Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.10.2005, Az. I ZR 112/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 112/03 Verkündet am: 20. Oktober 2005 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

[X.]aktion
UWG § 4 Nr. 1

Das Angebot eines Fotostudios an eine Schule, dieser einen [X.] zu überlassen, wenn die Schule eine [X.]aktion vermittelt, bei der die angefertigten Fotos Eltern oder Schülern zum Kauf angeboten werden, ist grundsätzlich keine un-angemessene unsachliche Einflussnahme auf die Entscheidungen der Schule, der Schüler oder deren Eltern.

UWG § 4 Nr. 11; [X.] § 47 Abs. 3

Das Verbot von Geschäften auf dem Schulgelände in § 47 Abs. 3 [X.] ist auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

[X.], [X.]. v. 20. Oktober 2005 - I ZR 112/03 - [X.]. [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 7. Juli 2005 durch [X.] Dr. [X.] und [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], [X.] und Dr. Bergmann für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil des 6. Zivilsenats des [X.]ischen Oberlandesgerichts vom 8. April 2003 auf-gehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das [X.]eil der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 21. August 2002 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Rechtsmittel werden der Klägerin auferlegt.

Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand:

Die Beklagte betreibt einen "Digitalen [X.] Vertrieb". Sie schloss am 23./24. Januar 2001 mit einer Realschule in N. /[X.] folgen- de Vereinbarung:
"Digitaler [X.]vertrieb übergibt kostenlos einen Internet [X.] neuerer Bauart, mit 17 Zoll Monitor und Modem/ISDN Karte, sowie einen Farbtintenstrahldrucker sowie Software zu [X.]. Der [X.] wird Eigentum der Schule.

Die Nutzungsüberlassung erfolgt kostenfrei, wobei alle [X.] Kosten, die im Zusammenhang mit der Nutzung entstehen wie Strom, mögliche Reparaturen nach der Gewährleis[X.] zu Las-ten der Schule gehen.

Im Gegenzug bewirbt und vermittelt die Schule eine einmalige [X.] an Dritte, namentlich an die Schüler bzw. deren Eltern.
Für die anlässlich der Fotoaktion von den Schülern hergestellten Fotoserien besteht zu keinem Zeitpunkt eine Kaufverpflich[X.]. Dies gilt für die Schüler wie deren Eltern oder die Schule.
Die Schule stellt für die Fotoaktion einen separaten Raum für einen, max. zwei Tage zur Verfügung und wird einen Fototermin für dann ca. 260 Schüler im Monat Mai 2001 organisieren.

Die Schule wird die anlässlich des obigen Fototermins hergestellten Fotoserien den Schülern/Eltern zur Ansicht zugänglich machen; wobei die Schüler/Eltern frei über einen möglichen Kauf oder die Rückgabe der Fotoserien entscheiden.

Das durch den Verkauf der Fotoserien eingenommene Geld wird an [X.] Vertrieb überwiesen sowie die zurückgegebenen Fotose-rien an [X.] Vertrieb geschickt.
1 - 4 - Die Lieferung der Hardware erfolgt automatisch (zur Vereinfachung und Vermeidung von Lieferengpässen) direkt an dem Tag der [X.] zur Überlassung."

Im September 2001 versandte die Beklagte Werbebriefe an Schulen, denen das Formular einer "Sponsoring-Vereinbarung" mit folgendem Inhalt [X.]:
"1. [X.] Sponsoring
[X.] [gemeint ist die Beklagte] unterstützt das Aktionspro- gramm der Bundesregierung '[X.]-Sponsoring', dessen Haupt-merkmal die Zurverfügungstellung von [X.]s ist. Als Sponsoringleis[X.] stellt [X.] der Schule zu Ausbildungs- zwecken einen fabrikneuen 750-1000 MHz Computer mit 17" Monitor und Software zu Ausbildungszwecken für 4 Jahre
ab Lieferung kostenlos zur Verfügung.

2. Eigentum, Kosten
Der der Schule überlassene [X.], Monitor, Software bleibt Ei-gentum von [X.] und wird der Schule als unentgeltliche Leis- [X.] zu Ausbildungszwecken kostenfrei zur Nutzung überlas-sen.

Alle im Rahmen der Nutzung anfallenden Kosten gehen zu [X.] der Schule.

