Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.11.2005, Az. XI ZR 69/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 69/05 Verkündet am: 22. November 2005 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 22. November 2005 durch [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Ellenberger und Prof. Dr. [X.] für Recht erkannt: Die Revision der [X.] gegen das Urteil des 15. Zivilsenats des [X.] vom 11. Februar 2005 wird auf ihre Kosten zurückge-wiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand:

Die Parteien streiten über einen Schadensersatzanspruch der Klä-gerin aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns [X.]aus [X.] im Zusammenhang mit der Vermittlung von Börsentermingeschäften. 1 Die im November 1996 als Aktiengesellschaft gegründete Beklagte zu 2), deren Vorstandsmitglieder die [X.] zu 1) und 3) sind, be-treibt eine Wertpapierhandelsbank, die über die nach § 32 KWG erforder-liche Erlaubnis zur Anschaffung und Veräußerung von [X.] im eigenen Namen und für fremde Rechnung ([X.] - 3 - schäft) nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 KWG verfügt. Der zum damaligen Zeitpunkt 51 Jahre alte Zedent, ein Augenoptiker mit jährlichen Nettoein-künften von 50.000 bis 100.000 DM, meldete sich am 17. September 1998 aufgrund einer Fernsehwerbung bei der [X.] zu 2), die ihm wunschgemäß die Vertragsunterlagen bestehend aus einem 23 Seiten umfassenden Prospekt mit dem Titel "Grundlagen des Börsenterminge-schäfts", den Kontoeröffnungsunterlagen mit den Formblättern "Know your Customer", "Achtung! Risikoerhöhung durch Kosten" und "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften" übermit-telte. Im Dezember 1998 kam es zu einem Telefonat des Zedenten mit dem Mitarbeiter [X.]der mit dem Vertrieb der Dienstleistungen der [X.] zu 2) beauftragten M.

GmbH, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist.
Der Zedent füllte das "Know your Customer"-Formblatt im März 1999 aus. Dabei gab er an, keinerlei Anlageerfahrung mit Aktienoptionen und Börsentermingeschäften zu haben, seine Risikobereitschaft sei ge-ring und mittel. Die Beklagte zu 2) sandte das ausgefüllte "Know your Customer"-Formblatt an den Zedenten zurück und bat ihn, er solle die angekreuzte Risikobereitschaft überdenken. Die Risiken beim Kauf von Optionen seien hoch. Daraufhin kreuzte der Zedent zusätzlich das Käst-chen "hoch" an. 3 In der Folgezeit zahlte der Zedent insgesamt 200.000 DM auf sein bei der [X.] zu 2) geführtes Konto ein, von denen diese sofort 4,9% Agio abzog. Der Zedent gab nach Darstellung der [X.] 15 Kaufaufträge mit einem Volumen von 137 Optionskontrakten. Für je-den dieser Kontrakte berechnete die Beklagte zu 2) anfänglich eine 4 - 4 - "[X.] von 120 US-Dollar, ab dem 30. Juli 1999 von 90 US-Dollar. Darüber hinaus hatte der Zedent eine Gewinnbeteiligung von 20% zu zahlen, die jedoch kaum anfiel, da in der Regel keine Ge-winne, sondern fast ausschließlich Verluste erzielt wurden. Nach Been-digung der Geschäftsbeziehung erhielt der Zedent von der [X.] zu 2) 50.434,41 DM zurück. Den Differenzbetrag zum eingezahlten Kapital in Höhe von umgerechnet 76.471,67 • zuzüglich Zinsen macht die Kläge-rin aus abgetretenem Recht mit ihrer Klage geltend.
Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der - vom [X.] zugelassenen - Revision erstreben die [X.] weiterhin die Abweisung der Klage. 5 Entscheidungsgründe:
Die Revision ist nicht begründet. 6 [X.] Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: 7 Die Klägerin habe gegen die Beklagte zu 2) einen [X.] aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo) und gegen die [X.] zu 1) und 3) wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung aus § 826 BGB. Die Beklagte zu 2) habe ihre 8 - 5 - gegenüber dem Zedenten bestehende Aufklärungspflicht über die mit den getätigten Optionsgeschäften verbundenen Risiken verletzt. [X.] sei dem Zedenten ein Schaden in der geltend gemachten Höhe entstanden. 9 Die einem gewerblichen Vermittler von Terminoptionsgeschäften obliegende schriftliche Aufklärung über den Umfang des [X.] und die Verringerung der Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie habe die Beklagte zu 2) nicht erfüllt. Zwar könne eine Bank bei einem banküblichen Effektenhandel ihre Aufklärungspflicht auch mündlich erfüllen. Die Beklagte zu 2) sei aber keine Vollbank, son-dern lediglich eine Wertpapierhandelsbank, deren Verhalten dem eines gewerblichen Vermittlers von [X.]. Die Beklagte zu 2) habe durch telefonische Berater ihre Finanzin-strumente verkauft und so hohe Aufschläge auf die [X.], dass für den Kunden eine Gewinnchance praktisch ausgeschlos-sen gewesen sei. Allein die "[X.] hätten im Streitfall mehr als 11% der [X.] betragen. Dabei seien das einbehal-tene Agio von 4,9% und die zwanzigprozentige Gewinnbeteiligung noch nicht einmal berücksichtigt.
Aufgrund der Angaben des Zedenten im Fragebogen "Know your Customer" und seinem Begleitschreiben über sein Wissen und sein bis-heriges Anlageverhalten habe die Beklagte zu 2) auch von einem in [X.] unerfahrenen Kunden ausgehen müssen, der unmiss-verständlich über die besonderen Risiken der vermittelten Geschäfte ha-be aufgeklärt werden müssen. Die Broschüre "Grundlagen des [X.]" stelle keine ausreichende schriftliche Aufklärung dar. 10 - 6 - Sie enthalte zwar eine Reihe von [X.]. Aber durch die Ge- staltung, Aufmachung und den sonstigen Inhalt der Broschüre werde die warnende Wirkung der aufklärenden Hinweise wieder weitgehend [X.] mit der Folge, dass hierdurch die erteilte Information insgesamt ihre notwendige Funktion als schriftliche Aufklärung über die Risiken des Waren- und Börsenterminhandels verliere. Auch das Formblatt "Achtung! Risikoerhöhung durch Kosten" enthalte keine gehörige Risikoaufklärung. Ihm sei nicht zu entnehmen, dass der Anleger bei Erwerb mehrerer ver-schiedener Optionen praktisch keine Gewinnchancen habe.
Die [X.] zu 1) und 3) hafteten dem Zedenten aus § 826 BGB für den eingetretenen Vermögensschaden. Sie seien als Vorstandsmit-glieder dafür verantwortlich, dass die Kunden der [X.] zu 2) ent-sprechend den rechtlichen Grundsätzen über die mit Börsenterminge-schäften verbundenen Risiken aufgeklärt würden. Dieser Pflicht seien sie nicht nachgekommen, sondern hätten die Schädigung des Zedenten durch die abgeschlossenen Geschäfte billigend in Kauf genommen. 11 I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand. 12 1. Das Berufungsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass die [X.] zu 2) verpflichtet war, den Zedenten schriftlich über die besonderen Risiken der getätigten Geschäfte aufzuklären und dass sie diese Pflicht verletzt hat. 13 - 7 - a) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgeschäften verpflichtet, Kaufin-teressenten vor Vertragsschluss schriftlich und in auch für flüchtige [X.] auffälliger Form die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage ver-setzen, den Umfang ihres [X.] und die Verringerung ihrer Ge-winnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzu-schätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der [X.] auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des [X.] und die Bedeutung der Prämie sowie ihr Einfluss auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muss darauf hingewie-sen werden, dass die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als ver-tretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des [X.] entspricht. Ferner ist darzule-gen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und dass ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursausschlag als der vom [X.] als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen. In diesem Zusammenhang ist unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen er-werben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises darf weder durch Beschöni-gung noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (st.Rspr. Senatsurtei-le [X.], 151, 154 f. und vom 16. Oktober 2001 - [X.] ZR 25/01, [X.], 2313, 2314, vom 28. Mai 2002 - [X.] ZR 150/01, [X.], 1445, 1446, vom 1. April 2003 - [X.] ZR 385/02, [X.], 975, 976 f., vom 21. Oktober 2003 - [X.] ZR 453/02, [X.], 2242, 2243 und vom 14 - 8 - 26. Oktober 2004 - [X.] ZR 211/03, [X.], 27 und [X.] ZR 279/03, [X.], 28, 29). 15 b) Zutreffend hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass die von der [X.] zu 2) verwendete Informationsbroschüre "Grundlagen des [X.]" und das als Anlage 2 zu den Vertragsunterlagen dem Zedenten ausgehändigte Formblatt "Achtung! Risikoerhöhung durch Kosten" nicht ausreichend waren, um den Zedenten über die besonderen Risiken der getätigten Geschäfte aufzuklären.
