Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.05.2011, Az. 3 StR 492/10

BUNDE[X.]GERICHT[X.]HOF

IM NAMEN DE[X.] VOLKE[X.]

URTEIL
3 [X.]tR
492/10
vom
26. Mai 2011
in der [X.]trafsache
gegen

1.
2.

wegen Bestechung

Nebenbeteiligte:
1. [X.]

[X.] Gesellschaft für [X.]chul-
und Kindergartenfotografie

-
2
-
Der 3.
[X.]trafsenat des [X.] hat aufgrund der Verhandlung
vom 19.
Mai 2011
in der [X.]itzung am 26.
Mai 2011, an denen
teilgenommen haben:
Vorsitzender [X.] am [X.]
[X.],

die [X.] am [X.]
Pfister,
[X.],
[X.],
[X.]in am [X.]
Dr. Menges

als beisitzende [X.],

Oberstaatsanwalt
beim [X.]

als Vertreter der [X.],

Professor Dr.

-
nur in der Verhandlung -,
Rechtsanwalt Dr.

als Verteidiger
des Angeklagten N.

,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

-
3
-
Auf die Revision der [X.]taatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 11.
Mai 2010 mit den Feststellungen aufgehoben mit Ausnahme des [X.] der Angeklagten im Fall
II.
4. a) der Urteilsgründe.
Im Umfang der Aufhebung wird die [X.]ache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die den Angeklagten sowie den [X.] im Revisionsverfahren entstandenen not-wendigen Auslagen, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagten vom Vorwurf der Bestechung in 15
Fällen freigesprochen. Zudem hat es den Antrag auf Festsetzung einer Geldbuße gegen die beiden als Nebenbeteiligte betroffenen Gesellschaften zurückgewiesen und die [X.]kasse verpflichtet, die Nebenbeteiligten "für aus der Durchsuchung und [X.]icherstellung am 16.02.2005 erlittene [X.]chäden zu entschädigen". Die [X.]taatsanwaltschaft rügt mit ihrer auf den Freispruch in 1
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4
-
14
Fällen beschränkten Revision die Verletzung sachlichen Rechts. Hiermit hat sie Erfolg.

I.
1. Nach den Feststellungen des [X.] handelten die beiden [X.] für die Nebenbeteiligten, die [X.]

([X.]) und die [X.] Gesellschaft für [X.]chul-
und Kindergartenfo-tografie

([X.]), "nach dem Geschäftsmodell der [X.]chulfotografie". Dieses bestand darin, zu einem über die [X.]chulleitung vereinbarten Termin einen Foto-grafen zu schicken, der die [X.]chüler klassenweise und auch einzeln in einem ihm zugewiesenen Raum fotografierte. Mit Hilfe der Lehrkräfte wurden sodann die Bilder an die [X.]chüler und deren Eltern verteilt und zum Kauf angeboten. Eine Abnahmeverpflichtung bestand dabei nicht. [X.]oweit Aufnahmen gekauft wurden, nahmen die Lehrer das dafür zu entrichtende Entgelt entgegen, in den anderen Fällen sammelten sie die Bilder wieder ein. Geld und Bilder wurden sodann dem [X.] ausgehändigt. Im Zeitraum der angeklagten Taten war es "allgemein üblich", dass [X.] Zuwendungen gewährten, die am Umsatz oder der Anzahl der fotografierten [X.]chüler bemessen wurden. [X.] kamen entweder den einzelnen Klassen in Form von Geld für die vom Klas-senlehrer für gemeinsame Anschaffungen und Ausgaben geführte [X.] oder der [X.]chule in Form von Geld-
oder [X.]achleistungen zu [X.]. Die Zu-wendungen wurden zum Teil als "Rabatt", "[X.]ponsoring" oder "[X.]" bezeichnet.
Die Angeklagten führten arbeitsteilig im Zeitraum vom 16.
April 2002 bis zum 26.
November 2004 in 14
Fällen Fotoaktionen durch, bei denen in der be-schriebenen Weise Geldzuwendungen zwischen 96,07

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3
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5
-
[X.]achleistungen im Wert zwischen 346,84

