Bundespatentgericht: 26 W (pat) 75/13 vom 26.02.2018

26. Senat

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Gegenstand

Markenbeschwerdeverfahren – "COSMO MOBILE wie ich will (Wort-Bild-Marke)/COSMO/COSMO TV (Unionsmarke)" – zur Kennzeichnungskraft – Dienstleistungsidentität - unmittelbare Verwechslungsgefahr


Tenor

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 30 2010 054 602

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 26. Februar 2018 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Kortge sowie der Richter Jacobi und Schödel

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

1

Die Wort-/Bildmarke (dunkles türkisgrün, helles türkisgrün, grau, gelb)

Abbildung

2

ist am 21. September 2010 angemeldet und am 15. Dezember 2010 unter der Nummer 30 2010 054 602 als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für Dienstleistungen der Klassen 38, 39 und 43 eingetragen worden. Nach einer am 2. Dezember 2011 erklärten Einschränkung des Dienstleistungsverzeichnisses ist sie noch eingetragen für die Dienstleistungen der

3

Klasse 38: Telekommunikation, nämlich Sprach- und Datenkommunikation mittels eines Prepaid-Karten-Systems über Mobilfunktelefone (insbesondere Telefonie, SMS, MMS, WAP) und Internet inklusive Mehrwertdienste, nämlich Einrichtung eines Anrufbeantworters als Funktion eines zentralen Computers, einer Mailbox, Kurznachrichten-Dienste, Anrufweiterleitung, Konferenzschaltungen ermöglicht;

4

Klasse 39: auf dem Telefonwege zu erbringende Dienstleistungen, nämlich Reisebürodienste, soweit in Klasse 39 enthalten;

5

Klasse 43: auf dem Telefonwege zu erbringende Dienstleistungen, nämlich Hotelreservierung.

6

Gegen diese Marke, deren Eintragung am 14. Januar 2011 veröffentlicht worden ist, hat die Beschwerdegegnerin Widersprüche erhoben

7

1. aus der Wortmarke

8

COSMO

9

die am 5. September 2008 in das Register unter der Nummer 30 2008 004 348 eingetragen worden ist für Waren und Dienstleistungen der

Klasse 16: Zeitungen, Zeitschriften, Magazine, Bücher und Druckschriften;

Klasse 35: Publikation von Druckereierzeugnissen (auch in elektronischer Form) für Werbezwecke; Sammeln, Aktualisierung und Pflege von Daten in Computerdatenbanken;

Klasse 38: Verschaffen des Zugriffs zu Online-Datenbanken;

Klasse 42: Bereitstellen von elektronischen Publikationen, nicht herunterladbar, auch in elektronischen Datenbanken, mit Integrationsmöglichkeiten für den Nutzer

und

2. aus der Unionswortmarke

COSMO TV

die am 17. April 2009 in das beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO, vormals: HABM) geführte Register unter der Nummer 006 720 544 eingetragen worden ist für Dienstleistungen der

Klasse 35: Werbung, Reklame, Marketing, Veranstaltungsmarketing, kommerzielle Unterstützung und Verkaufsförderung; Marketingunterstützung; Produktion von Ton- und Videoaufzeichnungen sowie Rundfunk- und Fernsehprogrammen für Marketingzwecke; Verkaufsförderung für Dritte; Werbung, nämlich Produktplatzierung, Co-Branding, Co-Marketing und Verkaufsförderung von Markeninhalten; Produktplatzierung (Werbung), nämlich kommerzielle audiovisuelle und Audiokommunikation in Form der Einbeziehung von oder des Verweises auf eine Ware, eine Dienstleistung oder eine Marke in Fernseh- oder Rundfunkprogrammen oder gestreamten Webcasts; Werbung, nämlich über das Internet bereitgestellte Werbedienstleistungen; Bereitstellung von Werbeflächen mit Hilfe elektronischer Mittel und weltweiter Informationsnetze; Online-Werbung über ein Computernetz; Dienstleistungen des elektronischen Handels, nämlich Bereitstellung von Informationen über Telekommunikationsnetze für Werbe- und Verkaufszwecke; Werbung über elektronische Medien und speziell über das Internet; Verbreitung von Werbung für Dritte, insbesondere über das Fernsehen oder das Internet; Verfassen und Herausgabe von Werbetexten; Unternehmensdienstleistungen in Bezug auf die Bereitstellung von Sponsoring für Rundfunk- und Fernsehprogramme, Werbefilme, digitale, Audio- und Videoinhalte sowie Themenveranstaltungen; Information und Beratung in Bezug auf vorstehend genannte Leistungen;