(1) Auf die praktische Chancenlosigkeit des Anlegers, vor allem wenn er mehrere verschiedene Geschäfte tätigt, wird an keiner Stelle mit der erforderlichen, auch für den flüchtigen Leser erkennbaren Deutlich-keit hingewiesen. So wird erst auf den Seiten 13 und 16 der Broschüre wie auch in dem Formblatt "Achtung! Risikoerhöhung durch Kosten" le-diglich erwähnt, dass durch die Kosten die Gewinnchance reduziert wird und die eingegangene Terminoption in eine höhere Risikoklasse gerät. Ferner wird das Risiko bei mehreren getätigten Geschäften derart erläu-tert, dass die Ursprungschance von 100% sich bei jedem Geschäft um einen bestimmten Prozentsatz verringert. Diese Risikohinweise sind schon deswegen nicht ausreichend, weil sie beim unbefangenen Leser den Eindruck erwecken, es bestehe, selbst wenn mehrere Geschäfte ge-tätigt werden, noch eine Gewinnchance. Dadurch wird die [X.] verschleiert und dem Anleger eine Gewinnmöglichkeit vorgespiegelt, die bei mehreren verschiedenen Geschäften praktisch nicht besteht. 16 (2) Entgegen der Ansicht der Revision musste das Berufungsge-richt nicht der Behauptung der [X.] zu 2) nachgehen, die [X.] - 9 - losigkeit der vermittelten Geschäfte beruhe wesentlich nicht auf den von der [X.] zu 2) vereinnahmten Gebühren, sondern vor allem auf all-gemeinen Marktmechanismen. Der [X.] hat bisher offen gelassen, ob eine Aufklärung über den Prämienaufschlag im Einzelfall unterbleiben kann, wenn er nur einen geringen Einfluss auf das Risiko des Anlegers hat ([X.], Urteil vom 17. November 1986 - [X.], [X.], 7). Dies kann allenfalls bei Aufschlägen in Betracht kommen, die die Gewinnchance des Anlegers nur geringfügig verschlechtern (vgl. [X.] WM 1985, 249, 250; [X.] Sonderbeilage Nr. 2 S. 15). Jedenfalls ein Aufschlag von 11% ist nicht mehr geringfügig, weil er das Gleichgewicht zwischen Chancen und Risiken bereits deutlich verschiebt (Senat, Urteil vom 27. November 1990 - [X.] ZR 115/89, [X.], 127, 129).
Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts betrug allein der Aufschlag durch die "[X.] mehr als 11% der Optionsprämie, wobei das Agio in Höhe von 4,9% des eingezahlten Kapitals und die zwanzigprozentige Gewinnbetei-ligung noch nicht berücksichtigt sind. Wie auch die Revision nicht ver-kennt, müssen Gebühren vom Anleger zurückverdient werden, um die Verlustzone zu verlassen. Das [X.] ist jedoch bei den über-höhten Gebühren der [X.] zu 2) praktisch ausgeschlossen. Über diesen Umstand muss der Anleger unabhängig von sonstigen Risiken der Kapitalanlage klar und eindeutig aufgeklärt werden. Daher kommt es entgegen der Ansicht der Revision nicht darauf an, ob möglicherweise auch andere Faktoren Einfluss auf die Gewinnchance haben. 18 - 10 - c) Auf die Pflicht der [X.] zu 2), den Zedenten schriftlich auf-zuklären, hat ihr Status als Wertpapierhandelsbank entgegen der Ansicht der Revision keinen Einfluss. 19 20 Der Revision ist zuzugeben, dass der Senat beim banküblichen Effektenhandel in der Regel die mündliche Aufklärung durch ein Kreditin-stitut ausreichen lässt ([X.]Z 150, 164, 166 f.; Senatsurteil vom 19. Mai 1998 - [X.] ZR 286/97, [X.], 1391; Siol, in: [X.]/Bunte/ [X.], [X.]. § 45 Rdn. 20). Darauf kann sich die Beklagte zu 2) jedoch nicht berufen. Denn sie ist keine Vollbank, sondern ein allein das Finanzkommissionsgeschäft betreibendes Institut, das ausschließlich in demselben Marktsegment und mit denselben Prak-tiken arbeitet wie gewerbliche Vermittler von Options- und [X.]. Auch sie erhebt Aufschläge auf die Optionsprämie, die derart hoch sind, dass für die Kunden eine Gewinnchance praktisch ausge-schlossen ist. Damit betreibt die Beklagte keinen banküblichen [X.]. Wenn ein Kreditinstitut sich auf dem Markt so bewegen würde, wie es üblicherweise die gewerblichen Vermittler von Options- und [X.] tun, nämlich Geschäfte vermittelt, bei denen hohe [X.] auf die Börsenpreise eine realistische Gewinnchance von [X.] ausschließen, unterläge es ebenfalls einer gesteigerten schriftli-chen Aufklärungspflicht (vgl. [X.] Sonderbeilage Nr. 2 S. 16; [X.], 1217, 1218). Dabei ist es entgegen der [X.] der Revision unbeachtlich, wie die Kunden geworben wurden und von wem die Initiative für den Erstkontakt ausging.
d) Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass der Zedent kein erfahrener Anleger war, gegenüber dem eine [X.] - 11 - klärung nicht erforderlich gewesen wäre (vgl. dazu Senat, Urteil vom 21. Oktober 2003 - [X.] ZR 453/02, [X.], 2242, 2244 m.w.Nachw.). Der Zedent hatte in dem Fragebogen "Know your Customer" ausdrück-lich angegeben, dass er keine Erfahrung mit Aktienoptionen und Börsen-termingeschäften habe. Damit war klar, dass es sich bei dem Zedenten um einen unerfahrenen Anleger handelte, der insbesondere über die Auswirkungen der Aufschläge auf die Optionsprämie aufgeklärt werden musste.
2. Neben der Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet die Beklagte zu 2) dem Zedenten auch wegen vorsätzlicher [X.] Schädigung nach § 826 BGB (vgl. dazu Senatsurteil vom 2. Februar 1999 - [X.] ZR 381/97, [X.], 540, 541). Das Geschäftsmo-dell der [X.] zu 2) verstößt gegen die guten Sitten, weil es darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Wie sich der "Aufklärungsbroschüre" der [X.] zu 2) entnehmen lässt, ist die Erbringung einer den Gebühren der Anleger entsprechenden äquivalenten Leistung seitens der [X.]n zu 2) von vornherein nicht beabsichtigt. Es geht der [X.] zu 2) vielmehr nur darum, mit Hilfe für die Anleger chancenloser Geschäfte durch überhöhte Gebühren und Aufschläge hohe Gewinne zu erzielen. Da sich an diesem Geschäftsmodell bei gehöriger Aufklärung kein ver-nünftig denkender Mensch beteiligen würde, zielt es von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter [X.] Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Ge-schäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern. 22 - 12 - 3. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass die [X.] zu 1) und 3) als Vorstandsmitglieder der [X.] zu 2) per-sönlich für die unterlassene Aufklärung des Zedenten haften. 23 24 Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat der [X.] einer GmbH, die [X.] vermittelt, dafür Sorge zu tragen, dass Kunden der GmbH ordnungsgemäß aufgeklärt werden. Ein Geschäftsführer, der Optionsgeschäfte ohne gehörige Aufklärung der Kunden abschließt, den Abschluss veranlasst oder bewusst nicht verhin-dert, missbraucht seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise und haftet den Anlegern gemäß § 826 BGB auf Schadensersatz (Senatsurteile [X.], 151, 162 und vom 17. Mai 1994 - [X.] ZR 144/93, [X.], 1746, 1747, vom 2. Februar 1999 - [X.] ZR 381/97, [X.], 540, 541, vom 16. Oktober 2001 - [X.] ZR 25/01, [X.], 2313, 2314, vom 28. Mai 2002 - [X.] ZR 150/01, [X.], 1445, 1446; siehe auch Urteil vom 26. Oktober 2004 - [X.] ZR 279/03, [X.], 28, 29). Diese Rechtsprechung ist ohne weiteres auf die geschäftsführenden Vorstände (§ 77 AktG) einer Aktiengesellschaft übertragbar und führt - von der Revision nicht angegriffen - zur Schadensersatzhaftung der [X.] zu 1) und 3).
- 13 - II[X.] 25 Die Revision der [X.] konnte daher keinen Erfolg haben und war deshalb zurückzuweisen.
[X.] Joeres [X.] Ellenberger [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 24.06.2003 - 3 O 318/02 - [X.], Entscheidung vom 11.02.2005 - [X.]/03 -