. [X.] waren nach den Feststellungen des [X.] für die Auswahl des [X.] nicht entscheidend. Maßgeblich waren vielmehr durchgängig die Qualität der Bilder, das Preis/Leistungsverhältnis und die räumliche Nähe der [X.]chule zum Fotografen. Lediglich in einem Fall spielte daneben auch die Ge-währung eines "Rabattes" eine Rolle. Die Zuwendungen wurden nicht durch "überhöhte Preise" refinanziert.
2. Das [X.] hat die Angeklagten vom Vorwurf der Bestechung frei-gesprochen. Es hat sich dabei an dem Urteil des I.
Zivilsenats des [X.] vom 20.
Oktober 2005 ([X.], NJW
2006, 225) orientiert und die Auffassung vertreten, dass die Angeklagten keinen Vorteil im [X.]inne der §§
331
ff. [X.] angeboten, versprochen oder gewährt hätten. Vielmehr habe es sich bei ihren Zuwendungen an die [X.]chulen um die vertraglich vereinbarten, angemessenen Gegenleistungen für den organisatorischen Aufwand gehan-delt, den die [X.]chulen im Zusammenhang mit den Fotoaktionen erbracht hätten und der der [X.] bzw. der [X.] zugute gekommen sei. Überdies fehle es an einer (angestrebten) [X.].
Die [X.]taatsanwaltschaft hat von ihrer zulasten der Angeklagten eingeleg-ten Revision den Freispruch hinsichtlich des Falles ausgenommen, in dem durch die Angeklagten keine Geld-
oder [X.]achzuwendung geleistet wurde.