3. Gestat[X.]
Die Schule ermöglicht [X.] die Durchführung einer einmaligen Fotoaktion für die Schüler bzw. deren Eltern. Die .... Schüler/-innen werden im [X.] Jahr .... von [X.] fotografiert.
Für die im Rahmen der Fotoaktion erstellten Fotoserien [X.] für die Schüler/-innen, deren Eltern oder die Schule keine Kaufverpflich[X.].
2 - 5 - Die Schule verteilt die klassenweise sortierten und ausgeliefer-ten Fotoserien an die Schüler/-innen bzw. deren Eltern, damit diese zu Hause frei über Kauf oder Rückgabe entscheiden können. Das 'Geldeinsammeln' entfällt, jeder Fotoserie ist ein Geldbriefumschlag beigefügt. Nach Abschluss der Fotoaktion werden die nicht verkauften Bilder und die Geldbriefumschläge durch [X.] in der Schule abgeholt.

4. Lieferung, Gewährleis[X.]
Die kostenfreie Nutzungsüberlassung/Auslieferung des [X.] an die Schule erfolgt automatisch mit der Auslieferung der Fotose-rien und soweit gesetzlich zulässig, unter Ausschluss der Ge-währleis[X.]. [X.] tritt für die Dauer der Nutzungsüberlassung gegenüber dem Hersteller oder Lieferanten der überlassenen Hard- und Software bestehende Gewährleis[X.]sansprüche an die Schule ab, die diese Abtre[X.] annimmt." Auch in der Folgezeit unterbreitete die Beklagte Schulen in Werbebriefen das Angebot, diesen nach deren Wahl einen [X.] mit Monitor oder den Betrag von 800 • zu spenden, wenn eine Fotoaktion durchgeführt werde.
Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.] e.V., hat dieses Vorgehen (unter den Gesichtspunkten des übertriebenen Anlockens, des psychischen Kaufzwangs und der Laienwerbung) als wettbewerbswidrig beanstandet. Sie hat beantragt,
1. der Beklagten unter Androhung von [X.] zu [X.], im geschäftlichen Verkehr zu [X.]zwecken Schulen die Überlassung eines kostenlosen Internet-[X.] anzubieten, wenn
die Schule sich im Gegenzug verpflichtet, eine Fotoaktion mit Schülern bzw. deren Eltern zu vermitteln, in deren Rahmen die angefertigten Fotos von den Eltern bzw. Schülern zum Verkauf angeboten werden, und/oder ankündigungsgemäß zu verfahren; 3 4 - 6 - 2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 175,07 • nebst Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat ein wettbewerbswidriges Verhalten in Abrede gestellt.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen.

Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte [X.] verurteilt ([X.]isches OLG WRP 2003, 903).
Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zurück-weisung die Klägerin beantragt, begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen [X.]eils.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat die Klage als begründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:
Die Beklagte wolle sich durch ihr Angebot eines kostenlosen [X.] in wett-bewerbswidriger Weise Zugang zu Schulen verschaffen, um bei einem Schulfo-totermin Fotos fertigen und später an Schüler und deren Eltern verkaufen zu können. Das Angebot sei geeignet, die Entscheidung der Schullei[X.]en [X.], wem die Durchführung von Fototerminen gestattet werde, unsachlich zu beeinflussen. Gerade auch wegen der großen Finanznöte der öffentlichen Hand im Schulbereich habe ein [X.] einen nicht unerheblichen Wert. Es sei jedoch nicht Aufgabe der Schullei[X.]en, sondern des Schulträgers, für den [X.] 6 7 8 9 10 - 7 - trieb notwendige oder sinnvolle Mittel zu beschaffen. Die Eltern und die Schüler, die sich nur für oder gegen den Kauf der angebotenen Fotos entscheiden könn-ten, würden sich darauf verlassen, dass die Entscheidung darüber, welchem Fotografen ein Fototermin in der Schule gestattet werde, sachlich und objektiv getroffen werde.
Ohne die Untersagung des beanstandeten Verhaltens bestehe die Ge-fahr einer Verwilderung der Sitten. Denn es wäre zu erwarten, dass Fotografen versuchten, sich mit ihren Gegenleis[X.]en für die Gestat[X.] von [X.] gegenseitig auszustechen. Ebenso bestehe die Gefahr, dass Anbieter [X.] Waren und Dienstleis[X.]en den Schulen ähnliche Zuwendungen mach-ten, um Eltern und Schülern während des laufenden Schulbetriebs ihre Leistun-gen anbieten zu können.
Der Zahlungsanspruch sei als Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen, die für die Abmahnung entstanden seien, begründet.
I[X.] Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Mit ihrer Klage wendet sich die Klägerin dagegen, dass die Beklagte Schulen - mit öffentlich-rechtlichem oder privatrechtlichem Träger - anbietet, ihnen einen [X.] zu überlassen, wenn sich die Schule verpflichtet, eine Schulfo-toaktion zu vermitteln, bei der die angefertigten Fotos Eltern oder Schülern zum Kauf angeboten werden. Weiter soll der Beklagten verboten werden, entspre-chend diesem Angebot zu verfahren. Bei Berücksichtigung des Klagevorbrin-gens ist zweifelsfrei, dass das Wort "von" in der Wendung "Fotos von den Eltern bzw. Schülern" nur versehentlich in den Klageantrag eingefügt worden ist. 11 12 13 14 - 8 -
2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der [X.] unbegründet. Nach Inkrafttreten des [X.] den unlauteren Wett-bewerb vom 3. Juli 2004 könnte der Klägerin ein wettbewerbsrechtlicher [X.] (§ 8 Abs. 1 UWG) nur zustehen, wenn das beanstandete Verhalten nach diesem Gesetz als wettbewerbswidrig zu beurteilen wäre (vgl. dazu [X.], [X.]. v. [X.] - I ZR 140/02, [X.], 603, 604 = [X.], 874 - Kündigungshilfe, m.w.N.). Dies ist nicht der Fall.
a) Die Beklagte nimmt durch das beanstandete [X.]verhalten weder auf die Entscheidungen der Schule noch auf die Entscheidungen der Schüler und deren Eltern einen unangemessenen unsachlichen Einfluss (§ 4 Nr. 1 UWG).
Bei der Durchführung einer [X.]aktion hat die Schule eine Schlüs-selstellung. Ein Fotograf kann eine solche Aktion nur durchführen, wenn die Schule ihm dies - im Rahmen ihrer Aufgabenstellung (vgl. dazu nachstehend unter b) [X.]) - gestattet und bei der Abwicklung der Aktion mitwirkt. Diese be-sondere Stellung ergibt sich auch bei Schulen öffentlich-rechtlicher Träger nicht aus ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgabe, sondern - wie bei privaten Schulen - daraus, dass Fotoaktionen, bei denen Fotoserien von allen Klassen und Schü-lern aufgenommen werden, praktisch nur im Rahmen des Schulbetriebs [X.] sind.
Das Angebot der Beklagten, der Schule als Gegenleis[X.] für die Ges-tat[X.] einer Fotoaktion einen [X.] zur Verfügung zu stellen, gibt der Schule ei-nen erheblichen Anreiz, der Beklagten bei solchen Aktionen gegenüber [X.] Fotografen den Vorzug zu geben. Darin liegt jedoch keine unangemessene unsachliche Einflussnahme.
Die Schule erhält den [X.] für geldwerte Leis[X.]en, die sie selbst oder durch ihre Lehrkräfte erbringt. Sie eröffnet der Beklagten den Zugang zum Schulgelände und wirkt auch sonst bei der Abwicklung der [X.]aktion mit. Sie hat ein bis zwei Tage einen Raum für die Aufnahmen zur Verfügung zu stel-len. Dazu kommen Organisationsleis[X.]en: Die Schule regelt den Ablauf der Aktion während des Schulbetriebs und gibt die Fotos an die Schüler aus. Sie nimmt für die Beklagte die Gelder für gekaufte Fotos (zumindest in der Form von Geldbriefumschlägen) ein und nimmt nicht gekaufte Fotos für die Beklagte zurück. Unter diesen Umständen ist es nicht unsachlich, wenn sich die Schule bei der Entscheidung für einen bestimmten Fotografen (auch) davon leiten lässt, ob und gegebenenfalls welche Gegenleis[X.]en sie als Unterrichtsmittel für ihre Mitwirkung erhält (vgl. - zu einem gleichgelagerten Fall - [X.] [X.], 54, 55 f. - [X.]s).
Die Schule nimmt ihrerseits bei einer [X.]aktion, wie sie mit der Klage beanstandet wird, auf Schüler und Eltern beim Kauf von Bildern keinen unsachlichen Einfluss. Sie erhält den in Aussicht gestellten [X.] bereits am [X.] und unabhängig davon, ob später Bilder abgenommen wer-den. Sie hat deshalb kein Interesse daran, in besonderer Weise zum Kauf an-zuregen. Eltern und Schüler können sich allein danach entscheiden, ob ihnen die Fotos zusagen und der Preis angemessen erscheint.
b) Das Unterlassungsbegehren der Klägerin ist auch nicht begründet, soweit die von der Beklagten angesprochenen Schulen einen öffentlich-recht-19 20 21 - 10 - lichen Träger haben und dementsprechend bei ihrer Verwal[X.] besonderen rechtlichen Beschränkungen unterliegen.
[X.]) Das beantragte Verbot kann - entgegen der Ansicht der Revisions-erwiderung - auch für Fälle einer Beteiligung öffentlich-rechtlicher Schulen nicht auf § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 47 Abs. 3 des [X.]ischen Schulgesetzes ([X.]) gestützt werden.
In § 47 Abs. 3 [X.] ist geregelt:

