Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.05.2005, Az. III ZR 437/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL
[X.]/04
Verkündet am: 19.Mai 2005 Freitag Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

BGB § 305 Abs. 1 Stellen sich die Bestimmungen einer im Anschluß an einen Formularvertrag (hier: [X.]) unterzeichneten Zusatzvereinbarung als von einer Vertragspartei gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung dar (§ 305 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB), so reicht für die Beurteilung, die Zusatzvereinba-rung sei "im einzelnen ausgehandelt" (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB), nicht die Feststellung, daß der Verwender der anderen Vertragspartei die Unterzeich-nung "freigestellt" habe; Voraussetzung für ein "Aushandeln" ist - jedenfalls bei einem nicht ganz leicht verständlichen Text -, daß der Verwender die andere Vertragspartei über den Inhalt und die Tragweite der Zusatzvereinbarung be-- 2 -

lehrt hat oder sonstwie erkennbar geworden ist, daß der andere deren Sinn wirklich erfaßt hat.

[X.], Urteil vom 19. Mai 2005 - [X.]/04 - LG Mönchengladbach

AG Mönchengladbach

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[X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Mai 2005 durch [X.] und die Richter [X.], Dr. [X.], [X.] und [X.]

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil der 2. Zivilkammer des [X.] vom 29. Oktober 2004 auf-gehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger schloß am 13. März 2002 mit der [X.], für die deren Außendienstmitarbeiterin handelte, einen [X.] auf die Dauer von sechs Monaten. Nach dem von der [X.] vorformulierten Vertragstext verpflichtete sich der Kläger, für die Leistungen der [X.] 6.000 • zuzüglich 960 • Mehrwertsteuer = 6.960 • zu zahlen; der [X.] sollte am 14. März 2002 fällig sein und über ein Darlehen finanziert [X.] 4 -

den. Weiter enthält das Vertragsformular umfangreiche Bestimmungen über die Rechtsfolgen für den Fall der Kündigung nach § 627 BGB.

Getrennt von dieser beiderseits unterschriebenen Vertragsurkunde un-terzeichneten der Kläger und die Vertreterin der [X.] anschließend ein weiteres Schriftstück. Im oberen Teil stand - unter der Überschrift "Kündigungs-recht" - folgender formularmäßiger Text:
"Das Recht der Vertragsschließenden, den heute geschlossenen
[X.] gemäß § 627 BGB jederzeit - auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes - zu kündigen, kann vertraglich ausgeschlossen werden (das Recht zur fristlosen
Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 626 BGB bleibt hiervon unberührt).

Ein wirksamer Ausschluß dieses besonderen gesetzlichen Kündi-gungsrechtes ist für den Kunden mit der Berechtigung verbunden, jederzeit auch nach Ablauf der im [X.] be-stimmten Vertragszeit von 6 Monaten bei Bedarf unentgeltlich weitere Partnervorschläge ohne zahlenmäßige Begrenzung [X.]."

Im unteren Teil hatte jeder von ihnen für sich handschriftlich jeweils ei-nen Satz auf im Formular dafür vorgesehene Linien gesetzt, nämlich der Klä-ger:
"Ich bin mit dem Ausschluß des Kündigungsrechts einverstan-den."
und die Außendienstmitarbeiterin der [X.]:
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"Die [X.] (= Beklagte) ist mit dem Ausschluß des Kün-digungsrechts einverstanden."

Mit Schreiben vom 2. April 2002 kündigte der Kläger den [X.] unter Berufung auf § 627 BGB, hilfsweise auf § 626 BGB. Seinem Verlangen auf Rückzahlung der von ihm in Höhe von 2.000 • geleisteten Anzahlung hat die Beklagte entgegengehalten, dem Kläger stehe kein Kündigungsrecht zu; darüber hinaus hat sie behauptet, sie habe bereits innerhalb einer Woche die für den Kläger bestimmten Partnervorschläge aus-gearbeitet.

Amtsgericht und [X.] haben die Klage abgewiesen. Mit der - vom [X.] zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger seinen [X.] weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

[X.]

Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch des [X.] auf Zurück-erstattung seiner Anzahlung, weil die von diesem ausgesprochene Kündigung des [X.]es unwirksam gewesen sei. Die Voraus-setzungen für eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund (§ 626 BGB) habe der Kläger nicht dargelegt. Ein Kündigungsrecht aus § 627 BGB sei durch die - 6 -

Zusatzvereinbarung vom 13. März 2002 wirksam ausgeschlossen worden. Bei diesem Zusatz handele es sich nicht um - der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff BGB unterliegende - Allgemeine Geschäftsbedingungen der [X.], son-dern um eine von dem zuvor geschlossenen [X.] losgelöste, selbständige Vereinbarung, die die Parteien "ausgehandelt" hätten. Die Mitarbeiterin der [X.] habe nämlich den Kläger ausdrücklich darauf hingewiesen, daß es ihm freistehe, diese Zusatzvereinbarung zu akzeptieren, und daß seine Entscheidung den zuvor abgeschlossenen [X.] nicht berühre; darauf, ob sie dem Kläger zuvor die Bedeutung und den Sinn der Zusatzvereinbarung mündlich erläutert habe, komme es nicht an. Aus denselben Gründen ergebe sich eine Inhaltskontrolle der Zusatzver-einbarung auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Umgehungsverbots (§ 306a BGB).

I[X.]

Das hält im entscheidenden Punkt der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt war die Zusatzvereinbarung über den Ausschluß eines Kündigungsrechts nach § 627 BGB nicht zwischen den Parteien "im Einzelnen ausgehandelt" (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Vielmehr handelte es sich um von der [X.] dem Klä-ger einseitig gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 BGB). Ein [X.] kann aber anerkannterma-ßen das seinem Vertragspartner nach § 627 BGB zustehende Kündigungsrecht in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Formularverträgen nicht wirksam - 7 -

ausschließen ([X.] 106, 341, 346 f; Senatsurteil vom 5. November 1998 - [X.] - NJW 1999, 276, 277).

1. Ausgangspunkt ist - das sieht auch das Berufungsgericht nicht anders -, daß es sich bei dem zwischen den Parteien abgeschlossenen [X.] um einen Dienstvertrag handelt, der, da "Dienste höherer Art" zu leisten sind, ohne daß der zur Dienstleistung Verpflichtete in einem Dienstverhältnis mit festen Bezügen steht, nach dem Gesetz jederzeit gekün-digt werden kann (§ 627 Abs. 1 BGB; [X.] 106, 341, 343 ff; Senatsurteil vom 5. November 1998 [X.]O).

§ 627 Abs. 1 BGB ist keine zwingende, sondern eine dispositive Rege-lung, die grundsätzlich durch eine einzelvertragliche Abrede a[X.]edungen wer-den kann (vgl. nur [X.]/Preis BGB [2002] § 627 Rn. 6 m.w.N.). Für [X.] wird zwar vereinzelt der Standpunkt vertreten, bei ihnen sei wegen des besonderen persönlichen Bezuges der Ausschluß der Kündigungsmöglichkeit selbst durch Individualvereinbarung nach § 138 BGB nichtig ([X.] NJW-RR 1987, 691, 693; [X.]/[X.] BGB 11. Aufl. § 627 Rn. 10; [X.] NJW 1989, 2793, 2796; vgl. auch [X.]/[X.] 4. Aufl. § 627 Rn. 627 a.E.). Dieser - von der wohl herrschenden Meinung nicht geteilten (vgl. [X.]/Preis [X.]O; [X.]/[X.]. § 627 Rn. 5) - Ansicht ist jedoch, soweit keine besonderen Umstände vorliegen, nicht zu folgen. Die Annahme des Berufungsgerichts, die von den Parteien im Zusammenhang mit dem Vertragsschluß unterzeichnete [X.] zur A[X.]edingung des Kündigungsrechts aus § 627 BGB sei eine ein-zelvertragliche Abrede ([X.]), hat indessen in den getroffenen Feststellungen keine Grundlage. - 8 -

2. a) Das Berufungsgericht befaßt sich aus seiner Sicht, wonach die Zu-satzvereinbarung zwischen den Parteien "ausgehandelt" war (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB; zu diesem Tatbestand siehe unten zu b), nicht näher damit, ob es sich nach der gesamten Gestaltung des mit "Kündigungsrecht" überschriebe-nen - teilweise aus gedrucktem Text, teilweise aus handschriftlichen "Formeln" zusammengesetzten - Schriftstücks für sich genommen um [X.] im Sinne der Definition des § 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB gehandelt haben kann. Danach sind [X.] alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingun-gen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei [X.] stellt (Satz 1), wobei gleichgültig ist, ob die [X.] einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrages bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfaßt sind und welche Form der Vertrag hat (Satz 2).