Klasse 38: Telekommunikation; Fernsehübertragungsdienste; Fernseh- und Rundfunkausstrahlungen über Satellit, Kabel, das Internet und Mobiltelefonnetze; Ausstrahlung und Übertragung von Fernsehprogrammen auf Abonnementbasis für junge Frauen, bestehend aus einer Mischung aus Unterhaltungs- und Lebensstilprogrammen von Comedy- und Dramaserien, Beziehungen, Dating-Sendungen und Selbsthilfe-Reality-Programmen bis zu Filmen und Dokumentarfilmen; Ausstrahlung und Übertragung von Fernsehsendungen, -programmen oder -programmsegmenten über Innenraumgestaltung, Hausdekoration und -ausstattung, Kochen, Probleme und Interessen von Frauen und Männern, menschliche Beziehungen, Persönlichkeitsentwicklung, Elternschaft, sexuelle Themen, Finanzberatung, Berufe, Geschichte, Gesundheit, Schönheitspflege, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Körpertraining, Mode, Stil, Kunst und Kunsthandwerk, Musik und Literatur, Tanz, Reisen, Prominente, Filmbesprechungen, Filme, Videos, Astrologie und andere Lebensstilthemen; Ausstrahlung und Übertragung von Informationen mit elektronischen Mitteln; Kommunikationsdienste, nämlich Übertragung von gestreamten und nicht gestreamten Ton- und audiovisuellen Aufzeichnungen über das Internet und Mobiltelefonnetze; Streaming von Audio- und Videomaterial und Live-Streams über das Internet und Mobiltelefonnetze; Streaming von Video- und audiovisuellem Material einschließlich Videoinhalte und Video- und Audiodaten für Werbe- und Informationszwecke über das Internet; Streaming von Audio-, Video-, audiovisuellen, Werbe- und Informationsinhalten; Webcasting; Übertragung und Ausstrahlung von Fernseh-, Rundfunk- und Internetprogrammen; Ausstrahlung von Web-Fernsehen; Übertragung von Informationen in Form von Ton und Bildern, Audio- und Videodaten und Streaming-Medien; Ausstrahlung von Fernseh- und Rundfunkprogrammen über Kabel, terrestrische Sender, Satellit, Streaming-Medien, das Internet oder Mobiltelefonnetze; drahtlose Telekommunikation, insbesondere Übertragung von Daten, Informationen, Nachrichten, Warnmeldungen, Filmen, Shows, Dokumentarfilmen, Rundfunk- und Fernsehprogrammen, Webcasts, Bildern, Logos und Klingeltönen auf Mobiltelefone, PDAs, Taschen-PCs und drahtlose Kommunikationsgeräte; Bereitstellung von Telekommunikationkapazitäten und -zugängen zu webbasierten Computernetzen und Datenbanken zum Herunterladen von Audio- und Videodaten, Filmen, Rundfunk- und Fernsehprogrammen, Webcasts, Bildern, Informationen und Nachrichten, insbesondere als Video- und Audiopodcasts; Verbreitung eines Web-Magazins über das Internet; Bereitstellung von herunterladbaren Video- und Audio-Podcasts und -Vodcasts über das Internet; Verbreitung von digitalen, Video- und Audioinhalten über Web-Magazine; Ausstrahlung und Übertragung von Text, Nachrichten, Informationen, Ton, Bild und Daten; Verbreitung von Kinofilmen und audiovisuellen Programmen; Verbreitung, Verteilung und Weiterleitungen von Fernseh-, Hörfunk-, Telekommunikations- und Informationssignalen über kabelfreie und/oder kabelgebundene digitale und analoge Netze, auch im Online- und Offline-Betrieb sowie mittels Computer; Ausstrahlung von Fernsehprogrammen; Informationen in Bezug auf Übertragungen; interaktive Rundfunk- und Kommunikationsdienste; interaktive Dienste zur Ermöglichung der Aufzeichnung von Fernsehprogrammen; interaktives Fernsehen und interaktiver Rundfunk; Betrieb eines Abonnentenfernsehdienstes (Pay-TV) einschließlich Video-on-Demand; Ausstrahlung von Pay-TV-Programmen; terrestrische, Kabel- und Satellitenübertragung von Rundfunk, Fernsehen, Teletext, Videotext oder Daten; Videoübertragungen auf Anfrage; Ausstrahlung von gesponserten Fernseh- und Rundfunkprogrammen und Übertragung von markenspezifischen, digitalen, Video- und Audioinhalten; Streaming von Videoinhalten über das Internet im Auftrag von Kunden, insbesondere über Websites von Kunden oder über Websites mit Co-Branding; Consulting, Informations- und Beratungsdienste in Bezug auf vorstehend genannte Leistungen;

