Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.04.2017, Az. 5 StR 61/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:050417B5STR61.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS

5
StR 61/17

vom
5. April 2017
in der Strafsache
gegen

wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u.a.

-
2
-
Der 5. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des
Beschwerdeführers
am 5. April 2017 gemäß §
349 Abs. 2
und 4
StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 31. Oktober 2016 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben
a)
im Schuldspruch hinsichtlich
der Tat vom 2. Juni 2016 (II.2
der Urteilsgründe) und
b)
im gesamten Rechtsfolgenausspruch.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.].
Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Gründe:

[X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge unter Mitsichführen eines Gegenstandes, der seiner Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt ist, in Tateinheit mit unerlaubtem
Besitz von Betäubungsmitteln und unerlaubtem

einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt, sei-ne Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und eine [X.]
-
3
-
scheidung getroffen. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat im Umfang der Beschlussformel Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet (§
349 Abs. 2 StPO).

1. Nach den Feststellungen des [X.] zu der Tat vom 2.
Juni
2016 wurden bei dem Angeklagten im Rahmen einer an diesem Tag durchgeführten polizeilichen Durchsuchung seiner Wohnung in einem Schrank auf dem Balkon zwei Plastikdosen
mit insgesamt 59 Plastiktütchen
zu jeweils 1,5
g Marihuana und außerdem eine weitere Dose mit 10 g sowie eine solche mit 15

gefunden. Unter dem Bett des Angeklagten wurde ein weiterer Plastikbecher mit 22 Plastiktütchen Marihuana
entdeckt. Insgesamt wurden 167,41 g Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 9,9 % (16,57 g THC) sichergestellt. In der im Schlafzimmer liegenden Hose des Angeklagten befan-den sich [X.], Bargeld in Höhe von 500

sowie ein
schwarzer Schlagring. Der Angeklagte, der selbst Marihuana raucht, n-bringend verkaufen
und im Übrigen
selbst konsumieren ([X.]). Mit dem Verkauf wollte er zumindest auch seinen Eigenkonsum finanzieren.

2. Der Schuldspruch gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG kann nicht [X.] bleiben. Bei der rechtlichen Beurteilung ist das [X.]
in rechtsfehler-hafter Weise davon ausgegangen, dass es im Rahmen des §
30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG für die Annahme des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge allein auf die Gesamtmenge ankomme, auch wenn diese teils zur gewinnbringenden Weiterveräußerung, teils zum Eigenkonsum diene, sofern
das Betäubungsmittel zuvor in einem Akt in
nicht geringer Menge erworben wurde.

2
3
-
4
-
Es hat dabei zum einem übersehen, dass sich das
von ihm als Beleg für diese Rechtsansicht in Bezug genommene Urteil
des [X.] vom 10. April 1996 (3 [X.], [X.], 123) nur auf die durch Mitführen von Waffen qualifizierten [X.], Ausfuhr und des [X.] von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bezieht, nicht [X.] auf die Alternative des Handeltreibens als solche.
Bei einer Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ist es zur Bestimmung des jewei-ligen Schuldumfangs vielmehr erforderlich, in den Fällen,
in denen der Täter die Betäubungsmittel teils zum Eigenverbrauch, teils zum gewinnbringenden [X.] erworben hat, den Eigenverbrauchsanteil
zu bestimmen (vgl. [X.], Beschluss vom 27. April 2014

3 [X.], [X.], 602). Abhängig hier-von besteht dann Tateinheit zwischen bewaffnetem Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge und
Besitz einer nicht geringen Menge (vgl. [X.],
Beschluss vom 29. September 2016

2 [X.]) bzw.

bei [X.]

Erwerb von Betäubungsmitteln (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Juli
2010

4 StR 210/10). Dieser Rechtsfehler hätte indes allein
noch nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils geführt. Denn den
Urteilsfeststellun-gen ist immerhin
mehr als 50
%, gewinnbringend verkaufen [X.].

Die Strafkammer
hat allerdings zum anderen nicht beachtet, dass das Marihuana nicht in einem Akt, sondern in zwei Teilakten ([X.], 13) erwor-ben worden war. Sie
ist nämlich davon ausgegangen, dass der Angeklagte 150
g Marihuana zwei Tage vor der Durchsuchung gekauft hatte, während die restlichen gut 17 g von einem früheren Kauf übrig geblieben waren. In diesem Fall kann auch dann, wenn der Angeklagte seinen Drogenvorrat wieder aufge-füllt hat, nicht von einer Tat im Sinne des §
30a Abs.
2 Nr. 2 BtMG ausgegan-4
5
-
5
-
gen werden. Denn die Annahme einer einheitlichen Tat im Sinne einer Bewer-tungseinheit setzt voraus, dass sämtliche Betäubungsmittel Gegenstand [X.] Güterumsatzes waren, etwa indem der Angeklagte sie gleichzeitig zum Zwecke gewinnbringender Weiterveräußerung erworben hatte. Dies ist beim wiederholten Rauschgifterwerb zum Weiterverkauf in [X.] grundsätz-lich nicht der Fall (vgl. [X.], Beschluss vom 29.
Juni
2016

2 [X.], [X.], 345 mwN).
Allein
der gleichzeitige Besitz mehrerer Drogen-mengen verbindet die hierauf bezogenen Handlungen nicht zu einer Tat des unerlaubten Handeltreibens (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Februar 2008

2
StR 619/07, [X.], 470).

3. Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Angeklagte durch die Annahme nur einer rechtlichen Tat beschwert ist.

Unter Zugrundelegung der vom
[X.] angenommenen Gesamt-menge von 167,41 g Marihuana, von denen 150 g in einem Teilakt erworben wurden, wäre zwar hinsichtlich dieser zuletzt erworbenen Menge
bei einem Wirkstoffgehalt von 9,9 % (entspricht 14,58 THC) und unter Zugrundelegung einer
Verkaufsmenge von 51 % (entspricht 7,57 g THC) ebenfalls der Tatbe-stand des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge erfüllt; allerdings wäre die nicht geringe Menge (7,5 g THC) nur sehr geringfügig überschritten. Deshalb
ließe sich nicht ausschließen, dass das [X.] in einem solchen Fall auch in Anbetracht der weiteren Einzelstrafe für die frühere Tat
(Handeltreiben in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmit-teln; [X.], BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn.
823 mwN), aus der sich die Restmenge von gut 17 g
ergab, eine noch mildere (Gesamt-)Freiheitsstrafe verhängt hätte.

6
7
-
6
-
4. Hinsichtlich der Tat vom 2. Juni 2016 bedarf die Sache demnach neu-er tatgerichtlicher Aufklärung. Da die Unterbringungs-
und die [X.] auf dem Schuldspruch wegen des
Betäubungsmitteldelikts [X.], waren auch sie aufzuheben.

Mutzbauer
Sander
Schneider

Berger
Mosbacher

8