Bundespatentgericht, Urteil vom 28.06.2011, Az. 1 Ni 6/09 (EU)

Die Beklagte war eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die [X.] erteilten [X.] Patents 0 686 571 (Streitpatent), das auf der am 10. Juli 1995 unter der Bezeichnung „Heat weldable plastic sheet material and applicator device containing it“ eingereichten Teilanmeldung 95110761.4 beruht, die ihrerseits aus der [X.] hervorgegangen ist, welche am 9. Juli 1992 zu der [X.], der [X.] Patentanmeldung Nr. 88108349.7 mit Anmeldetag vom 25. Mai 1988 angemeldet worden ist. Für diese und sämtliche Teilanmeldungen ist die Unionspriorität der [X.] Patentanmeldung ZA 873761 vom 26. Mai 1987 in Anspruch genommen.

Das in [X.] Verfahrenssprache veröffentlichte und durch Zeitablauf am 25. Mai 2008 erloschene Streitpatent, das in der erteilten Fassung 7 Patentansprüche umfasst, trägt die Bezeichnung „[X.] gas released from an applicator“ („Verfahren zum Einstellen von Schadstoffen mit aus einer Appliziervorrichtung ausgegebenem Phosphingas“).

Die Klägerin hat mit der beim [X.] am 11. März 2009 eingegangenen Nichtigkeitsklage vom 10. März 2009 das Streitpatent im Umfang aller Ansprüche angegriffen.

Die Beklagte verteidigt das Patent zuletzt mit geänderten Anspruchssätzen nach Haupt- und [X.], höchst hilfsweise noch in der erteilten Fassung.

Anspruch 1 in der gemäß der [X.] 56 286 T2 ([X.]) veröffentlichten Übersetzung lautet:

Verfahren zur Schädlingsbekämpfung mit Phosphingas, welches aus einer [X.] in Form beutelförmiger Einzel- oder Mehrfachtaschen freigesetzt wird, wobei die genannten Taschen biegsame, gas- und feuchtigkeitsdurchlässige Wände besitzen und durch [X.] durch diese Wände hydrolisierbares [X.] in Pulver- oder Granulatform enthalten, dadurch gekennzeichnet, dass die Hydrolysegeschwindigkeit des in der [X.] enthaltenen [X.]s und die Phosphin-Abgabegeschwindigkeit dadurch beschränkt sind, dass für eine festgelegte, verfügbare Phosphingasmenge, welche vom [X.] in Pulver- oder Granulatform freizusetzen ist, eine Kombination von [X.] und [X.] der flexiblen [X.]swände innerhalb solcher Grenzen gewählt wird, dass der Feuchtigkeitszutritt zum [X.] dadurch gegenüber der Höchstgeschwindigkeit, mit welcher das [X.] auf derartige Feuchtigkeit ansprechen kann, gedrosselt wird.

Die übrigen Ansprüche sind direkt oder indirekt auf den Anspruch 1 rückbezogen.

Patentanspruch 1 in der nach Hauptantrag mit Datum vom 26. August 2009 verteidigten Fassung des insgesamt 7 Ansprüche umfassenden Schutzbegehrens lautet (Ergänzungen/Änderungen gegenüber erteiltem Anspruch 1 durch Unterstreichung hervorgehoben):

Verwendung einer [X.] in Form beutelförmiger Einzel- oder Mehrfachtaschen, wobei die genannten Taschen zumindest teilweise aus einem gas- und dampfdurchlässigen spinngebundenen [X.] gebildet sind und biegsame, gas- und feuchtigkeitsdurchlässige Wände besitzen und durch [X.] durch diese Wände hydrolisierbares [X.] in Pulver- oder Granulatform enthalten, und wobei die Hydrolysegeschwindigkeit des in der [X.] enthaltenen [X.]s und die Phosphin-Abgabegeschwindigkeit dadurch beschränkt sind, dass für eine festgelegte, verfügbare Phosphingasmenge, welche vom [X.] in Pulver- oder Granulatform freizusetzen ist, eine Kombination von Oberflächengröße und Feuchtigkeitsdurchlässigkeit der flexiblen [X.]swände innerhalb solcher Grenzen gewählt wird, dass der Feuchtigkeitszutritt zum [X.] dadurch gegenüber der Höchstgeschwindigkeit, mit welcher das [X.] auf derartige Feuchtigkeit ansprechen kann, gedrosselt wird, zur Schädlingsbekämpfung mit Phosphingas.

Patentanspruch 1 in der nach Hilfsantrag 1 mit Datum vom 28. Juni 2011 verteidigten Fassung des insgesamt 7 Ansprüche umfassenden Schutzbegehrens lautet (Ergänzungen/Änderungen gegenüber Anspruch 1 nach Hauptantrag durch Unterstreichung hervorgehoben):

aus einem Material bestehen, das nicht völlig gasdurchlässig ist und zumindest teilweise aus einem gas- und dampfdurchlässigen spinngebundenen [X.] gebildet werden und biegsame, gas- und feuchtigkeitsdurchlässige Wände besitzen und durch [X.] durch diese Wände hydrolisierbares [X.] in Pulver- oder Granulatform enthalten, und wobei die Hydrolysegeschwindigkeit des in der [X.] enthaltenen [X.]s und die Phosphin-Abgabegeschwindigkeit dadurch beschränkt sind, dass für eine festgelegte, verfügbare Phosphingasmenge, welche vom [X.] in Pulver- oder Granulatform freizusetzen ist, eine Kombination von Oberflächengröße und Feuchtigkeitsdurchlässigkeit der flexiblen [X.]swände innerhalb solcher Grenzen gewählt wird, dass der Feuchtigkeitszutritt zum [X.] dadurch gegenüber der Höchstgeschwindigkeit, mit welcher das [X.] auf derartige Feuchtigkeit ansprechen kann, gedrosselt wird, zur Schädlingsbekämpfung mit Phosphingas.