Klasse 41: Unterhaltung; Produktion und Vertrieb von Fernsehprogrammen und Webcasts; Videofilmproduktion; Unterhaltung, nämlich Produktion, Präsentation und Vertrieb von Fernsehsendungen, -programmen oder -programmsegmenten über Innenraumgestaltung, Hausdekoration und -ausstattung, Kochen, Probleme und Interessen von Frauen und Männern, menschliche Beziehungen, Persönlichkeitsentwicklung, Elternschaft, sexuelle Themen, Finanzberatung, Berufe, Geschichte, Gesundheit, Schönheitspflege, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Körpertraining, Mode, Stil, Kunst und Kunsthandwerk, Musik und Literatur, Tanz, Reisen, Prominente, Filmbesprechungen, Filme, Videos, Astrologie und andere Lebensstilthemen; Unterhaltung, nämlich Produktion und Vertrieb von Fernsehprogrammen auf Abonnementbasis für junge Frauen, bestehend aus einer Mischung aus Unterhaltungs- und Lebensstilprogrammen von Comedy- und Dramaserien, Beziehungen, Dating-Sendungen und Selbsthilfe-Reality-Programmen bis zu Filmen und Dokumentarfilmen; Fernseh-, Video- und Tonaufnahmen; Produktion von Video- und Audio-Streamingmedien; Produktion von Streaming-Medien; Bereitstellung von elektronischen Online-Veröffentlichungen, nicht zum Herunterladen; Produktion von Video- und Audioinhalten für Streaming-Zwecke (Streaming-Medien); Online-Veröffentlichungen; Unterhaltung, nämlich kontinuierliche, fortlaufende Programmausstrahlung über Kabel, Satellit und terrestrische Sender oder in Form von Audio- und Video-Streamingmedien über das Internet; Herausgabe von Texten, Büchern, Magazinen, Zeitschriften, Zeitungen, Mitteilungsblättern und anderen gedruckten oder digitalen Medien; Film-, Ton-, Video- und Fernsehproduktion; Produktion von Videoaufnahmen; Bereitstellung von Mitteilungsblättern und Warnmeldungen per E-Mail; Direktverkauf von Fernsehprogrammen an mehrere Sender; Veröffentlichung von Internet-Zeitschriften und Webmagazinen; elektronische Veröffentlichung von Magazinen und Zeitschriften; Unterhaltung, nämlich Bereitstellung von Online-Spielen über weltweite Computernetze (Internet); Unterhaltung, nämlich Verbreitung von markenbezogenen Inhalten als Unterhaltungsinhalte; Unterhaltung (Produktplatzierung), nämlich Unterhaltungsinhalte, enthalten in kommerzieller audiovisueller und Audiokommunikation in Form der Einbeziehung von oder des Verweises auf eine Ware, eine Dienstleistung oder eine Marke in gestreamten Webcasts, Fernseh- oder Rundfunkprogrammen und Podcasts; Information und Beratung in Bezug auf vorstehend genannte Leistungen.

Mit Beschluss vom 12. August 2013 hat die Markenstelle für Klasse 38 des DPMA wegen der Gefahr der Verwechslung mit den beiden Widerspruchsmarken die Löschung der angegriffenen Marke für die Klasse 38 angeordnet und die Widersprüche im Übrigen wegen Unähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie weiter ausgeführt, die Sprach- und Datenkommunikation auf Seiten der jüngeren Marke könne die für die Widerspruchsmarke zu 1.) geschützte Dienstleistung „Verschaffen des Zugriffs zu Online-Datenbanken“ enthalten, während sie von den für die Widerspruchsmarke zu 2.) registrierten Telekommunikationsdienstleistungen umfasst werde, so dass sich in den Klassen 38 identische oder zumindest eng ähnliche Dienstleistungen gegenüberstünden. Beide Widerspruchsmarken verfügten über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Im deutschen Sprachgebrauch werde zwar der Begriff „Kosmo“ mit „K“ als Wortbildungselement mit der Bedeutung „Welt, Weltraum, die Welt, den Weltraum betreffend“ verwendet. In Alleinstellung und in der Schreibweise mit „C“ sei jedoch kein unmittelbar beschreibender Bezug zu den geschützten Waren und Dienstleistungen feststellbar. Für eine Schwächung der Kennzeichnungskraft reichten die vorgetragenen Drittmarken mit dem Bestandteil „Cosmo“ nicht aus, da zur Benutzung nichts vorgetragen worden sei. Hinreichende Anhaltspunkte für eine erhöhte Kennzeichnungskraft bestünden nicht. Ob die inländische Bekanntheit der Zeitschrift „Cosmopolitan“ für Waren der Klasse 16 auch für die Kurzform „Cosmo“ gelte, sei nicht durch objektive Statistiken, demoskopische Befragungen oder Angaben über Werbeaufwendungen nachgewiesen worden. Die Widerspruchsmarke „COSMO TV“ werde durch den Bestandteil „COSMO“ geprägt, weil das Element „TV“ mit der Bedeutung „Television, Fernsehen“ als die registrierten Dienstleistungen beschreibender Hinweis zurücktrete. Als Ganzes gegenübergestellt seien die Vergleichsmarken nicht verwechselbar, weil sich die jüngere Marke aufgrund der zusätzlichen Wortbestandteile und des Bildelements von den Widerspruchsmarken abhebe. Die angegriffene Marke werde aber durch den Bestandteil „COSMO“ klanglich geprägt. Der Verkehr werde sie allein mit dem Wort „COSMO“ benennen, weil es sich bei dem Wortbestandteil „MOBILE“ um eine für Telekommunikationsdienstleistungen beschreibende Angabe und bei der Wortfolge „wie ich will“ um einen bloßen Werbeslogan handele. Demzufolge stünden sich phonetisch identische Marken gegenüber.