II.
Der Freispruch der Angeklagten hält, soweit er angefochten ist, rechtli-cher Überprüfung nicht stand. Die vom [X.] getroffenen Feststellungen ermöglichen dem [X.]enat nicht die Prüfung, ob die Angeklagten ohne Rechtsfeh-4
5
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6
-
ler freigesprochen worden sind. Zudem setzt sich das Urteil mit einer Reihe von Indizien nicht auseinander, die gegen den von ihm festgestellten [X.]achverhalt sprechen könnten; insoweit ist die Beweiswürdigung lückenhaft.
1. [X.] ist gemäß §
267 Abs.
5 [X.]atz
1 [X.]tPO verpflichtet, all diejenigen Umstände festzustellen und darzulegen, die für die Beurteilung des [X.] relevant und
zur Überprüfung des Freispruchs durch das Revisi-onsgericht auf Rechtsfehler notwendig sind ([X.], Urteil vom 23.
Juli 2008
-
2
[X.]tR 150/08, [X.][X.]t
52, 314
f.; Urteil vom 13.
November 2008 -
5
[X.]tR 384/08, N[X.]tZ-RR
2009, 70, 71). Dem genügt das angefochtene Urteil nicht.
Gemäß §
334 Abs.
3 Nr.
2 [X.] macht sich wegen Bestechung bereits derjenige strafbar, der einen Vorteil für eine künftige, im Ermessen des Amts-trägers stehende ([X.] anbietet, verspricht oder gewährt, wenn er hierdurch den Amtsträger lediglich zu bestimmen versucht, sich durch den [X.] bei der Ermessensausübung beeinflussen zu lassen. Dass die Angeklagten diese tatbestandlichen Merkmale nicht verwirklicht haben, lässt sich dem land-gerichtlichen Urteil nicht entnehmen.
a) Die Entscheidung der [X.]chulleitung über das Ob und das Wie einer Fotoaktion stand in deren dienstlichem
Ermessen. Eine ausdrückliche gesetzli-che oder untergesetzliche Regelung über die Durchführung einer Fotoaktion an [X.] [X.]chulen bestand im Tatzeitraum nicht. Daher ist auf die all-gemeine Verwaltungs-
und Vertretungskompetenz des [X.]chulleiters nach §
43 Abs.
2 [X.] in der damals geltenden Fassung abzustellen. Entsprechend ergibt sich aus dem Erlass des [X.] vom 7.
[X.]eptember 1994 ([X.]. [X.]VBl.
1994, 102), dass die Entscheidung über wirt-schaftliche Aktivitäten in der [X.]chule im Einzelfall dem [X.]chulleiter obliegt (vgl. auch [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], §
43, Ab-6
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7
-
schnitt
5.7 [[X.]tand: 06.2010]). Der frühere Erlass vom 31.
Oktober 1961 in der Fassung des Erlasses vom 8.
Januar 1970 ([X.]. [X.]VBl.
1961, 275; 1970, 26), nach dem "geschäftliche Unternehmungen aller Art wie Fotografen, [X.] usw. aus den [X.]chulen fernzuhalten" waren, war bereits mit Wirkung vom 1.
Januar 1993 außer [X.] getreten. Demnach gab es für die jeweilige [X.]chullei-tung im Tatzeitraum bei der Durchführung von Fotoaktionen -
sofern diese ein-deutig dem Bildungsauftrag der [X.]chule zuzurechnen sind -
mehrere [X.] Entscheidungsvarianten, so dass eine Ermessensentscheidung im [X.]inne des §
334 Abs.
3 Nr.
2 [X.] zu treffen war (vgl. [X.], Beschluss vom 26.
Oktober 2006 -
5 [X.], [X.], 211, 212; [X.], [X.], 58.
Aufl., §
332 Rn.
9).
b) Da §
334 Abs.
3 Nr.
2 [X.] bereits den Versuch unter [X.]trafe stellt, durch das Anbieten, Versprechen oder Gewähren eines Vorteils auf eine derar-tige Ermessensentscheidung Einfluss zu nehmen, und es daher für die [X.]traf-barkeit ohne Belang bleibt, ob die Diensthandlung tatsächlich vorgenommen und durch
den (in Aussicht gestellten) Vorteil beeinflusst wird (BT-Drucks.
7/550, 276; vgl. auch [X.], Urteil vom 23.
Oktober 2002 -
1 [X.], [X.][X.]t
48, 44, 46; [X.]/Kühl, [X.], 27.
Aufl., §
334 Rn.
3), hängt die Frage, ob der Täter einen Vorteil zu gewähren
beabsichtigt und den [X.] einer [X.] erstrebt, maßgeblich von seiner Motivation ab (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Oktober 2008 -
1 [X.], [X.][X.]t 53, 6, 16
f. zu § 333 Abs. 1 [X.]). Das angefochtene Urteil verhält sich indes nicht dazu,
ob die beiden Angeklagten durch die von ihnen den [X.]chulen angebotenen Zu-wendungen tatsächlich den organisatorischen Aufwand bei der Durchführung der Fotoaktionen vergüten wollten oder ob sie nicht vielmehr -
was zumindest nicht fern liegt -
die Zuwendungen anboten, um die [X.]chulleitung dahin zu be-einflussen, die [X.] oder die [X.] mit der Fotoaktion zu betrauen; jedenfalls in der letztgenannten Alternative wären die tatbestandlichen Voraussetzungen 9
-
8
-
des §
334 Abs.
3 Nr.
2 [X.] aber ohne weiteres erfüllt. Das [X.] teilt weder mit, welchen Erklärungswert die Angeklagten ihrem Vorgehen beimaßen, noch, ob sie überhaupt den Abschluss des vom [X.] angenommenen Vertrages anstrebten.
Lediglich ergänzend, da für die Entscheidung des [X.]enats ohne Belang, ist darauf hinzuweisen, dass sich dem Urteil auch nicht entnehmen lässt, [X.] Vorstellungen sich die für die jeweilige [X.]chule handelnden Personen mach-ten. Insoweit werden lediglich die Gründe mitgeteilt, die diese dazu veranlass-ten, die [X.] oder die [X.] mit den Fotoaktionen zu betrauen. Ob sie die ge-troffenen Abreden aber dahin verstanden, dass sie diesen Firmen gegenüber eine Verpflichtung des Lehrkörpers zur organisatorischen Mitwirkung an der Fotoaktion eingingen und im Gegenzug die Firmen ein Entgelt für diese Mitwir-kung versprachen, wird nicht erkennbar. Damit fehlt sowohl der zivil-
als auch der strafrechtlichen Bewertung des [X.]achverhalts durch das [X.] die er-forderliche tatsächliche Grundlage.
2. Unabhängig hiervon beruht die Überzeugung des [X.] vom Abschluss gegenseitiger zivilrechtlicher Verträge mit dem oben dargestellten Inhalt auf einer lückenhaften sowie teilweise widersprüchlichen und damit rechtsfehlerhaften Beweiswürdigung; denn das [X.] hat sich nicht mit den nachfolgenden Indizien auseinander gesetzt, die gegen den Abschluss derartiger Verträge sprechen und auf eine beabsichtigte Einflussnahme der Angeklagten auf die Entscheidungen der [X.]chulleitung durch die (angebotenen) Zuwendungen hindeuten können:
a) [X.] hat festgestellt, dass Zuwendungen durch [X.]chulfotogra-fen im Tatzeitraum "allgemein üblich" gewesen seien. Eine solche Üblichkeit wird allerdings dadurch in Frage gestellt, dass es nach den Urteilsfeststellungen 10
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9
-
im -
von der Revision nicht angegriffenen -
Fall
1 gerade keine Zuwendungen oder entsprechende Angebote gab. Dies erörtert die Kammer bei der Bewer-tung ebenso wenig wie die Feststellung, dass der Angeklagte im Fall
5 bereits rund zwanzig Jahre mit der F.

[X.]chule in G.

zusammen-gearbeitet hatte, es dort "üblicherweise" keine Zuwendungen oder [X.] hatte und der Angeklagte nur "wegen der langjährigen guten [X.] der [X.]chule etwas [X.]s tun" wollte, als er die Zuwendung in Form eines Druckers anbot.
b) Im Fall
2 fügte die Angeklagte erst nach der Abstimmung des Foto-termins einem Bestätigungsschreiben eine Angebotsübersicht mit dem Hinweis bei, dass die [X.]chule zehn Prozent der Einnahmen erhalte. Dies deutet darauf hin, dass die [X.]chulleitung die von
ihr zu erbringenden "Leistungen" unabhängig von einer Gegenleistung der Angeklagten anbot und eine solche Gegenleistung mithin nicht Gegenstand eines gegenseitigen Vertrages wurde. Ähnliches ist im Fall
5 zu erwägen, bei dem offen geblieben ist, ob die Vereinbarung über den Drucker kurz vor oder nach dem Fototermin getroffen wurde.
c) Die [X.] arbeitete seit Mitte der 1990er Jahre mit der He.

schule in H.