Patentanspruch 1 in der nach Hilfsantrag 2 mit Datum vom 28. Juni 2011 verteidigten Fassung des insgesamt 6 Ansprüche umfassenden Schutzbegehrens lautet (Ergänzungen/Änderungen gegenüber Anspruch 1 nach Hilfsantrag 1 durch Unterstreichung hervorgehoben):

wobei das [X.] eine Feuchtigkeitsdurchlässigkeit wie das handelsübliche [X.] 1073 D aufweist.

Patentanspruch 1 in der nach Hilfsantrag 3 mit Datum vom 28. Juni 2011 verteidigten Fassung des insgesamt 6 Ansprüche umfassenden Schutzbegehrens lautet (Ergänzungen/Änderungen gegenüber Anspruch 1 nach Hilfsantrag 2 durch Unterstreichung hervorgehoben):

und an der Innenseite des Beutels eine aufkaschierte, mit dem [X.] verträgliche, für Wasserdampf und Gase durchlässige, poröse Schmelzkleberschicht angeordnet ist.

Patentanspruch 1 in der nach Hilfsantrag 4 mit Datum vom 28. Juni 2011 verteidigten Fassung des insgesamt 6 Ansprüche umfassenden Schutzbegehrens lautet (Ergänzungen/Änderungen gegenüber Anspruch 1 nach Hilfsantrag 3 durch Unterstreichung hervorgehoben):

mit einer Feuchtigkeitsdurchlässigkeit von 50 bis 1000g/m2 x 24 Std. aufweist und an der Innenseite des Beutels eine aufkaschierte, mit dem [X.] verträgliche, für Wasserdampf und Gase durchlässige, poröse Schmelzkleberschicht angeordnet ist.

Patentanspruch 1 in der nach Hilfsantrag 5 mit Datum vom 28. Juni 2011 verteidigten Fassung des insgesamt 7 Ansprüche umfassenden Schutzbegehrens lautet (Änderung gegenüber Anspruch 1 nach Hilfsantrag 4 durch Unterstreichung hervorgehoben):

[…] von 50 bis 1000g/m2 x 24 Std. aufweist und an der Innenseite des Beutels eine aufkaschierte, mit dem [X.] verträgliche, für Wasserdampf und Gase durchlässige, poröse Schmelzkleberschicht angeordnet ist.

Die Klägerin hat gegen den Rechtsbestand des Streitpatents geltend gemacht, dass die Gegenstände der erteilten Ansprüche nicht ausführbar und gegenüber dem [X.] belegten Stand der Technik sowie einer behaupteten Vorbenutzung nicht patentfähig seien, zudem über den Inhalt der Anmeldung - hier der zweiten Teilanmeldung 95110761.4 (EP 0 686 571 [X.]) sowohl im Hinblick auf den Inhalt der früheren [X.] (EP 0 510 732 [X.]) wie auch der [X.] 88108349.7 (EP 0 292 948 [X.]) hinausgehen.

Nach ihrer Auffassung beinhalten die geänderten Ansprüche gegenüber der erteilten Fassung des Streitpatents zudem eine unzulässige Erweiterung des Schutzbereichs.

Zur Stützung ihres Vorbringens bezieht sich die Klägerin u. a. auf folgende Unterlagen:

[X.] [X.] 56 286 T2

 = Übersetzung der [X.] Patentschrift

K15 WO 80/00119 [X.]

K17 EP 0 131 759 [X.]

[X.] N.N.: „[X.]: [X.]“. In: [X.], Band 6, 1986, Heft 7, S. 31 - 33

K28 „Properties and Processing of [X.] spunbonded [X.]“, Broschüre [X.], 1978 = Teil des als Anlage [X.] zum Schriftsatz vom 10. März 2009 eingereichten [X.], dort Anhang des Schreibens von [X.] ([X.]) vom 29. April 2002.

Die Beklagte tritt dem Vorbringen der Klägerin der in allen Punkten entgegen und ist der Auffassung, dass die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe nicht gegeben seien.

Die Klägerin beantragt,

das [X.] Patent EP 0 686 571 [X.] im Umfang der Patentansprüche 1 bis 7 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] in vollem Umfang für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt zuletzt (sinngemäß),

die Klage abzuweisen, soweit das Streitpatent gemäß Hauptantrag vom 26. August 2009 mit den Patentansprüchen 1 bis 7 verteidigt wird. Hilfsweise beantragt sie, die Klage abzuweisen soweit das Streitpatent gemäß der [X.] 1 bis 5 vom 28. Juni 2011 verteidigt wird. [X.] verteidigt die Beklagte das Streitpatent in der erteilten Fassung.

Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin in allen Punkten entgegen und ist der Auffassung, dass die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe nicht gegeben seien.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.

1. [X.]ie Klage ist zulässig. Für die Klägerin besteht an der Fortführung der Klage auch nach Erlöschen des [X.] ein eigenes rechtliches Interesse an dessen rückwirkender Vernichtung im angegriffenen Umfang (vgl. [X.], 749 - Aufzeichnungsträger; [X.], 90 - Verpackungsmaschine; GRUR 1965, 231 – Zierfalten), da ihre Abnehmerin in dem noch nicht abgeschlossenen und nur hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs am 12. November 2008 übereinstimmend teilerledigten Verfahren vor dem [X.] ([X.]. 21 O 2331/03) für die Vergangenheit wegen Patentverletzung aus den streitbefangenen Patentansprüchen in Anspruch genommen wird. [X.]iesem Verfahren ist die Klägerin auf Seiten der dortigen [X.] als Nebenintervenientin beigetreten. [X.]er Antrag ist auch im Hinblick auf die durch Erlöschen des [X.] nicht rückwirkend beseitigten Rechtswirkungen der Patenterteilung (zur Abgrenzung der - unberührten - Wirksamkeit des [X.] als Verwaltungsakt [X.], 615, 616 - [X.]; [X.] 46, 134 - gerichtliches Einspruchsverfahren; [X.]. v. 13. April 2011, [X.]. 21 W (pat) 308/08 - Optische Inspektion von Rohrleitungen; [X.] GRUR 2007, 283, 286 [X.]. 40; [X.] GRUR 2011 657, 662 - Vorrichtung zum [X.]) auf Nichtigerklärung und nicht auf Feststellung der Nichtigkeit zu richten ([X.], 146, 147 - Schraubennahtrohr).