Die ursprünglich von der Widersprechenden eingelegte Beschwerde gegen die Zurückweisung der Widersprüche im Übrigen hat sie auf gerichtlichen Hinweis am 6. Juli 2016 zurückgenommen.

Vodafone, debitel und klar.mobil. Dabei seien die Abweichungen häufig selbst beschreibend, z. B. sei Vodafone ein Akronym aus den Wortanfängen von „voice“, „data“ und „fone“. Die Widerspruchsmarken verfügten nur über eine unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft, weil es eine Vielzahl von Drittmarken mit dem Bestandteil „Cosmo“ gebe. Bei Eingabe des Suchbegriffs „Cosmo“ erziele man beim DPMA 172 Treffer und beim HABM (jetzt EUIPO) 335 Treffer mit dem Hinweis, dass die maximale Anzahl der zulässigen Suchergebnisse überschritten sei. Bei der Suchmaschine Google würden ungefähr 313 Millionen Ergebnisse angezeigt. „Cosmo“ sei auch ein gebräuchlicher Vorname, ein Künstlername oder eine Firmenbezeichnung. Wegen seiner assoziativen Nähe zum Substantiv „Kosmos“ im Sinne von „Weltall, Universum“ und zum Adjektiv „kosmopolitisch“ im Sinne von „sich als Weltbürger verstehen, weltoffen denkend“ sei „COSMO“ als positives Modewort häufig anzutreffen. Auch der Zusatz „TV“ besitze als Abkürzung für „television“ keine Kennzeichnungskraft. Es werde bestritten, dass die Zeitschrift „COSMOPOLITAN“ unter der Abkürzung „Cosmo“ ebenso bekannt sei wie ihr vollständiger Name. Auf der Rückseite des vorgelegten Magazinexemplars von September 2011 (Anlage 1) finde sich diese Kurzbezeichnung entgegen der Behauptung der Widersprechenden nicht. Ferner richte sich diese Zeitschrift an einen weiblichen Adressatenkreis, während sich die jüngere Marke von ihrem Ursprung her und aufgrund des im Bildelement enthaltenen Halbmondes an türkischstämmige Kunden wende. Die für die Widersprechende registrierten Marken mit dem Bestandteil „COSMO“ seien zum Teil erst nach der angegriffenen Marke angemeldet worden. Außerdem sei eine solche Markenserie nicht eingeführt und die jüngere Marke reihe sich dort nicht ein. Für einen Sonderschutz bekannter Marken fehle es an allen Voraussetzungen.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 38 des DPMA vom 12. August 2013 aufzuheben, soweit die teilweise Löschung der angegriffenen Marke angeordnet worden ist, und die Widersprüche aus der Marke 30 2008 004 348 und der Unionsmarke 006 720 544 vollständig zurückzuweisen.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Nachdem die Widersprechende ihre Beschwerde zurückgenommen hat, ist nur noch über die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke zu entscheiden. Diese ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Zwischen der angegriffenen Marke und den beiden Widerspruchsmarken besteht in dem von der Markenstelle für Klasse 38 des DPMA mit Beschluss vom 12. August 2013 festgestellten Umfang, nämlich hinsichtlich der Dienstleistungen der Klasse 38, die Gefahr von Verwechslungen gemäß §§ 125b Nr. 1,  9 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; EuGH GRUR-RR 2009, 356 Rdnr. 45 f. – Éditions Albert René/HABM [OBELIX/MOBILIX]; BGH GRUR 2018, 79 Rdnr. 9 – OXFORD/Oxford Club m. w. N.).