(Fall
7) zusammen und gewährte "bei den ersten Fototerminen noch keinen Preisnachlass zugunsten der [X.]chule", sondern erst später. Wie und warum es zu dieser Änderung und weshalb es später zu Preisnachlässen kam, wird nicht mitgeteilt. Dies könnte aber von Bedeutung sein, um den Zweck der Zuwendungen zu ermitteln. Gerade im Hinblick auf die "reißerisch aufge-machten Werbeangebote der Konkurrenten" erscheint nicht fernliegend und mithin erörterungsbedürftig, dass die Angeklagten durch prozentuale Zahlun-gen erreichen wollten, auch weiterhin statt der Konkurrenten mit [X.]chulfotoakti-onen betraut zu werden. Dies gilt insbesondere für die Fälle, bei denen die [X.]chulen mit wechselnden Fotografen zusammenarbeiteten und somit ein be-13
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-
sonderer Anreiz für die Fotografen bestand, auf die Auswahlentscheidung der [X.]chule durch angebotene Zuwendungen Einfluss zu
nehmen.
d) Im Übrigen wecken die zur Bezeichnung der Zuwendungen genutzten Begriffe "Rabatt" und "[X.]ponsoring" Bedenken dagegen, dass es sich dabei um Leistungen im Rahmen eines gegenseitigen vertraglichen Austauschverhältnis-ses handeln sollte. Vielmehr
deuten die Begriffe im allgemeinen [X.] eher auf einseitige Leistungen hin. Allein der zusätzlich genannte Begriff der "Aufwandsentschädigung" ließe sich ambivalent verstehen.
e) [X.]chließlich sind in mehreren Fällen (Fälle
3, 4, 9, 14, 15) die
[X.] nicht an die [X.]chule, sondern an Klassenkassen geflossen. Wenngleich auch bei einem gegenseitigen Vertrag die Leistung an einen Dritten vereinbart werden kann, bestärkt eine solche Leistung, die nicht dem (vermeintlichen) [X.] zukommt, Zweifel daran, ob tatsächlich ein gegenseitiger Vertrag vorliegt.