"Das Vertreiben von Gegenständen aller Art, Ankündigungen und Werbung hierzu, das Sammeln von Bestellungen sowie der [X.] sonstiger Geschäfte sind auf dem Schulgelände nicht er-laubt. Der Schulträger kann Ausnahmen im schulischen Interesse, insbesondere zur Verpflegung von Schülerinnen und Schülern, zu-lassen. Werbung in Schülerzei[X.]en bleibt davon unberührt." Nach dieser Vorschrift gilt das Verbot von Geschäften auf dem Schulge-lände nicht ausnahmslos; der Schulträger kann vielmehr nach § 47 Abs. 3 Satz 2 [X.] Ausnahmen im schulischen Interesse zulassen. Das [X.] berücksichtigt diese Möglichkeit jedoch nicht und geht daher schon deshalb zu weit. Der Klägerin steht zudem wegen des beanstandeten Verhaltens der Beklagten ohnehin kein Unterlassungsanspruch aus § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 47 Abs. 3 [X.] zu.
Das Verbot von Geschäften auf dem Schulgelände in § 47 Abs. 3 [X.] ist allerdings auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (§ 4 Nr. 11 UWG). Es gilt jedoch nur, soweit keine Ausnahmegenehmigung erteilt ist. An allen [X.]aktionen, wie sie Gegen-stand der Klage sind, wirkt zudem die Schule mit. Es ist Sache des Schulträgers 22 23 24 25 - 11 - und der Schullei[X.]en, nach eigenem Ermessen abzuwägen, ob die [X.] eines solchen [X.]termins unter den jeweils gegebenen Umständen dem schulischen Interesse entspricht (vgl. dazu auch [X.], [X.]. [X.], [X.], 665, 667 = [X.], 399 - Werbung in Schulen).
Sollte es die Schule im Einzelfall versäumen, eine Ausnahmegenehmi-gung des Schulträgers für eine Fotoaktion einzuholen, wäre das beanstandete Verhalten der Beklagten nicht schon deshalb wettbewerbswidrig. Die Einholung der Ausnahmegenehmigung des Schulträgers ist eine verwal[X.]sinterne Pflicht der Schullei[X.]. Die Verletzung dieser Pflicht hat keinen [X.]bezug und könnte schon deshalb für sich nicht die Unlauterkeit eines [X.]-verhaltens im Sinne des § 3 UWG begründen. Es ist hier auch nichts dafür er-sichtlich, dass es die Beklagte darauf anlegen könnte, dass die Entscheidungs-befugnis des Schulträgers umgangen und ihr ohne dessen Genehmigung der Zugang zur Schule zur Durchführung der Fotoaktion verschafft wird.
Nach Sinn und Zweck des [X.]ischen Schulgesetzes ist die Er-teilung einer Ausnahmegenehmigung für eine [X.]aktion wegen des engen Zusammenhangs einer solchen Aktion mit dem Schulauftrag auch nicht von vornherein ausgeschlossen. Klassenfotos und Einzelfotos aller Schüler, die an einem bestimmten Tag aufgenommen werden, tragen - auch noch in späteren Jahren - zur Verbundenheit der Schüler mit der Schule und untereinander bei und sind zugleich Dokumente der Schulgeschichte. Dementsprechend sind [X.]aktionen unstreitig seit Generationen üblich. Eine Ausnahmegenehmi-gung des Schulträgers käme unter diesen Umständen nur dann keinesfalls in Betracht, wenn die Übergabe eines [X.] als Gegenleis[X.] für die Mitwirkung der Schule als Vorteilsgewährung im Sinne des § 333 StGB bzw. Vorteilsannahme im Sinne des § 331 StGB zu beurteilen wäre. Dies ist jedoch, wie nachstehend 26 27 - 12 - (unter [X.])) dargelegt, nicht der Fall. Im übrigen ist es Sache der für das Schul-wesen zuständigen Behörden, im Rahmen ihres Ermessens darüber zu [X.], ob es mit Rücksicht auf die besondere Vorbildfunktion einer Schule hinnehmbar ist, Maßnahmen im Schulbetrieb wie die [X.] (auch) von Gegenleis[X.]en Privater abhängig zu machen.