2. [X.]ie auf die Nichtigkeitsgründe mangelnder Patentfähigkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.] [X.] Art. 138 Abs. 1 lit. a EPÜ), mangelnder Ausführbarkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 2 [X.] [X.] Art. 138 Abs. 1 lit. b EPÜ), unzulässiger Erweiterung des Inhalts der Anmeldung (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 [X.] [X.] Art. 138 Abs. 1 lit. c EPÜ) und Erweiterung des Schutzbereichs (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 4 [X.] [X.] Art. 138 Abs. 1 lit. d EPÜ) gestützte Klage ist auch begründet, da sich der Gegenstand des [X.] weder in der erteilten noch in einer der geändert verteidigten Fassungen als patentfähig erweist, und sich die jeweils darin beanspruchte Lehre für den Fachmann in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt bzw. nicht neu ist (Art. 56 bzw. 54 EPÜ). Es bedurfte deshalb letztlich auch keiner Entscheidung, ob die weiteren verfahrensgegenständlichen Nichtigkeitsgründe gleichfalls begründet sind und ob die gegenüber der geltenden Fassung nach Haupt- und [X.] verteidigten Fassungen des [X.] auf zulässigen Änderungen beruhen.

[X.]ies gilt auch für die zwischen den Parteien umstrittene und erörterte Frage, ob für die Beurteilung einer unzulässigen Erweiterung des Inhalts der Anmeldung (Art. 123 Abs. 2 EPÜ) und dem hiermit verbundenen [X.] gemäß Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 [X.] [X.] Art. 138 Abs. 1 lit. c EPÜ) im Rahmen der hier vorliegenden mehrfachen Teilung einer Anmeldung (Kettenteilung) auf die Rechtsprechung der Beschwerdekammern des [X.] zu Art. 76 Abs. 1 EPÜ, insbesondere die Entscheidungen der [X.] vom 28. Juni 2007 ([X.]/06 = [X.], 307 - Ketten von Teilanmeldungen; [X.]/05 = [X.], 271), abzustellen ist, oder ob allein der ursprüngliche [X.] der [X.] maßgebend ist, wie dies in Rechtsprechung und Literatur zu § 39 [X.] vertreten wird ([X.], 688 - [X.]; [X.] GRUR 2001, 971, 975). Nach der Rechtsprechung der [X.] sind die insoweit bestehenden gesetzlichen Erfordernisse nur dann erfüllt, wenn der in der letzten Teilanmeldung beanspruchte Gegenstand in jeder der vorangehenden Teilanmeldungen und in der [X.] ursprünglich offenbart ist (vgl. auch [X.] in [X.]/[X.] EPÜ, 5. Aufl. (2010), Art. 76 Rdn. 12). Insoweit ist allerdings darauf hinzuweisen, dass Art. 76 EPÜ [X.] Regel 36 [X.] - anders als die Teilungserklärung nach § 39 [X.] - auf die Einreichung einer Teilanmeldung zu einer anhängigen früheren [X.] Patentanmeldung abstellt. [X.]eshalb sprechen bereits aufgrund des unterschiedlichen Regelungsgehalts des Art. 76 EPÜ zum nationalen Recht gute Gründe dafür, dass nicht nur die eingereichte [X.] Teilanmeldung nach Art. 76 EPÜ eine weitere inhaltliche Schranke für den [X.] bildet (so auch [X.] in Busse, [X.], 6. Aufl. (2003), § 39 Rn. 63), sondern ebenso jede vorangegangene Teilanmeldung als deren Grundlage, und der Rechtsprechung der [X.] zu folgen ist (zur Berücksichtigung [X.]r Entscheidungen: [X.], 950 - Walzenformgebungsmaschine).

[X.] betrifft ein Verfahren zur Schädlingsbekämpfung mit [X.].

1. Nach der Patentbeschreibung werden für Verfahren zur Schädlingsbekämpfung mit [X.] mit gas- und feuchtigkeitsdurchlässigen Wänden eingesetzt, indem ein darin enthaltenes hydrolisierbares [X.] unter Einwirkung von durch diese Wände hereingelassener Feuchtigkeit [X.] freisetzt; hiermit werden sich in geschlossenen Räumen befindliche Produkte [X.], wobei eine schädlingstötende Konzentration des [X.]es über die zur Entwesung (= Ungezieferbekämpfung) erforderliche [X.]auer aufrecht zu erhalten ist, vgl. Seite 1, erster Absatz und Seite 7, letzter Absatz in [X.].

Als Nachteil bekannt gewordener Ausführungen sei zu sehen, dass das Material selbst, aus dem übliche [X.]en bestehen, wenig oder keine Kontrolle über die Geschwindigkeit ausübt, mit der Wasserdampf Zutritt zum [X.] findet und somit auch die Geschwindigkeit, mit der das entstehende Gas an die Umgebung abgegeben wird, nicht kontrollierbar ist. Nicht nur aus Sicherheitsgründen seien übermäßige lokale Anreicherungen in den ersten paar Stunden zu vermeiden, vielmehr sei bei derartigen Begasungen eine allmähliche, möglichst gleichmäßige Freisetzung [X.] anzustreben, vgl. Seite 3, erster Absatz in [X.].

2. Vor diesem Hintergrund ist in der [X.]chrift die Aufgabe formuliert, „in vorausbestimmbarer Weise die Geschwindigkeit zu regulieren“ – und somit die Arbeitsweise derartiger [X.]en gezielt zu beeinflussen, „mit der das [X.] an die Umgebung abgegeben wird“, vgl. Seite 5, zweiter Absatz in [X.].