III.
Die [X.]ache muss daher insgesamt neu verhandelt werden. Für das [X.] weist der [X.]enat auf Folgendes hin:
1. [X.]ollte die nunmehr zur Entscheidung berufene [X.] wiederum zu der Überzeugung gelangen, dass es sich bei den von den Angeklagten er-brachten Zuwendungen in allen oder zumindest einzelnen noch verfahrensge-genständlichen Anklagepunkten um das vertraglich vereinbarte, angemessene Entgelt für den vom Lehrkörper der [X.]chule im Zusammenhang mit der [X.] geleisteten organisatorischen Aufwand handelte, so wird sie zu beachten haben, dass dies nicht von vornherein eine [X.]trafbarkeit der Angeklag-15
16
17
18
-
11
-
ten nach den §§
331
ff. [X.] ausschließt. Denn selbst in diesem Fall kann in der Geld-
oder [X.]achzuwendung ein Vorteil im [X.]inne dieser Vorschriften liegen, der durch eine [X.] in unlauterer Weise mit einer Diensthand-lung oder -ausübung ([X.]) verknüpft ist.
a) Unter einem
Vorteil im [X.]inne der §§
331
ff. [X.] ist grundsätzlich jede Leistung des Zuwendenden zu verstehen, welche den Amtsträger oder einen Dritten materiell oder immateriell in seiner wirtschaftlichen, rechtlichen oder persönlichen Lage objektiv besser stellt und auf die kein rechtlich begründeter Anspruch besteht (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Juni 2007 -
4 [X.], N[X.]tZ
2008, 216, 217; [X.], [X.], 58.
Aufl., §
331 Rn.
11).
aa) Der etwaige Abschluss eines Vertrages über die [X.] die darin getroffene Vereinbarung einer angemessenen Zuwendung als Ausgleich für den seitens des Lehrkörpers bei der Aktion zu leistenden [X.] stehen der Annahme eines derartigen Vorteils nicht notwendig entgegen. Zwar wird durch einen -
wirksamen -
Vertrag ein rechtlicher An-spruch auf die für die Diensthandlung versprochene Gegenleistung begründet. Dies schließt einen Vorteil im [X.]inne der Bestechungsdelikte aber dann nicht aus, wenn kein Anspruch auf den Abschluss eines gegenseitigen Vertrages über die Diensthandlung besteht und der Vorteil daher bereits in dem Vertrags-schluss und die dadurch begründete Forderung liegt (vgl. [X.], Urteil vom 10.
März 1983 -
4 [X.], [X.][X.]t 31, 264, 279
f.; Urteil vom 21. Juni 2007 -
4 [X.],
[X.], 216
f.); denn andernfalls ließen sich die Beste-chungstatbestände schlicht durch die Vereinbarung eines Vertragsverhältnisses umgehen -
zumal letztlich auch eine [X.] ein "Vertragsver-hältnis"
im [X.]inne eines vereinbarten Austauschs von Leistungen darstellt. [X.] könnte ein Amtsträger eine unentgeltlich zu erbringende Amtshand-lung davon abhängig machen, dass der Antragsteller einen zivilrechtlichen Ver-19
20
-
12
-
trag über die Amtshandlung schließt und eine entsprechende Vergütung zahlt, oder ein Antragsteller könnte von sich aus den Abschluss eines Vertrages an-bieten, etwa um bevorzugt behandelt zu werden. Ein solches Verhalten wäre in hohem Maße geeignet, die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes zu verletzen und das Vertrauen der Öffentlichkeit in diese Lauterkeit nachhaltig zu erschüt-tern (vgl. [X.], ZJ[X.]
2008, 465, 468).
Demgegenüber ist jedoch auch zu beachten, dass ein Anspruch auf [X.] eines Vertrages -
abgesehen vom Ausnahmefall eines Kontrahierungs-zwanges -
regelmäßig nicht besteht. [X.]omit wäre nahezu jeder Vertragsschluss eines Amtsträgers in dienstlichen Angelegenheiten in Verbindung mit der dadurch begründeten Forderung sowie deren späteren Erfüllung ein Vorteil nach §§
331
ff. [X.], und dies selbst dann, wenn es sich um einen im Rahmen der laufenden Dienstgeschäfte ordnungsgemäß geschlossenen [X.]. Ein solch weites Verständnis entspräche nicht mehr dem gesetzlichen [X.]chutzzweck.
Es bedarf daher der Abgrenzung des unlauteren korruptiven Kaufs einer Diensthandlung im formellen Gewande eines gegenseitigen Vertrages von den vielfältigen Fällen, in denen die öffentliche Verwaltung zur Erfüllung ihrer [X.] rechtmäßig öffentlich-rechtliche oder -
etwa im Rahmen des [X.] oder der Bedarfsverwaltung -
zivilrechtliche Verträge schließt. Als taugliches Abgrenzungskriterium kann hierbei die verwaltungsrechtliche Rechtmäßigkeit des Vertragsschlusses herangezogen und dabei insbesondere die Frage gestellt werden, ob die Diensthandlung in rechtlich zulässiger Weise von einer Vergütung abhängig gemacht werden darf (vgl. [X.]/[X.] in [X.]K-[X.], §
331 Rn.
29
f. [[X.]tand: [X.]eptember 2003]). Für einen solchen Beurtei-lungsmaßstab lässt sich der Gedanke der Einheit der Rechtsordnung heranzie-hen. Die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes ist dann nicht beeinträchtigt, wenn 21
22
-
13
-
das im Rahmen der Dienstgeschäfte vereinbarte Austauschverhältnis der [X.] Rechtslage entspricht. Ähnlich hat der [X.] etwa bei der Beurteilung von Drittmitteleinwerbungen von Hochschulen einen "Wertungs-gleichklang zwischen hochschulrechtlicher Aufgabenstellung und der [X.]trafvor-schrift"
auf der Tatbestandsebene gesucht ([X.], Urteil vom 23. Mai 2002 -