[X.]) Das Unterlassungsbegehren ist - entgegen der erstmals in der münd-lichen Revisionsverhandlung vorgetragenen Ansicht der Revisionserwiderung - auch nicht nach § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit §§ 331, 333 StGB begründet. Dies gilt schon deshalb, weil der Klageantrag nicht berücksichtigt, dass das [X.] Verhalten zumindest dann nicht strafbar ist, wenn es die zuständige Behörde genehmigt (§ 331 Abs. 3, § 333 Abs. 3 StGB). Aber auch ohne das Vorliegen einer solchen Genehmigung ist das beanstandete Verhalten der Beklagten nicht als Vorteilsgewährung im Sinne des § 333 Abs. 1 StGB und das entsprechende Verhalten eines für die Schule handelnden Amtsträgers (§ 11 Abs. 2 Nr. 2 StGB) nicht als Vorteilsannahme im Sinne des § 331 Abs. 1 StGB zu beurteilen. Die von der Schule im Rahmen der [X.]aktion zu erbringenden Leis[X.]en betreffen allerdings zu einem wesentlichen Teil auch die Dienstausübung, ins-besondere bei dem Zurverfügungstellen von Räumen und der Eingliederung der Aktion in den laufenden Schulbetrieb. Die Straftatbestände der § 331 Abs. 1 und § 333 Abs. 1 StGB sind jedoch schon deshalb nicht anwendbar, weil der allein begünstigten Schule kein Vorteil im Sinne der §§ 331 ff. StGB zugewendet wer-den soll.
Vorteil im Sinne des § 331 Abs. 1 und des § 333 Abs. 1 StGB ist jede Leis[X.] des Zuwendenden, die den Amtsträger oder einen [X.] materiell oder immateriell in seiner wirtschaftlichen, rechtlichen oder auch nur persönli-chen Lage objektiv besser stellt und auf die er keinen rechtlich begründeten [X.] 29 - 13 - spruch hat (vgl. [X.]/[X.], StGB, 52. Aufl., § 331 Rdn. 11, § 333 Rdn. 5, m.w.N.). Ein solcher Vorteil wird durch die beanstandeten Verträge zur [X.] von [X.]aktionen nicht begründet. Wird aufgrund eines [X.] für eine geldwerte Leis[X.] eine Gegenleis[X.] erbracht, liegt darin zumindest dann kein Vorteil im Sinne des § 331 Abs. 1 und des § 333 Abs. 1 StGB, wenn die Gegenleis[X.] als Entgelt nicht unangemessen ist und nicht schon der Vertragsschluss als solcher als Vorteil anzusehen ist (vgl. dazu - zu § 331 Abs. 1 StGB a.F. - [X.], [X.]. v. 3.7.1991 - 2 StR 132/91, insoweit in NStZ 1991, 550 nicht abgedruckt; [X.], Zur Tatbestandsproblematik der §§ 331, 332 StGB, 2004, [X.] ff.). Im vorliegenden Fall steht die mit dem [X.] beanstandete Leis[X.] eines [X.] nicht nur in einem Gegensei-tigkeitsverhältnis zu den erheblichen Leis[X.]en, die von der Schule und ihren Lehrkräften zu erbringen sind; es ist auch weder vorgetragen noch ohne [X.] ersichtlich, dass die Werte der beiderseitigen Leis[X.]en in einem Ungleich-gewicht stehen müssten.
3. Da der Unterlassungsantrag unbegründet ist, hat die Klägerin auch keinen Anspruch aus §§ 683, 670 BGB auf Ersatz der Aufwendungen, die durch die Abmahnung entstanden sind. 30 - 14 - II[X.] Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil auf-zuheben und die Berufung der Klägerin gegen das landgerichtliche [X.]eil [X.].
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

[X.] v. Ungern-Sternberg [X.]

[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 21.08.2002 - 52 O 23/02 -

OLG [X.], Entscheidung vom 08.04.2003 - 6 U 137/02 - 31 32