[X.]iese Funktionalität soll sich beim [X.] in vorteilhafter Weise aufgrund der Ausbildung der [X.]en einstellen.

3. Mit dem Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung ist das Schutzbegehren – in diesem Umfang nur mehr höchsthilfsweise verteidigt - auf Folgendes gerichtet (Merkmalsgliederung hinzugefügt):

[X.] Verfahren zur SchädlingsbekämpfungM2 mit [X.],[X.] welches aus einer [X.] freigesetzt wird,[X.].1 die in Form beutelförmiger Einzel- oder Mehrfachtaschen vorliegt,[X.].2 wobei die genannten Taschen biegsame, gas- und feuchtigkeits- durchlässige Wände besitzen[X.].3 und hydrolisierbares [X.] in Pulver- oder Granulatform enthalten,[X.] das [X.] ist durch [X.] durch die Wände der Taschen hydrolisierbar;[X.] die Hydrolysegeschwindigkeit des in der [X.] enthaltenen [X.]s und die Phosphin-Abgabegeschwindigkeit sind dadurch beschränkt,[X.] dass für eine festgelegte, verfügbare [X.]menge, welche vom [X.] in Pulver- oder Granulatform freizusetzen ist,

[X.].1 eine Kombination von [X.] und[X.].2 Feuchtigkeitsdurchlässigkeit der flexiblen [X.]s- wände[X.].3 innerhalb solcher Grenzen gewählt wird, dass der Feuchtigkeitszutritt zum [X.] dadurch gegenüber der Höchstgeschwindigkeit, mit welcher das [X.] auf derartige Feuchtigkeit ansprechen kann, gedrosselt wird.

gemäß Hauptantrag ist das Merkmal [X.] des Anspruchs 1 in der erteilten Fassung ist wie folgt ersetzt:

[X.]

[X.]arüber hinaus ist dieser die übrigen Merkmale M2 bis [X.].3 unverändert umfassende Anspruch 1 gemäß Hauptantrag noch um folgendes Merkmal ergänzt:

[X.].4

gemäß Hilfsantrag 1 enthält über die Merkmale des Anspruchs 1 gemäß Hauptantrag hinaus noch folgendes Merkmal:

[X.].4.1

gemäß Hilfsantrag 2 enthält über die Merkmale des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 1 hinaus noch folgendes Merkmal:

[X.].4.2

gemäß Hilfsantrag 3 enthält über die Merkmale des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 2 hinaus noch folgendes Merkmal:

[X.].4.3

gemäß Hilfsantrag 4 ist das Merkmal [X.].4.2

[X.].4.2

gemäß Hilfsantrag 5 ist das Merkmal [X.].4.2

[X.].4.2

4. Als Fachmann beschäftigte sich mit dem Gebiet des [X.] im Anmeldezeitpunkt ein Ingenieur der Fachrichtung Verpackungstechnik, der mit dem Aufbau des Behälters bzw. der Auswahl der Materialien in Anpassung an den Einsatzort und das Schädlingsbekämpfungsmittel, d. h. dessen Gebrauchseigenschaften, betraut ist, weil beim Gegenstand des [X.] die Beeinflussung einer als bekannt vorausgesetzten chemischen Reaktion durch die vorrichtungstechnische Ausgestaltung der Verpackung wesentlich ist. [X.]ieser Fachmann arbeitete erforderlichenfalls – im Hinblick auf Materialauswahl und Verarbeitung - mit einem Maschinenbau-Ingenieur der Fachrichtung Kunststofftechnik im Team zusammen (vgl. [X.], 404 – [X.]) bzw. zog für Fragen chemischer Reaktionstechnik, in denen sein Fachwissen nicht ausreichte, [X.] wie Chemiker zu Rate ([X.], 1039 - [X.]. 18 - Fischbissanzeiger).

5. Nach dem maßgeblichen Verständnis dieses Fachmanns ist zu beurteilen, was Gegenstand des Patentanspruchs 1 in der verteidigten Fassung und durch das Streitpatent unter Schutz gestellt ist, wobei trotz der maßgeblichen [X.] Verfahrenssprache eine Verteidigung auch in [X.] zulässig ist und für die Auslegung der Patentansprüche der übrige Inhalt der Patentschrift in der maßgeblichen Verfahrenssprache heranzuziehen ist ([X.], 904 - [X.]). [X.]anach ist entscheidend, welcher technische Sinngehalt aus der Sicht des Fachmanns den Merkmalen des Patentanspruchs im Einzelnen und in ihrer Gesamtheit ([X.], 515, 517 - Schneidmesser I; [X.], 232, 233 - Brieflocher, jeweils m. w. N.) aufgrund einer am Gesamtzusammenhang orientierten Betrachtung zukommt (st. Rspr., vgl. [X.] 2011, 129 - [X.]; [X.], 845 – [X.]rehzahlermittlung, m. w. N.). Begriffe in den Patentansprüchen sind deshalb so zu deuten, wie sie der angesprochene Fachmann nach dem Gesamtinhalt der Patentschrift unter Berücksichtigung der in ihr objektiv offenbarten Lösung bei unbefangener Erfassung der im Anspruch umschriebenen Lehre zum technischen Handeln versteht (st. Rspr., vgl. [X.] 2006, 311 - Baumscheibenabdeckung; [X.], 845 - [X.]rehzahlermittlung), weshalb die Patentschrift im Hinblick auf die gebrauchten Begriffe ihr eigenes Lexikon darstellt ([X.] 1999, 909, 912 – Spannschraube; [X.] [X.]. 2000, 105, 106 - Extrusionskopf).