1 [X.], [X.][X.]t 47, 295, 308
f.; vgl. auch zur "verwaltungsakzessorischen Auslegung"
[X.], Ju[X.]
2003, 232, 237; [X.]/[X.]/Combé/
[X.], GA
2005, 265, 270; LK-[X.]/[X.], 12.
Aufl., §
331 Rn.
88). Die gegen eine solche Auslegung vorgebrachten Bedenken vermögen nicht zu überzeugen. Der Einwand, die verwaltungsrechtlichen Vorgaben und mithin die strafrechtliche Beurteilung vergleichbarer [X.]achverhalte könnten je nach [X.] unterschiedlich ausfallen (vgl. [X.]/Ziehn, [X.], 498, 501 mwN), greift nicht durch. Es ist der bundesstaatlichen Ordnung immanent, dass rechtliche Vorfragen je nach der zu beachtenden Gesetzeslage -
beispielsweise bei der Frage der Amtsträgereigenschaft -
unterschiedlich zu beantworten sein können. Überdies ist die Möglichkeit einer solchen divergierenden Bewertung in §
331 Abs. 3, §
333 Abs.
3 [X.] selbst bereits angelegt, da die rechtfertigende Genehmigung je nach Behörde oder landesgesetzlichen Vorgaben differieren kann.
bb) Dem [X.]enat ist hier keine verwaltungsrechtliche Grundlage ersichtlich geworden, die es gestatten würde, von einem Fotografen für den organisatori-schen Aufwand der [X.]chule anlässlich einer [X.]chulfotoaktion eine Vergütung zu beanspruchen.
Die erbrachten organisatorischen Leistungen der Lehrer sind Dienst-handlungen. Da die Fototermine in der [X.]chulzeit durchgeführt werden und die Lehrer nach §
62 Abs.
1 [X.]atz
1 [X.] ihrer Aufsichtspflicht nachzukommen haben, liegt eine Tätigkeit in Ausübung hoheitlicher Befugnisse vor. Dies gilt 23
24
-
14
-
auch für die späteren Hilfstätigkeiten wie das Einsammeln des Geldes;
denn die Lehrer sind gemäß §
51 Abs.
1 [X.]atz
4 [X.] verpflichtet, Aufgaben im Rahmen der Eigenverwaltung der [X.]chule und andere schulische Aufgaben auch außerhalb des Unterrichts zu übernehmen (vgl. zu solchen Aufgaben "aus dem natürlichen [X.]achzusammenhang im [X.]chulleben"
[X.] in Brock-mann/[X.]/[X.], [X.], §
51, Abschnitt
3.2 [[X.]tand: 06.2010]).
Für die Frage der Vergütungspflicht dieser Diensthandlungen sind daher die verwaltungskostenrechtlichen Normen in den Blick zu nehmen. Diese regeln indes keinen entsprechenden Anspruch. Dabei kann dahinstehen, ob die Leh-rer bei ihrer organisatorischen Tätigkeit für das [X.] (als [X.]) oder den jeweiligen [X.]chulträger handeln (vgl. auch § 1 Abs.
3 [X.]atz
2 [X.], wonach die öffentlichen [X.]chulen in [X.] nichtrechtsfähige Anstalten ihres [kommunalen] Trägers und
des [X.] sind); denn weder nach den Vorschriften für die [X.]verwaltung (vgl. etwa §
1 Abs.
1 [X.]atz
1 Nr.
1, §
3 Abs.
1 [X.]atz
1 NVwKostG, Nr.
77 der Anlage zu §
1 Abs.
1 NAllGO) noch nach den kommunalen Vorschriften (vgl. §
83 Abs.
2 [X.]atz
1 Nr.
1 NGO, §
2 Abs.
1 [X.]atz
1, §
4 Abs.
1 [X.]) ist eine Rechtsgrundla-ge für eine Gebührenerhebung, etwa in Form von Gebührenordnungen oder [X.]atzungen, erkennbar. Verschiedene [X.] haben lediglich die Vergü-tung für die außerschulische Nutzung von [X.]chulräumen geregelt (vgl. etwa Miet-
und Benutzungsordnung für städtische [X.]chulräume und [X.]portanlagen für außerschulische Zwecke der [X.] vom 18.
Dezember 2003; Benut-zungs-
und Entgeltordnung für die Überlassung von [X.]chul-, [X.]chulnebenräu-men, der [X.]ternwarte und von [X.]chulhöfen der [X.] [X.] für schulfremde Zwe-cke vom 31.
Januar 2002; Benutzungsordnung für die Überlassung von [X.]chul-räumen und des [X.] in der [X.] [X.] vom 22.
März 2004; Ordnung für die Benutzung der Dorfgemeinschaftseinrichtungen der [X.]
-
15
-
meinde [X.] vom 28.
Januar 2002 in der Fassung der Änderung vom 24.
[X.]eptember 2002).
Auch der Erlass des [X.] Kultusministeriums vom 7.
[X.]eptember 1994 ([X.]. [X.]VBl.
1994, 102) stellt keine Grundlage für [X.] dar; denn danach bleiben die allgemeinen rechtlichen Regelungen maßgeblich. Laut Erlass sind unter bestimmten Voraussetzungen [X.] Aktivitäten in der
[X.]chule -
nicht: wirtschaftliche Aktivitäten der