1. Ausgehend von der maßgeblichen Registerlage sind die Vergleichsmarken in Klasse 38 für identische Dienstleistungen geschützt.

a) Zwischen den von der angegriffenen Marke in Klasse 38 beanspruchten Dienstleistungen

Denn die „

b) Identität ist auch gegeben im Verhältnis zu den Dienstleistungen in Klasse 38, für die die ältere Unionswortmarke zu 2.) „COSMO TV“ eingetragen ist. Denn der Oberbegriff der Widerspruchsdienstleistung

2. Die Vergleichsdienstleistungen in Klasse 38 richten sich an breite Verkehrskreise, nämlich sowohl an den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher als auch an gewerbliche Nutzer und Fachleute der Telekommunikationsbranche. Die Aufmerksamkeit des Publikums bei der Auswahl von Prepaid-Tarifen im Mobilfunkbereich und anderen Telekommunikationsdienstleistungen wird abhängig von der Preisklasse und dem Qualitätsniveau bzw. dem Leistungsumfang in einer Spanne von gering bis erhöht sein. Es kann daher insgesamt von keinem höheren als einem normalen Aufmerksamkeitsgrad ausgegangen werden.

3. Die beiden Widerspruchsmarken verfügen über durchschnittliche Kennzeichnungskraft.

Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2010, 1096 Rdnr. 31 – BORCO/HABM [Buchst. a]; BGH GRUR 2017, 75 Rdnr. 19 – Wunderbaum II). Dabei ist auf die Eigenart der Marke in Klang, Bild und Bedeutung abzustellen. Diese Eignung fehlt oder ist zumindest erheblich eingeschränkt, wenn die Widerspruchsmarke einen die geschützten Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Sinngehalt aufweist oder sich an eine für die fraglichen Waren und/oder Dienstleistungen beschreibende Angabe anlehnt (BGH WRP 2015, 1358 Rdnr. 10 – ISET/ISETsolar; GRUR 2012, 1040 Rdnr. 30 f. – pjur/pure). Liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die für eine hohe oder geringe Kennzeichnungskraft sprechen, ist von normaler Kennzeichnungskraft auszugehen (BGH a. a. O. – Wunderbaum II).

COSMO“ kommt nur ein normaler Schutzumfang zu.

aa) Das italienische Substantiv „Cosmo“ wird mit „Kosmos, Weltall, Weltraum“ übersetzt (www.dict.leo.org). Da Kenntnisse der italienischen Sprache im Inland nicht umfassend vorhanden sind (BPatG 33 W (pat) 155/05 - Giro Zero/Giro uno), erkennt der Verkehr in diesem italienischen Wort keinen Sinngehalt, es sei denn, dass dieser Begriff in den allgemeinen deutschen Sprachschatz übergegangen ist oder auf dem entsprechenden Gebiet als Fachsprache verwendet wird (BGH GRUR 1995, 825, 827 – TORRES; BlPMZ 2005, 200, 201 – il Padrone/il Portone; BPatG 29 W (pat) 190/03 – Serva Tel/VERSATEL). Abgesehen davon, dass die Sprache Italienisch in der Telekommunikationssprache keine Fachsprache darstellt, würde das Markenwort „Cosmo“ auch aus Sicht des Fachverkehrs, dessen Verständnis allein von ausschlaggebender Bedeutung sein kann (EuGH GRUR 2004, 682 Rdnr. 26 – Bostongurka; BPatG 26 W (pat) 507/17 – SMART SUSTAINABILITY; 24 W (pat) 18/13 – CID; 26 W (pat) 550/10 – Responsible Furniture; MarkenR 2007, 527, 529 f. – Rapido), in Bezug auf die Dienstleistung

weltweiter Zugriff zu Online-Datenbanken verschafft werden soll. Denn dafür müssen die angesprochenen Verkehrskreise von dem italienischen Substantiv „Cosmo“ für „Kosmos, Weltall, Weltraum“ auf das deutsche Präfix „Kosmo“ mit der Bedeutung „die Welt betreffend“ gelangen, dem der Wortstamm fehlt, und dann die erforderliche Ergänzung um das Adjektiv „weit“ vornehmen. Ohne einen solchen Zusatz bleibt offen, auf welche konkrete Eigenschaft der mit „Cosmo“ bezeichneten Dienstleistung sich der Hinweis beziehen soll. Der fehlende konkret-inhaltliche Bezug darf auch nicht hinzugedacht werden. Solche Ergänzungen verändern das Markenwort, das ausschließlich in seiner Gesamtheit Gegenstand der Registereintragung ist (vgl. BGH GRUR 2011, 65 Rdnr. 10 - Buchstabe T mit Strich). Aus diesem Grund ist das Wort „COSMO“ in Alleinstellung als Angabe der Art, der Beschaffenheit oder Bestimmung der Dienstleistungen grundsätzlich ungeeignet.

cc) Eine gesteigerte Kennzeichnungskraft kann nicht festgestellt werden.