6. Nach dem insoweit maßgeblichen Verständnis des Fachmanns betrifft das gemäß dem erteilten Anspruch 1 beanspruchte Verfahren an sich, das die Freisetzung von [X.] durch Hydrolyse eines [X.]s mittels der in der Umgebungsluft enthaltenden Luftfeuchtigkeit vorsieht, die Arbeitsweise einer Vorrichtung - bzw. gemäß den Ansprüchen 1 nach Haupt- und [X.] 1 bis 5 die bestimmungsgemäße Verwendung einer entsprechend arbeitenden Vorrichtung, wobei die darin jeweils enthaltenen Angaben zur vorrichtungstechnischen Ausgestaltung bestimmend für die Arbeitsweise derartiger, zur Schädlingsbekämpfung verwendeter [X.]en sind, weil diese einen Zutritt der für die Hydrolyse notwendigen Feuchtigkeit in Form von gasförmiger, feuchter Umgebungsluft (Merkmal [X.].2) (ausschließlich) durch die Wände der [X.] voraussetzen (Merkmal [X.]). [X.]iese Wände beschränken je nach der den Zutritt des feuchten [X.] ermöglichenden, auch von der Ausbildung der [X.] (Merkmal [X.].1) abhängigen [X.] (Merkmal [X.].1) und deren Feuchtigkeitsdurchlässigkeit an sich (Merkmal [X.].2) die Hydrolysegeschwindigkeit des in der [X.] enthaltenden [X.]s, von der die Geschwindigkeit abhängt, mit der sich das abzugebende [X.] entwickelt und abgegeben werden kann (Merkmal [X.]), vgl. hierzu auch Seite 6, zweiter bis sechster Absatz in [X.].

Unter der Voraussetzung, dass die verfügbare, durch Hydrolyse freisetzbare, d. h. insgesamt erzeugbare [X.]menge lediglich von der - im Anspruch nicht näher definierten - Menge und Art des [X.]s abhängt (Merkmale [X.].3 und [X.], beispielhafte Angaben hierzu Seite 12, erster Absatz in [X.]), ist die Geschwindigkeit, mit der das [X.] auf die Feuchtigkeit ansprechen kann - also die Geschwindigkeit, mit der die Hydrolyse vonstatten geht - von der Menge der dem [X.] pro Zeiteinheit zugeführten Feuchtigkeit abhängig (Merkmal [X.].3). Bei mengenbeschränktem Zutritt feuchter Umgebungsluft wird ein [X.] vorgegebener Struktur Gas mit geringerer Geschwindigkeit als bei unbehindertem, freiem [X.] freisetzen, bei der sich eine „Höchstgeschwindigkeit“ einstellen würde.

a) [X.]ie Merkmale [X.], [X.] und [X.].3 beschreiben daher nicht nur das Wirkprinzip einer entsprechend den Merkmalen [X.].1 und [X.].2 ausgeführten, ein [X.] enthaltenden Vorrichtung, diese Merkmale bestimmen - wie auch die im Rahmen der Hilfsanträge ergänzten Merkmale [X.].4

absolute [X.]ampfdurchlässigkeit der [X.] insgesamt definiert noch sind in den jeweiligen Ansprüchen Merkmale enthalten, die deren Lehren hinsichtlich einer relativen Gasfreisetzungsgeschwindigkeit gegenüber ähnlichen Anwendungsvorrichtungen im Stand der Technik in dem Sinne qualifizieren, dass die „Ausgasungsgeschwindigkeit der erfindungsgemäßen Beutel allmählicher und gleichmäßiger ist“, was die Patentinhaberin als Vorteil gegenüber [X.] - vgl. hierzu Seite 21, vorletzter Absatz im Zusammenhang mit Tabelle 1 in [X.] - nennt.

[X.]enn es gilt der Grundsatz, dass eine einschränkende Auslegung der aus dem [X.] sich ergebenden Lehre unterhalb des Wortlauts des Patentanspruchs, insbesondere einen auf die Ausführungsbeispiele beschränkenden Sinngehalt, unzulässig ist, wenn der Beschreibung eine Schutzbereichsbeschränkung hierauf nicht zu entnehmen ist ([X.], [X.]. 2000, [X.] - Extrusionskopf; [X.], 309 - Schussfädentransport). [X.]enn welches technische Problem durch eine Erfindung gelöst wird, ist allein objektiv danach zu bestimmen, was die in den Patentansprüchen beanspruchte Erfindung tatsächlich leistet ([X.], 602, 605, [X.]. 27 - Gelenkanordnung; GRUR 2010, 607, 608, [X.]. 18 – Fettsäurezusammensetzung).

c) Auch wenn die Aufgabe in der Patentschrift (vgl. a. a. O.) als „neu“ bezeichnet ist, rechtfertigt dies keine andere Bewertung: Zwar kann das als Aufgabe der Erfindung in der Patentschrift bezeichnete einen Hinweis auf das richtige Verständnis der beanspruchten technischen Lehre geben ([X.], 602, 605, [X.]. 27 - Gelenkanordnung) und Hilfsmittel für die Ermittlung des objektiven technischen Problems sein ([X.], 141, 142 - Anbieten interaktiver Hilfe, m. w. N.). Auch kann eine erfinderische Leistung der beanspruchten Lehre durchaus bereits bei der Erkenntnis der Ursache der Nachteile des Standes der Technik einsetzen ([X.] 1985, 369 - [X.]). Jedoch gilt der Vorrang des Patentanspruchs auch insoweit gegenüber dem übrigen Inhalt der Patentschrift.

- So ist in der [X.]chrift zwar darauf abgestellt, dass bei einem „erfindungsgemäßen Beutel“ die Ausgasung gegenüber einem „herkömmlichen Papierbeutel“ […] „sehr gleichmäßig“ erfolgte, vgl. Seite 14, zweiter und dritter Absatz in Zusammenhang mit Figur 6 in [X.]. [X.]ie Aussage der Merkmale [X.].1 und [X.].2 erschöpft sich jedoch in der bloßen Benennung der Parameter, die zur Beeinflussung der Gasfreisetzung in vorausbestimmbarer Weise im Sinne einer [X.]rosselung gegenüber dem Verhalten bei ungehindertem Feuchtigkeitszutritt entsprechend Merkmal [X.].3 variiert werden sollen. [X.]ie Ansprüche in den verteidigten Fassungen schließen somit lediglich die Grenzfälle einer vollständigen Unterbindung des Luftzu- und Gasaustritts wie eines uneingeschränkten Zugangs feuchter Luft aus.

