung befinden und deshalb konstitutiv eine mindestens zweijährige Führungserfahrung gefordert werden könne, erweist sich als sachgerecht und hinreichend tragfähig.

Da der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens aus sachlich gerechtfertigten Gründen erfolgt ist, erweist sich die Behauptung des Antragstellers, mit dem Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens werde eigentlich das Ziel verfolgt, ihn als einen unerwünschten Kandidaten aus leistungsfremden Erwägungen von der weiteren Auswahl für die Stelle auszuschließen oder die Beigeladene bei der erneuten Auswahlentscheidung zu bevorzugen, nicht als durchgreifend (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28.11.2011, a. a. O.; BVerwG, Urteil vom 26.1.2012, a. a. O.).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 1 VwGO. Da die Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung der Auffangstreitwert in voller Höhe festzusetzen ist (BayVGH, Beschluss vom 19.12.2014 - 3 CE 14.2057 - juris Rn. 41). Entsprechendes gilt im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit dem Ziel, ein abgebrochenes Stellenbesetzungsverfahren fortzusetzen.

Datenquelle d. amtl. Textes: Bayern.Recht

Meta

AN 1 E 15.01143

09.10.2015

VG Ansbach

Entscheidung

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Zitiert

2 BvR 1181/11

2 C 6/11

2 A 3/13

2 A 7/09

2 VR 1/13

§ 123 VwGO


(1) 1Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. 2Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) 1Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. 2Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. 3§ 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

§ 920 ZPO


(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten.

(2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen.

(3) Das Gesuch kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

§ 162 VwGO


(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.

(2) 1Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in Abgabenangelegenheiten auch einer der in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. 2Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. 3Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.

(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.

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