aaa) Für die Annahme einer erhöhten Kennzeichnungskraft durch eine gesteigerte Verkehrsbekanntheit bedarf es hinreichend konkreter Angaben zum Marktanteil, zu Intensität, geografischer Verbreitung und Dauer der Benutzung der Marke, zum Werbeaufwand des Unternehmens inklusive Investitionsumfangs zur Förderung der Marke sowie ggf. zu demoskopischen Befragungen zwecks Ermittlung des Anteils der beteiligten Verkehrskreise, die die Waren oder Dienstleistungen auf Grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen (st. Rspr.; EuGH GRUR 2005, 763 Rdnr. 31 – Nestlé/Mars; BGH BGH a. a. O. Rdnr. 29 – Wunderbaum II). Diese Voraussetzungen müssen bereits im Anmeldezeitpunkt der jüngeren Marke vorgelegen haben (vgl. BGH GRUR 2008, 903 Rdnr. 13 f. – SIERRA ANTIGUO) und bis zum Entscheidungszeitpunkt fortbestehen (BPatG GRUR-RR 2015, 468, 469 - Linien-/Balkendarstellung in gezacktem Muster).

bbb) Die dem Senat bekannte gesteigerte Kennzeichnungskraft der Marke „COSMOPOLITAN“ für die im Jahre 1866 gegründete Frauenzeitschrift, von der nach dem Vortrag der Widersprechenden in Deutschland monatlich rund 350.000 Exemplare verkauft werden, bezieht sich nicht auch auf den losgelösten Einzelbestandteil „COSMO“.

Kurzbezeichnung nur dreimal, nämlich am unteren Ende des Inhaltsverzeichnisses (S. 10), im Reiseteil an einer Landkarte (S. 151) und auf der drittletzten Seite (S. 160) bei der Vorankündigung des nächsten Heftes, während auf dem oberen Rand von sieben Seiten die große Überschrift „ MEIN COSMOS “ prangt (S. 13, 14, 16, 18, 20, 22, 24) und im Übrigen auf allen anderen Seiten, die keine Werbeanzeigen enthalten, am unteren Rand in der Mitte neben der Seitenzahl die Bezeichnung „COSMOPOLITAN“ angebracht ist. Weitere Belege sind nicht eingereicht worden.

Auch zur Bekanntheit der Kurzform „COSMO“ außerhalb des Zeitschriftenbereichs hat die Widersprechende nichts vorgetragen oder belegt.

dd) Die Eintragung von insgesamt 172 deutschen und mehr als 335 Unionsmarken mit dem Bestandteil „Cosmo“ ist nicht geeignet, die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu schwächen.

Eine solche Schwächung, die einen Ausnahmetatbestand darstellt, setzt voraus, dass die Drittkennzeichen auf gleichen oder eng benachbarten Waren oder Dienstleistungen und in einem Umfang in Erscheinung treten, der geeignet erscheint, die erforderliche Gewöhnung des Verkehrs an die Existenz weiterer Kennzeichnungen im Ähnlichkeitsbereich zu bewirken. Ferner muss ihre Benutzung liquide, also unstreitig oder amtsbekannt, oder vom Inhaber der angegriffenen Marke glaubhaft gemacht sein, weil nur insoweit der Verkehr genötigt und daran gewöhnt sein kann, wegen des Nebeneinanderbestehens mehrerer ähnlicher Marken sorgfältiger auf etwaige Unterschiede zu achten, und deshalb weniger Verwechslungen unterliegt (BGH GRUR 2012, 930 Rdnr. 40 – Bogner B/Barbie B; GRUR 2004, 433, 434 – OMEGA/OMEGA LIFE; GRUR 2001, 1161, 1162 CompuNet/ComNet).

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat weder die Drittmarken im Einzelnen mit den geschützten Waren und/oder Dienstleistungen benannt noch deren tatsächliche Benutzung glaubhaft gemacht.

COSMO TV“ kann ebenfalls eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft zuerkannt werden.

aa) Der Bestandteil „COSMO“ stellt aus den bereits erörterten Gründen auch keine unmittelbar beschreibende Angabe für die in Klasse 38 registrierten Dienstleistungen dar. Die italienische Sprache ist keine Fachsprache der Telekommunikations- und Fernsehbranche und „Cosmo“ in Alleinstellung enthält keine sinnhafte Aussage.

bb) Die Buchstabenfolge „TV“ ist die Abkürzung einer Vielzahl von Begriffen (Duden - Das Wörterbuch der Abkürzungen, 6. Aufl. 2011, S. 394). Im Zusammenhang mit den in Klasse 38 registrierten Telekommunikationsdienstleistungen einschließlich einer Vielzahl verschiedener Fernseh- und Rundfunkdienstleistungen dient sie jedoch als in den deutschen Sprachgebrauch eingegangenes Akronym mit der Bedeutung „Fernsehen“ (www.duden.de). Für die vorgenannten Widerspruchsdienstleistungen ist die Buchstabenfolge daher glatt beschreibend.

cc) Der Gesamtmarke „COSMO TV“ kommt wegen des kennzeichnungskräftigen Elements „COSMO“ dennoch ein normaler Schutzumfang zu.

dd) Der Senat gibt daher seine in anderer Besetzung vertretene Auffassung in der Entscheidung vom 30. Oktober 2013 (26 W (pat) 70/12 – COSMOTY/COSMO TV/COSMOPOLITAN/COSMO) zur gleichlautenden IR-Marke 673 905 auf, wonach „COSMO TV“ als beschreibender Hinweis auf einen Fernsehsender oder ein Fernsehprogramm, z. B. als Spartenkanal, zum Thema „Welt“ bzw. „Weltall“ angesehen wurde, weil diese auf einer unzulässigen analysierenden Betrachtungsweise beruht.