- So benennt Merkmal [X.].4

- Und bei einer [X.] mit Taschen aus einem „nicht völlig gasdurchlässigen“ Material gemäß Merkmal [X.].4.1

spezifischen Feuchtigkeitsdurchlässigkeit näher definiert sein.

- Gemäß Merkmal [X.].4.3

spezifischer Feuchtigkeitsdurchlässigkeitswerte vor, die das Beutelmaterial an sich näher charakterisieren sollen. [X.]ie tatsächliche, für die [X.] wesentliche absolute Feuchtigkeitsdurchlässigkeit des Beutels insgesamt hängt darüber hinaus auch von der Beutelgröße und der Kaschierung (Merkmal [X.].4.3

Insoweit haben jedenfalls der subjektiven Aufgabenstellung der [X.] entsprechende Maßnahmen weder Niederschlag in den Merkmalen des erteilten Anspruchs 1 noch in den Merkmalen der übrigen verteidigten [X.] gefunden. Hierauf wurde die Patentinhaberin in der mündlichen Verhandlung auch hingewiesen.

1. Zum Hauptantrag:

[X.]er dem Streitpatent in der verteidigten Fassung zu entnehmende Gegenstand des Patentanspruchs 1 mag gegenüber dem im Verfahren zu berücksichtigenden Stand der Technik neu sein, jedenfalls ergibt er sich für den Fachmann in naheliegender Weise aus der [X.] in Verbindung mit Fachwissen, hier belegt durch [X.] im Hinblick auf die Verwendung von Kunststoffen als Substituenten von Beuteln aus Papier.

1.1 [X.]ie [X.] betrifft einen Beutel zur Aufnahme eines unter dem Einfluss von Luftfeuchtigkeit gasentwickelnden Schädlingsbekämpfungsmittels (vgl. Spalte 1, Zeilen 3 bis 13) - auch in Form von [X.] (vgl. Spalte 10, Zeilen 34 bis 41 im Zusammenhang mit Figuren 1 und 2), die beutelförmige Taschen entsprechend Merkmal [X.].1 bilden - und schlägt hierfür verschiedene Ausführungsvarianten von Beutelmaterial vor: [X.]ie Beutel sollen jeweils aus gas- und wasserdampfdurchlässigen [X.] bestehen (vgl. Spalte 2, Zeilen 16 bis 19 und Wortlaut Anspruch 1 in [X.]), die entsprechend (luft-)feuchtigkeitsdurchlässige, biegsame Wände entsprechend Merkmal 3.2 bilden. Für das unter dem Einfluss der durch die [X.] eintretenden Luftfeuchtigkeit entsprechend Merkmal [X.] hydrolisierbare, [X.]) abspaltende Schädlingsbekämpfungsmittel (vgl. Spalte 1, Zeilen 9 bis 13) schlägt die [X.] u. a. [X.] vor (vgl. Spalte 11, Zeilen 3 bis 8), also ein [X.] entsprechend Merkmal [X.].3, vgl. Spalte 11, Zeilen 3 bis 8 im Zusammenhang mit Spalte 8, Zeilen 30 bis 37 sowie Spalte 1, Zeilen 7 bis 13. [X.]iese Beutel sind somit als [X.] entsprechend Merkmal [X.] für die Verwendung zur Schädlingsbekämpfung mit [X.] entsprechend dem Merkmal M2 durch eine Gasfreisetzung über „einige Tage“ hinweg aufgrund „langsamen“ Zerfalls ausgebildet, vgl. Spalte 1, Zeilen 24 bis 28 in Verbindung mit Spalte 11, Zeilen 18 bis 32. Mit beendeter Hydrolyse hat das [X.] dann eine von der zuvor abgemessenen Menge des Schädlingsbekämpfungsmittels (vgl. Spalte 9, Zeilen 58 bis 62) abhängige Gasmenge entsprechend Merkmal [X.] freigesetzt.

1.2 Zur Substitution von Papier aus Gründen der Verarbeitbarkeit (vgl. Spalte 1, Zeilen 35 bis 38) und zur Verbesserung der [X.] von [X.]stoff aus synthetischen Polymeren (vgl. Spalte 1, Zeilen 48 bis 51 und 60 bis 63) schlägt die [X.] für das Beutelmaterial beispielhaft die Materialkomponenten Polypropylen und Polyäthylen vor, vgl. Spalte 2, Zeilen 45 bis 48 und 51 bis 56; nach dem allgemeinen Fachwissen gehören beide Kunststoffe zur Gruppe der [X.]: [X.]as von der [X.]chrift selbst durch Charakterisierung des für eine Ausführungsform des „[X.]“ benannten Materials „Tyvek“ als aus Polyethylenfasern bestehend dem Fachmann unterstellte Grundlagenwissen (vgl. Seite 4, zweiter Absatz in [X.]) kann hier - belegt durch die [X.] - auch für das Verständnis der [X.] unterstellt werden. So schlägt die [X.] für ein Begasungsverfahren, für das ebenfalls ein hydrolisierbares [X.] in einer feuchtigkeitsdurchlässigen Umhüllung zum Einsatz kommt - vgl. Anspruch 1 in [X.] - eine Verpackung mit einem Polyolefingewebe, dort „vorzugsweise Polypropylen“ vor, vgl. dort Seite 6, 4ter Absatz.