[X.]chule -
zu-lässig, wobei die jeweiligen rechtlichen Vorgaben zu beachten sind und die Entscheidung im Einzelfall dem [X.]chulleiter obliegt.
Fehlt aber eine normative verwaltungsrechtliche Grundlage für die [X.], so wird es rechtlich auch nicht als zuläs-sig zu erachten sein, eine derartige Vergütung vertraglich zu vereinbaren; denn es ist der Grundsatz des [X.] zu berücksichtigen, dem zufolge Gebühren für Verwaltungstätigkeiten einer gesetzlichen Grundlage bedürfen und die Verwaltung kein "Gebührenfindungsrecht"
hat (vgl. [X.], Beschluss vom 5.
April 1990 -
3 [X.], NJW
1991, 2851). Daher beinhaltet eine vertrag-liche Regelung -
welche die Verwaltung je nach [X.]achlage und Bedarf des "[X.]s"
gegebenenfalls
faktisch erzwingen könnte -
naheliegend eine unzulässige Umgehung des [X.] durch ein Ausweichen in das Privatrecht (vgl. [X.]/[X.]/[X.]achs/[X.], [X.], 7.
Aufl., §
1 Rn.
104; [X.], NJW
1991, 2816, 2817), zumal in [X.] der Gesetz-
und Verordnungsgeber -
trotz der langjährig bekannten Problematik der [X.]chulfoto-grafie (vgl. bereits den bis zum 1.
Januar 1993 geltenden Erlass vom 31. Okto-ber 1961 in der Fassung des Erlasses vom 8.
Januar 1970, [X.]. [X.]VBl.
1961, 275; 1970, 26) -
augenscheinlich davon ausgeht, dass dabei zu erbringende Verwaltungsleistungen gebührenfrei sind.
26
27
-
16
-
b) Ist in Anwendung der dargelegten Grundsätze die von den Angeklag-ten an die jeweilige "[X.]chule"
geleistete Zuwendung als Vorteil im [X.]inne der [X.] zu werten, so stünde aus den nämlichen Gründen, die zur Annahme eines solchen Vorteils führen, auch das Vorliegen einer Un-rechtsvereinbarung in objektiver Hinsicht nicht in Zweifel. Einer Vertiefung der Frage, ob beim Bestehen eines Anspruchs auf die Zuwendung der Vorteil nach §§
331
ff. [X.] oder die [X.] entfiele, bedarf es daher nicht.
c) Auch der rechtliche Gesichtspunkt der [X.] würde nicht zur [X.]traflosigkeit führen. Danach ist nur das Anbieten, Versprechen oder Ge-währen in gewissem Umfang üblicher Vorteile von der [X.]trafbarkeit auszuneh-men, soweit es sich um gewohnheitsmäßig anerkannte, relativ geringwertige Aufmerksamkeiten aus gegebenen Anlässen handelt ([X.], Urteil vom [X.] 2005 -
5 [X.], N[X.]tZ
2005, 334, 335). Gegen eine solche gewohn-heitsmäßige Anerkennung spricht hier indes bereits, dass nach der Erlasslage des [X.] bis zum 1.
Januar 1993 Fotografen ausdrücklich von [X.]chulen fernzuhalten waren (Erlass vom 31. Oktober 1961 in der Fassung des Erlasses vom 8.
Januar 1970, [X.]. [X.]VBl.
1961, 275; 1970, 26). Überdies handelt es sich bei Zuwendungen im Wert von mehreren hundert Euro nicht mehr um geringwertige Aufmerksamkeiten (vgl. auch [X.], Beschluss vom 28.
[X.]eptember 2007 -
2 Ws 261/07, NJW
2008, 164, 166; Mit-teilung aus dem [X.], [X.]. [X.]VBl.
2006, 145, 149). [X.]chließlich lässt sich eine [X.] nicht allein aus einer etwaigen "Üblichkeit"
herleiten, da dies bestehende [X.]trukturen der Korruption verfestigen würde, denen durch die [X.]trafrechtsbestimmungen gerade entgegengewirkt werden soll.
d) Letztlich bleibt es auch ohne Auswirkung auf die rechtliche Beurtei-lung, dass die Zuwendung in keinem Fall unmittelbar den tätig gewordenen 28
29
30
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17
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Lehrkräften zugute gekommen sein dürfte. Den getroffenen Feststellungen lässt sich zwar nicht eindeutig entnehmen, wem die jeweilige Geld-
oder [X.]ach-leistung rechtlich zugeflossen ist. Dennoch wird hinreichend deutlich, dass es sich jedenfalls um [X.] im
[X.]inne der §§
331
ff. [X.] handelte.
Dies gilt insbesondere auch, soweit die Leistungen rechtlich an die [X.] der Lehrer oder den [X.]chulträger gelangt sein sollten. Nach dem Gesetzeswortlaut kann "Dritter"
jedes Rechtssubjekt sein, das