4. Ausgehend von identischen Dienstleistungen in Klasse 38, durchschnittlicher Aufmerksamkeit der Verkehrskreise und durchschnittlicher Kennzeichnungskraft hält die angegriffene Marke den erforderlichen Abstand zu den beiden Widerspruchsmarken wegen klanglicher Zeichenidentität nicht mehr ein.

COSMO“ besteht eine unmittelbare Verwechslungsgefahr.

aa) Maßgeblich für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken unter Berücksichtigung der unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente (EuGH GRUR 2013, 922 Rdnr. 35 - Specsavers/Asda; BGH GRUR 2013, 833 Rdnr. 30 – Culinaria/Villa Culinaria), wobei von dem allgemeinen Erfahrungsgrundsatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 428, Rdnr. 53 - Henkel; BGH GRUR 2001, 1151, 1152 – marktfrisch). Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042 Rdnr. 28 f. – THOMSON LIFE; BGH a. a. O. Rdnr. 37 – OXFORD/Oxford Club m. w. N.; GRUR 2012, 64 Rdnr. 14 – Maalox/Melox-GRY). Voraussetzung hierfür ist, dass die anderen Bestandteile weitgehend in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck der Marke nicht mitbestimmen.

Die Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im (Schrift-)Bild, im Klang und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken können. Dabei genügt für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche (vgl. EuGH GRUR 2006, 413 Rdnr. 19 – ZIRH/SIR; BGH a. a. O. Rdnr. 37 – BioGourmet).

AbbildungCOSMO“ durch die auffälligen Bildelemente sowie die zusätzlichen Wortbestandteile hinreichend deutlich.

cc) Der Gesamteindruck der angegriffenen Wort-/Bildmarke wird aber in klanglicher Hinsicht durch das Wortelement „COSMO“ geprägt.

aaa) Bei der Feststellung des klanglichen Gesamteindrucks einer Wort-/Bildmarke ist von dem in ständiger Rechtsprechung anerkannten Erfahrungssatz auszugehen, dass der Wortbestandteil – sofern er kennzeichnungskräftig ist – den Gesamteindruck prägt, weil er die einfachste Möglichkeit bietet, die Marke zu benennen (vgl. BGH GRUR 2014, 378 Rdnr. 39 – OTTO CAP). Zudem ist für den phonetischen Zeichenvergleich maßgeblich, wie die Marken von den angesprochenen Verkehrskreisen mündlich wiedergegeben werden, wenn sie die Marke in ihrer registrierten Form vor sich haben. Die klangliche Wiedergabe kann dabei auch durch die grafische Gestaltung der Marke beeinflusst werden. Schließlich kann sich eine Ausnahme von dem Grundsatz „Wort vor Bild“ ergeben, soweit die grafische Ausgestaltung durch ihren Umfang und ihre kennzeichnende Wirkung die Marke derart beherrscht, dass das Wort kaum mehr beachtet wird; in diesem Fall kann es gerechtfertigt sein, dem Bild auch bei der mündlichen Benennung der Marke den Vorrang einzuräumen (vgl. BGH GRUR 1959, 599 – Teekanne; BPatG GRUR 1994, 124 – Billy the Kid; BPatG 30 W (pat) 77/09 – Chinese/Mädchen). Von einer solchen Ausnahme ist vorliegend jedoch nicht auszugehen.

Bei dem in der jüngeren Marke enthaltenen Wortbestandteil „COSMO“ handelt es sich – wie schon bei der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu 1.) dargestellt – um eine schutzfähige, normal kennzeichnungskräftige Angabe, so dass dem Wort die Eignung zur Prägung nicht aus normativen Gründen abgesprochen werden kann. Der Bildbestandteil kann entweder als grafische Wiedergabe der ersten beiden Buchstaben des Wortes „COSMO“ oder als ein Bildelement ohne Aussage aufgefasst werden. Im Hinblick auf die gelbe Kugel in der Mitte und die übrige konkrete Ausgestaltung kann entgegen der Ansicht der Markeninhaberin auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Darstellung als türkischer Halbmond erkannt wird. Aber selbst wenn dies der Fall wäre, würde die angegriffene Marke nicht mit „Halbmond“ benannt. Denn der Bildbestandteil ist nicht größer als das im Vordergrund stehende Markenwort „COSMO“. Gerade im Rahmen mündlicher Wiedergabe der jüngeren Marke wird das Publikum von einer vollständigen Benennung aller Wortelemente und der Beschreibung des Grafikbestandteils absehen und nur den grafisch deutlich hervorgehobenen Wortbestandteil „COSMO“ benennen. Grundlage dafür ist der Erfahrungssatz, dass das Publikum dazu neigt, Bezeichnungen in einer die Merkbarkeit und Aussprechbarkeit erleichternden Weise zu verkürzen. Dieser einzelfallbezogene Ansatz entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2014, 378 Rdnr. 30 - OTTO CAP; GRUR 2008, 719 Rdnr. 37 – idw Informationsdienst Wissenschaft; GRUR 2002, 626 Rdnr. 38 – IMS; GRUR 2002, 1067 Rdnr. 28 – DKV/OKV).