[X.]ie [X.] unterstellt bereits die allgemeine Verfügbarkeit derartiger [X.]stoffe - vgl. Spalte 2, Zeilen 45 bis 48 - auch in Form von Spinnfliesen, vgl. Spalte 4 Zeilen 50 bis 55, deren Art durch die in [X.] in Spalte 4 ab Zeile 56ff. beschriebenen Herstellungsverfahren als spinngebundene [X.]materialien entsprechend diesem Teil des Merkmal [X.].4

1.3 Für die in [X.] angesprochene Herstellung des Beutels durch Verschweißung unter Wärmeeinwirkung wird die Aufbringung einer zweiten, niedrigschmelzenden Materialkomponente durch Besinterung vorgeschlagen (vgl. Spalte 2, Zeilen 48 bis 56 [X.] Spalte 2, Zeile 63 bis Spalte 3, Zeile 5). [X.]as hierfür vorgesehene, „möglichst gleichmäßig aufgebrachte […] feine Pulver“ (vgl. Spalte 3, Zeilen 6 bis 11) soll darüber hinaus dazu dienen, „die Gasdurchlässigkeit […] in der gewünschten Weise“ zu verändern, wenn es hierfür über den gesamten [X.] des [X.] aufgebracht wird, vgl. Spalte 3, Zeilen 25 bis 36. Zur Veränderung der hierfür maßgeblichen Porengröße des [X.] - denn das Gas wird durch die Poren des [X.] an die Umgebung abgegeben, vgl. Spalte 11, Zeilen 25 und 26, sind entsprechende Mengen dieser Komponente vorzusehen, vgl. Spalte 10, Zeilen 12 bis 21. Insoweit unterstellt der Fachmann nicht nur den in [X.] benannten Bereichen für zweckmäßige Porengrößen (vgl. Spalte 4, Zeilen 20 bis 27) und Flächengewichte der [X.]stoffe (vgl. Spalte 6, Zeilen 33 bis 39) eine Auswirkung auf die Gasdurchlässigkeit, er wird auch ausdrücklich auf Maßnahmen zur Beeinflussung der Feuchtigkeitsdurchlässigkeit entsprechend Merkmal [X.].2 hingewiesen, die eine [X.]rosselung des Feuchtigkeitszutritts entsprechend Merkmal [X.].3 bewirken können.

Ein nach dem Vorschlag der [X.] zur Bildung der Taschen hergenommenes, besintertes Polyolefin-[X.]material entspräche somit nicht nur den Vorgaben des Merkmal [X.].4

1.4 Weil nach der Empfehlung gemäß Spalte 7, Zeilen 5 bis 8 „zweckmäßige Abmessungen des […] Beutels“ sich „selbstverständlich nach der gewünschten Menge des aufzunehmenden Schädlingsbekämpfungsmittels“ richten, ist in [X.] auch die [X.] - entsprechend Merkmal [X.].1 - als maßgeblicher Parameter für die Gasfreisetzung angesprochen.

Somit ist bei bestimmungsgemäßer, dem Merkmal [X.]

Mithin erschöpft sich die beanspruchte Lehre darin, für das Verfahren gemäß dem geltenden Anspruch 1 wie in der [X.] angeregt vorzugehen: Bei gemeinsamer Anwendung der darin offenbarten Einzelmaßnahmen stellt sich der dort zudem explizit angesprochene Erfolg im Sinne der Aufgabenstellung als zwangsläufiges Ergebnis der Anwendung der - wie vorstehend aufgezeigt - nahegelegten Lehre ein.

Somit ist der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Hauptantrag nicht patentfähig.

2. Zu den [X.]:

2.1. [X.]ie Verwendung einer [X.] gemäß Anspruch 1 des [X.] entsprechend den Merkmalen [X.]

Weil [X.]stoffe eine endliche Porengröße aufweisen, die zudem durch eine für die Verschweißung erforderliche Besinterung verringert wird und die [X.] zudem ausreichend dimensioniert („Flächengewicht“) sein muss, kann das Material der Taschen - jedenfalls für den Fall einer flächigen Besinterung gemäß [X.], vgl. a. a. O. - schon deshalb „nicht völlig gasdurchlässig“ sein.

Somit ist auch der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 1 nicht patentfähig.

2.2. Gemäß dem ergänzten Merkmal [X.].4.2

[X.]er Gegenstand dieses Patentanspruchs ergibt sich für den Fachmann in naheliegender Weise aus der Kombination der [X.] mit dem Inhalt der [X.] und [X.]:

Weil die [X.] den Fachmann anleitet, ein Beutelmaterial auch unter Berücksichtigung kommerziell erhältlicher [X.]materialien auszuwählen - vgl. Spalte 2, Zeilen 45 bis 48 und Spalte 3, Zeilen 47 bis 49 - die den allgemeinen Anforderungen für die beabsichtigte Verwendung entsprechen, wird der Fachmann bei der insoweit veranlassten, einfachen Auswahlentscheidung unter bekannten Materialien im Rahmen der durch [X.] belegten Präferenz das in [X.] für vielfältige Anwendungen und im Handel als frei verfügbar beschriebene, spinngebundene [X.] „Tyvek“ (vgl. Kurzfassung erste Seite oben rechts) in seine Überlegungen einbeziehen. [X.]er Fachmann erkennt dessen Eignung als Beutelmaterial auch zur Beeinflussung des Feuchtigkeitszutritts unmittelbar, weil die [X.] spinngebundenen Polyethylen-[X.]materialen („spunbonded [X.] polyethylene“, vgl. erste Seite, linke Spalte, zweiter Absatz) nicht nur eine höhere Festigkeit als Papier zuschreibt (vgl. Seite 2, linke Spalte, zweiter Absatz im Abschnitt „[X.]“), sondern bestimmten Typen davon auch untereinander eine (relativ) größere Luftdurchlässigkeit („greater air-permeability“, vgl. erste Seite, rechte Spalte unten) und somit Gasdurchlässigkeit zuschreibt. [X.]ie [X.] spricht auch die Verringerung der [X.]urchlässigkeit durch Beschichtung an („coating is often carried out to reduce permeability“, vgl. erste Seite, linke Spalte, zweiter Absatz).