[X.]) Wie die Revision mit Recht anführt, erfüllt das hier zum Zwecke des Ausschlusses des Kündigungsrechts nach § 627 BGB verwendete Schriftstück diese gesetzliche Definition. Dies gilt zum einen für den von der [X.] für ihre [X.] vorgegebenen gedruckten Text, zum anderen aber auch für die - an im Formular vorgegebener Stelle - handschriftlich nie-dergelegten Worte: "Ich bin mit dem Ausschluß des Kündigungsrechts einver-standen" (Kläger) beziehungsweise: "Die [X.] ist mit dem Ausschluß des Kündigungsrechts einverstanden" (Außendienstmitarbeiterin der [X.]). Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß auch noch nicht schriftlich niedergelegte Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen vorformu-liert im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sein können, wenn sie zu diesem - 9 -

Zweck "im Kopf" des Verwenders oder seiner Abschlußgehilfen "gespeichert" sind ([X.], Urteil vom 10. März 1999 - [X.] - NJW 1999, 2180, 2181 m.w.N. aus der [X.]-Rspr.; [X.] NJW-RR 1987, 243, 244).

[X.]) Die Beklagte hat in den Tatsacheninstanzen die Behauptung des [X.], der handschriftliche Teil der Zusatzvereinbarung sei ihm "als Textbau-stein vorgegeben" worden, nicht substantiiert bestritten. Daß diese Verfah-rensweise zur allgemeinen geschäftlichen Strategie der [X.] gehört, belegen die von der [X.] selbst vorgelegten Urteile aus anderen Verfah-ren.

b) Selbst wenn die Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB an sich erfüllt sind, liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen gleichwohl nicht vor, soweit diese Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Diesen Tatbestand hat das Berufungsgericht indessen zu Unrecht als gegeben erachtet.

[X.]) "Aushandeln" setzt nach der Rechtsprechung des [X.] mehr als "Verhandeln" voraus. Der Verwender muß den in seinen [X.] Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt in-haltlich ernsthaft zur Disposition stellen und dem Verhandlungspartner Gestal-tungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumen; der Kunde muß die reale Möglichkeit erhalten, den Inhalt der Vertragsbedingungen zu beeinflus-sen (st.Rspr.; vgl. nur [X.] 143, 103, 111 f; 150, 299, 302 f).

Wie die Revision mit Recht rügt, reicht hierfür die Feststellung des [X.], es handele sich bei der hier in Rede stehenden Zusatzvereinba-rung um eine dem [X.] ausdrücklich freigestellte, von dem zuvor ge-- 10 -

schlossenen [X.] losgelöste, "selbständige [X.]", nicht aus. Diese Erwägung des Berufungsgerichts enthält für sich nicht mehr als eine - wenn auch an sich zutreffende - Abgrenzung des Streit-falls von Fallgestaltungen, in denen dem Kunden von dem Verwender lediglich die Möglichkeit eröffnet wird, den Vertrag entweder unter Zugrundelegung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder gar nicht abzuschließen, worin zwei-felsfrei von vornherein kein [X.] der betreffenden Vertrags-bedingungen liegt (vgl. [X.]/[X.] [X.]O § 305 Rn. 38). "[X.]" einer Vertragsbedingung verlangt noch mehr, als daß die eine Ver-tragsseite, die die Vertragsbedingung vorformuliert hat und so zu erkennen gegeben hat, daß sie - und nicht etwa aus eigenem Antrieb der Auftraggeber - diese als Vertragsinhalt wünscht, der anderen [X.] hierzu einfach (verbal) erklärt, es stehe dieser frei, mit oder ohne diese Vertragsbedingung abzuschließen, beziehungsweise (hier) am bereits unterzeichneten Formular-vertrag festzuhalten.