bbb) Die schon wegen ihrer geringen Größe optisch kaum wahrnehmbare Wortfolge „wie ich will“ tritt auch deshalb weitgehend in den Hintergrund, weil dieser sloganartige Zusatz in Bezug auf die in Klasse 38 angegriffenen Mobilfunkdienstleistungen nur beschreibend zum Ausdruck bringt, dass der Kunde die Art und Weise ihrer Nutzung selbst bestimmen kann.

ccc) Das Gleiche gilt für den Wortbestandteil „MOBILE“. Während „COSMO“ im dunkel türkisfarbenen Fettdruck hervorgehoben ist und den Mittelpunkt des Kennzeichens bildet, ist „MOBILE“ in kleineren Majuskeln darunter angebracht und wird wegen des hellen Grautons weniger deutlich wahrgenommen. Hinzu kommt, dass es im Hinblick auf die Mobilfunkdienstleistungen, für die die jüngere Marke geschützt ist, als beschreibender Zusatz aufgefasst wird.

Das englische Wort „mobile“ wird als Adjektiv mit „beweglich, wendig, flexibel, lebhaft, mobil“ übersetzt und stellt als Substantiv die Kurzform von „Mobiltelefon, Handy“ dar (PONS – Großwörterbuch Englisch – Deutsch, 2008, S. 611; www.leo.org). Aufgrund des phonetisch und begrifflich ähnlichen deutschen Wortes „mobil“ für „beweglich, nicht an einen festen Standort gebunden“ (www.duden.de) ist es dem Publikum im Zusammenhang mit den registrierten Mobilfunkdienstleistungen entweder in der Bedeutung „Mobiltelefon“ oder „Handy“ bekannt (vgl. BPatG 30 W (pat) 541/11 – style for mobile; 29 W (pat) 45/06 - sexonmobile) und gibt somit den Gegenstand und Bestimmungszweck der Dienstleistungen an. Es kann aber auch auf die Flexibilität der Vertragskonditionen, z. B. die fehlende Vertragsbindung oder die freie Tarifwahl, und damit auf Eigenschaften der Mobilfunkdienstleistungen hinweisen. In beiden Fällen handelt es sich aber um glatt beschreibende Bedeutungen des Zusatzes „mobile“. Selbst wenn der Verkehr auf dem Gebiet der Mobiltelefonie daran gewöhnt sein sollte, dass beschreibende Elemente, wie z. B. „fon(e)“, „tel“ oder „net“, mit kennzeichnungskräftigen Bestandteilen, wie z. B. „Voda“, „klar“ oder „debi“, kombiniert werden, wird sich seine Aufmerksamkeit auf die unterscheidungskräftigen Abweichungen richten, also vorliegend auf das Wortelement „COSMO“.

ddd) In klanglicher Hinsicht wird der Gesamteindruck der jüngeren Marke daher durch den grafisch in den Mittelpunkt gestellten Wortbestandteil „COSMO“ geprägt, der mit dem Markenwort der Widerspruchsmarke zu 1.) identisch ist.

AbbildungCOSMO TV“ gegeben, weil beide Vergleichsmarken in phonetischer Hinsicht durch das identische Element „COSMO“ geprägt werden.

Der Zusatz „TV“ tritt wegen seines beschreibenden Charakters in den Hintergrund. Auch wenn dieser beschreibende Begriff insbesondere im Fernsehbereich häufig in Namen von Fernsehsendern auftaucht, wird sich der Verkehr zur Unterscheidung der angebotenen Dienstleistungen vorliegend nur an dem ungewöhnlichen und fremdsprachig wirkenden Wortbestandteil „COSMO“ orientieren.

III.

Gründe für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG sind nicht gegeben.

Meta

26 W (pat) 75/13

26.02.2018

Bundespatentgericht 26. Senat

Beschluss

Sachgebiet: W (pat)

Auf dem Handy öffnen Auf Mobilgerät öffnen.

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