Weil die routinemäßige Vorgehensweise des Fachmanns eine Überprüfung herstellerseitig verfügbarer [X.]okumentationen wie der lt. den Angaben der [X.] bereits 1978 frei zugänglichen [X.] (vgl. dort Seite 2, „table I“, „Style 1073[X.]“) einschließt - zumal in [X.] auf die Verfügbarkeit detaillierter Eigenschaftsbeschreibungen hingewiesen ist, vgl. dort Seite 2, linke Spalte, erster Absatz im Abschnitt „[X.]“ - war der Fachmann folgerichtig veranlasst, Varianten dieses Materials mit der bekannten, inhärenten Eigenschaft einer zwangläufigen [X.]rosselwirkung für den Gasdurchtritt auf ihre Eignung für den praktischen Bedarfsfall hin im Rahmen zumutbarer Versuche zu überprüfen; diese Optimierung zur Auffindung des besten Kompromisses zwischen sich gegenseitig beeinflussenden Parametern gehört zum normalen handwerklichen Vorgehen eines Fachmanns. Bei somit naheliegender Auswahl des geeignetsten der bekannten Materialien - hier der in der Patentschrift als „[X.]“ bezeichneten Variante „Tyvek 1073 [X.]“ (vgl. Seite 4, letzter Absatz in [X.]) - im Rahmen einer Befolgung der durch [X.] vorgegebenen Lehre ergibt sich aufgrund der Beschaffenheit dieser Variante („Masse“, „Stärke“, Luftdurchlässigkeit“, vgl. a. a. O.) eine vom Merkmal [X.].4.2

Insoweit kommt es auf die in der Patentschrift für das Ausführungsbeispiel im Vergleich zu [X.] und [X.] herausgestellte Präferenz dieses Materials (vgl. Seite 4, zweiter Absatz und Seite 21, dritter Absatz [X.] Tabelle 1) weder für das gebotene Verständnis der Merkmalsgruppe [X.] (s. o.) noch für die Beurteilung erfinderischer Leistung an. Insbesondere beruht die Auswahl auch nicht auf einem „glücklichen Griff“, wie von der [X.] behauptet, weil im Hinblick auf das vom Gegenstand des Anspruchs 1 tatsächlich Geleistete ein selbstverständlicher Erfolg mit einem aus einer Vielzahl prinzipiell geeigneter Materialien durch übliche Versuche ermitteltem [X.] bei voraussagbarem Ergebnis erzielt wird. Somit ist auch der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 2 nicht patentfähig.

2.3. [X.]ie Verwendung einer [X.] gemäß Anspruch 1 des [X.], bei der über die Merkmale des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 2 hinaus der Beutel entsprechend Merkmal [X.].4.3

Eine nach dem Vorschlag der [X.] u. a. zur Bildung von Schweißnähten erfolgte Aufkaschierung durch Besinterung, bei der ein Pulver auf das [X.] auch im den [X.] umfassenden Bereich aufgebracht und thermisch fixiert wird - vgl. Spalte 2, Zeile 63 bis Spalte 3, Zeile 16 [X.] Spalte 3, Zeilen 25 bis 36 und Spalte 10, Zeilen 12 bis 21, bildet hierbei per se eine für Wasserdampf und Gase durchlässige, poröse Schmelzkleberschicht an der Innenseite des Beutels entsprechend Merkmal [X.].4.3

Hinsichtlich der übrigen Merkmale wird auf die vorstehenden Ausführungen zu den Ansprüchen 1 nach Hauptantrag und den [X.] 1 und 2 verwiesen. Somit ist auch der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 3 nicht patentfähig.

2.4. Auch die Verwendung einer [X.] gemäß Anspruch 1 des [X.], bei der das Merkmal [X.].4.2

[X.]er Fachmann war für die Befolgung der durch [X.] offenbarten Lehre auf eine ggf. empirische Ermittlung von [X.]materialien der aufgezeigten Präferenz mit noch brauchbarer Feuchtigkeitsdurchlässigkeit angewiesen; derartige Ermittlungen an sich liegen für den Fachmann nahe. [X.]urch die in der [X.] enthaltenen Angaben zu möglichen Materialstärken (50 bis 120g/m

Hinsichtlich der übrigen Merkmale wird auf die vorstehenden Ausführungen zu den Ansprüchen 1 nach Hauptantrag und den [X.] 1 und 3 hingewiesen. Somit ist auch der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 4 nicht patentfähig.

2.5. Vorstehende Ausführungen zum Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 4 gelten sinngemäß auch für Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 5: [X.]ie Verwendung einer [X.] gemäß Anspruch 1 des [X.], bei der das Merkmal [X.].4.2

2.6. Aus vorstehenden Ausführungen zum Anspruch 1 gemäß Hauptantrag, der auf die Verwendung einer [X.] zur Schädlingsbekämpfung gerichtet ist, folgt unmittelbar, dass auch der auf ein Verfahren zur Schädlingsbekämpfung gerichtete Anspruch 1 in der erteilten, hier noch höchst hilfsweise verteidigten Fassung keinen patentfähigen Gegenstand definiert:

Weil die [X.] den Aufbau einer die Merkmale [X.].1 bis [X.].3 - wie oben nachgewiesen - aufweisenden [X.] lehrt, deren Arbeitsweise auf der Freisetzung von [X.] zur Schädlingsbekämpfung entsprechend den Merkmalen [X.] bis [X.] beruht, vgl. Spalte 11, Zeilen 18 bis 27 [X.] Spalte 1, Zeilen 17 bis 22, ergibt sich der Gegenstand des geltenden Anspruchs 1 in naheliegender Weise aus der [X.] in Verbindung mit Fachwissen.

3. [X.]ie [X.] gemäß Hauptantrag und die [X.] der jeweiligen Hilfsanträge weisen gleichfalls keinen eigenständig erfinderischen Gehalt auf. Ein solcher wurde von der [X.] auch nicht geltend gemacht.

[X.]ie Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 [X.] [X.] § 91 Abs. 1 ZPO. [X.]ie Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 99 Abs. 1 [X.], § 709 Satz 1 und 2 ZPO.