[X.]) Im Hinblick darauf, daß der Kunde die reale Möglichkeit erhalten muß, den Inhalt der Vertragsbedingungen zu beeinflussen, ist vielmehr - jeden-falls bei umfangreichen bzw. nicht leicht verständlichen Klauseln - selbstver-ständliche (zusätzliche) Voraussetzung für die Qualifizierung als "ausgehan-delt", daß der Verwender die andere Vertragspartei über den Inhalt und die Tragweite der Klausel(n) im einzelnen belehrt hat (vgl. [X.] 1976, 1287; [X.]/[X.] [X.]O) oder sonstwie erkennbar geworden ist, daß der andere Vertragspartner deren Sinn wirklich erfaßt hat. Nur so ist auch gewährleistet, daß der Vertragsinhalt, den der vorformulierte Text ergibt, nicht nur vom Verwender, sondern ebenso vom Kunden in seinen rechtsge-schäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen worden ist, also als Ausdruck - 11 -

seiner rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung und Selbstverantwortung ge-wertet werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 27. März 1991 - [X.] - NJW 1991, 1678, 1679).

Zu dieser tatbestandlichen Voraussetzung des "[X.]" ist im Be-rufungsurteil nichts festgestellt. Andererseits war das Klauselwerk der [X.] mit der Zusatzvereinbarung zum "Kündigungsrecht" - insbesondere bei Ein-beziehung der umfangreichen "kleingedruckten" Textpassagen in der eigentli-chen Vertragsurkunde über die von der [X.] ausbedungenen Rechtsfol-gen einer Kündigung nach § 627 BGB - keineswegs für ihre durchschnittlichen Vertragspartner auf den ersten Blick zu verstehen und so klar, daß keiner eine Erläuterung gebraucht hätte.

II[X.]

Mithin wird die Klageabweisung durch die Ausführungen des Berufungs-gerichts nicht getragen. Andererseits ist [X.] zu diesem Punkt im Revisionsverfahren nicht gegeben. [X.] ist insbesondere der Beweis-antritt der (beweispflichtigen) [X.] für ihre Behauptung, ihre [X.] habe dem Kläger die Bedeutung und den Sinn der Zusatz-vereinbarung über den Ausschluß des Kündigungsrechts vor der Ausfüllung und Unterzeichnung dieses Schriftstücks mündlich erläutert.

Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (vgl. § 561 ZPO). Ein Anspruch des [X.] auf Rückzahlung seiner An-zahlung oder eines Teils derselben aus § 628 Abs. 1 Satz 3 BGB (vgl. [X.] 12 -

urteil vom 5. November 1998 [X.]O; § 656 Abs. 1 Satz 2 BGB steht nicht entge-gen: [X.]/[X.] [X.]O § 656 Rn. 2a) läßt sich im Revisionsverfahren auch nicht im Hinblick auf den Einwand der [X.] ausschließen, ihr stehe selbst bei Wirksamkeit der Kündigung des [X.] nach der getroffenen Vereinba-rung für die von ihr bereits erbrachten Leistungen mehr zu als die in Empfang genommene Anzahlung. Die Frage der Höhe der Vergütung der [X.] nach der Kündigung durch den [X.] kann ohne eine umfassende tatrich-terliche Prüfung - von der das Berufungsgericht aus seiner Sicht folgerichtig bisher abgesehen hat - nicht beurteilt werden. Soweit die Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen der [X.] dahin gehen sollten, daß diese in jedem Fall der Kündigung durch den Auftraggeber nach § 627 BGB neben dem antei-ligen Honorar ohne weiteres Aufwendungsersatzansprüche in einer Größen-ordnung von 75 % des vereinbarten Gesamthonorars beansprucht, dürften [X.] Bedingungen einer Inhaltskontrolle nicht standhalten (Senatsurteil vom 5. November 1998 [X.]O; [X.], Urteil vom 29. Mai 1991 - [X.] - NJW 1991, 2763, 2764).

Die Sache ist daher unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur [X.] Prüfung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

[X.] [X.]

[X.]

[X.]

Herrmann