nicht der Zuwendende oder der Amtsträger ist. Auch die Intention des Gesetzgebers, die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes zu schützen und das Vertrauen der Öffentlichkeit in diese Lauterkeit nicht nachhaltig zu erschüttern (vgl. BT-Drucks.
13/5584, 16),
spricht nicht für eine einschränkende Auslegung. Daher kommen als Dritte neben Privaten auch öffentlich-rechtliche [X.]tellen, so bei-spielsweise die [X.], in Betracht (vgl. [X.], [X.], 58.
Aufl., §
331 Rn.
14; [X.]/[X.]-Heine, [X.], 28.
Aufl., §
331 Rn.
20; LK/[X.], [X.], 12.
Aufl., §
331 Rn.
43; NK-[X.]-Kuhlen, 3.
Aufl., §
331 Rn.
44
ff.; MünchKomm[X.]/[X.], §
331 Rn.
75
ff.). Aus dem Urteil des [X.]enats vom 11.
Mai 2006 (3 [X.]tR 389/05, N[X.]tZ 2006, 628, 630) ergibt sich nichts Abwei-chendes; denn dort bestand die Besonderheit, dass die [X.], der der [X.] zufließen sollte, Eigentümer aller Gesellschaftsanteile der [X.] war, die den Vorteil leisten sollte, sodass sie dieser gegenüber nicht als "Dritter"
im [X.]inne der Bestechungstatbestände anzusehen war.
Ein Drittvorteil für die [X.] der Lehrer oder die [X.]chul-träger wird indes -
ebenso wie der unmittelbar dem Amtsträger zufließende [X.] -
nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil es sich um eine vertraglich vereinbarte Gegenleistung für die Organisationsleistung der Lehrerschaft han-delt ([X.]/[X.]-Heine, [X.], 28.
Aufl., §
331 Rn.
20a; MünchKomm[X.]/[X.], §
331 Rn.
80; LK/[X.], [X.], 12.
Aufl., §
331 Rn.
45
ff.; [X.]chlösser, 31
32
-
18
-
[X.]tV
2011, 300, 304; s. aber auch [X.] aaO Rn.
15; vgl. auch NK-[X.]-Kuhlen, 3.
Aufl., §
331 Rn.
79d; [X.], [X.]tV
2008, 253, 254). Insoweit [X.] die oben dargestellten Grundsätze entsprechend: Da auch mit Blick auf die [X.] und die [X.]chulträger erkennbar eine verwaltungsrechtli-che Rechtsgrundlage fehlt, eine Vergütung für die Tätigkeit des Lehrkörpers verlangen zu dürfen, erlangen auch sie durch den Abschluss eines [X.] und dessen Erfüllung einen unlauteren Vorteil.
2. [X.]ollte im Ergebnis der neuen Hauptverhandlung eine [X.]trafbarkeit der beiden Angeklagten in Betracht kommen, so wird deren konkrete Beteiligung an den verschiedenen [X.]chulfotoaktionen genauer darzulegen sein. Allein aus der allgemeinen Angabe, die Angeklagten seien "insbesondere bei der schriftlichen und telefonischen Kundenbetreuung arbeitsteilig entweder für die [X.] oder die [X.]"
aufgetreten, ergeben sich keine konkreten, den Bestechungstatbestän-den subsumierbare Handlungen der Angeklagten. Eine nähere Darlegung der einzelnen Tatbeiträge der Angeklagten ist auch im Hinblick auf eine möglicher-weise nach §
30 Abs.
1 OWiG festzusetzende Geldbuße gegen die Nebenbe-teiligten von Bedeutung. Hierbei ist im Einzelnen zu prüfen, ob hinsichtlich der einzelnen Nebenbeteiligten jeweils ein im [X.]inne
des §
30 Abs.
1 OWiG taugli-cher Täter die Bezugstaten begangen hat.
3. Durch die Aufhebung des freisprechenden Urteils ist die zugunsten der Nebenbeteiligten ergangene (Grund-) Entscheidung über die Entschädi-gung für [X.]trafverfolgungsmaßnahmen gegenstandslos (vgl. [X.], Urteil vom 27.
Januar 1998 -
1 [X.]tR 727/97, N[X.]tZ-RR
1998, 204; [X.], [X.]trEG, 7.
Aufl., §
8 Rn.
60). Darüber ist gegebenenfalls erneut zu befinden.
33
34
-
19
-
IV.
Einer Anfrage gemäß §
132 Abs.
3 [X.]atz
1, Abs.
2 GVG beim I.
Zivilsenat, ob dieser an seiner im Urteil vom 20. Oktober 2005 ([X.], [X.], 225, 227) geäußerten Rechtsauffassung festhalte, bedurfte es nicht. Auf dessen Ausführungen zum Vorteilsbegriff im [X.]inne der strafrechtli-chen Bestechungstatbestände kam es nicht entscheidend an,
weil das dortige wettbewerbsrechtliche Begehren bereits im Hinblick auf den Klageantrag unbe-gründet war. Zudem muss hier das angefochtene Urteil bereits wegen des [X.] ausreichender Feststellungen aufgehoben werden und ist für das weitere Verfahren die verwaltungsrechtliche Rechtslage im Bundesland [X.] maßgebend.
[X.]Pfister

[X.]chäfer

[X.] Menges
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