Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.03.2011, Az. VII ZR 146/10

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 24. März 2011 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 649 a) Der Besteller darf einen Werkvertrag, mit dem sich der Unternehmer für eine [X.] von 48 Monaten zur Bereitstellung, Gestaltung und Betreuung einer Internetpräsenz verpflichtet hat, jederzeit gemäß § 649 Satz 1 BGB kündi-gen. b) Der Unternehmer muss zur Begründung seines Anspruchs aus § 649 Satz 2 BGB grundsätzlich vortragen, welcher Anteil der vertraglichen Vergütung auf die er-brachten und nicht erbrachten Leistungen entfällt und darüber hinaus [X.] darlegen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen [X.] hat. [X.], Urteil vom 24. März 2011 - [X.] - [X.] [X.] - 2 -
Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. März 2011 durch [X.] für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 22. Zivilkammer des [X.] vom 27. August 2010 wird [X.]. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Klägerin aufer-legt. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin befasst sich gewerblich mit der Erstellung von Internetseiten. Am 14. November 2008 schloss sie mit der [X.] einen so genannten "[X.] des Typs "E.

Premium". Gegenstand der vertragli-chen Leistungsverpflichtung der Klägerin waren unter anderem die Reservierung einer Internet-Domain, die Gestaltung und Programmierung einer individuellen Internet-Präsenz und das "Hosten" der Website. Für diese Leistungen hatte die Beklagte eine Anschlussgebühr von 236,81 • sowie, jährlich im Voraus, ein mo-natliches Entgelt von 160,65 • zu entrichten. Als Vertragslaufzeit waren 48 [X.] vereinbart. Nach § 2 der in den [X.] ist der Vertrag während der Laufzeit aus wichtigem Grund bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen kündbar. 1 - 3 - Die Klägerin hat mit der im [X.] erhobenen Klage die [X.] und das monatliche Entgelt für das erste Vertragsjahr nebst Zin-sen beansprucht. Darüber hinaus hat sie die Erstattung vorprozessual angefalle-ner Rechtsanwaltskosten von 229,30 • nebst Zinsen verlangt. 2 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Be-rufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr [X.] weiter. 3 Entscheidungsgründe:Die Revision ist unbegründet. 4 [X.] Das Berufungsgericht führt aus, der Vertrag, bei dem es sich um einen Werkvertrag handele, sei wirksam mit einer Laufzeit von 48 Monaten geschlos-sen, jedoch mit Schriftsatz der [X.] vom 2. Oktober 2009 gemäß § 649 BGB gekündigt worden. Die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der "freien" Kündigung eines Werkvertrages sei zwar durch die Regelungen zur Vertrags-laufzeit in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin abbedungen worden. Dieser Ausschluss verstoße jedoch gegen § 307 BGB und sei deshalb unwirksam. 5 Gemäß § 649 Satz 2 BGB könne die Klägerin von der [X.] grund-sätzlich Zahlung der vereinbarten Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen verlangen. Allerdings müsse sie vertragsbezogen zu den erbrachten und nicht 6 - 4 - erbrachten Leistungen vortragen und darlegen, was sie sich an ersparten [X.] anrechnen lassen wolle. Ihrer dahingehenden Darlegungsverpflich-tung sei die Klägerin nicht nachgekommen. Ein Vergütungsanspruch nach [X.] des § 649 Satz 2 BGB stehe ihr deshalb nicht zu. § 649 Satz 3 BGB greife nicht, weil der [X.] geschlossen worden sei. I[X.] Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung stand. 7 1. Im Ergebnis zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Beklagte den Vertrag wirksam gemäß § 649 Satz 1 BGB gekündigt hat. 8 Der Senat hat sich in seinem beiden Parteien bekannten Urteil vom 27. Januar 2011 ([X.] ZR 133/10 - bei juris, zur Veröffentlichung in [X.] vorge-sehen) bereits mit einem von der Klägerin vertriebenen "[X.]" befasst. Er hat dort für einen gleich gelagerten Fall im einzelnen ausge-führt, dass ein derartiger Vertrag wirksam gemäß § 649 Satz 1 BGB gekündigt werden kann und ein Ausschluss des Kündigungsrechts des Bestellers sich we-der aus der Natur des Vertrages noch aus den von den Parteien durch Einbezie-hung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin getroffenen vertragli-chen Abreden ergibt. An dieser Rechtsprechung, von der abzuweichen das [X.] der Revision keinen Anlass bietet, hält der Senat fest. Insbesondere hat der Senat bereits darauf hingewiesen, dass das freie Kündigungsrecht grund-sätzlich nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil der Vertrag eine Laufzeit hat. Er hat dargelegt, dass bei einer Vertragsauslegung dahin, dass die Kündigung nach § 649 BGB ausgeschlossen sein solle, ein berechtigtes, über die Realisierung des Vergütungsanspruchs hinausgehendes Interesse des Unternehmers er-kennbar sein müsse, das durch eine freie Kündigung des Vertrages in einer [X.] - 5 - se beeinträchtigt würde, die hinzunehmen ihm nicht zugemutet werden könne. Ein solches besonderes Interesse liegt nicht darin, ohne Beeinträchtigung durch eine freie Kündigung auf Referenzen hinsichtlich solcher Kunden verweisen zu können, die damit einverstanden gewesen sind, auf einer Referenzliste der Klä-gerin geführt zu werden. Es mag sein, dass für einen Unternehmer die Vereinba-rung eines Referenzobjektes ein erkennbares und geschütztes Interesse be-gründen kann, eine freie Kündigung auszuschließen, und dies auch bei der er-gänzenden Vertragsauslegung zu berücksichtigen ist. So liegt es hier jedoch nicht. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass der vereinzelte Ausfall von [X.], die nach der von ihr geschilderten Vorgehensweise in erheblichem Umfang vorliegen dürften, ihre Geschäftstätigkeit nachhaltig beeinflussen könnte. Dass freie Kündigungen sich auf die Anzahl der beschäftigten Mitarbeiter auswir-ken könnten, ist im Zusammenhang mit der Auslegung der Verträge unerheblich. Dementsprechend war auch der vorliegende Vertrag "frei" kündbar, weil bereits die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin enthaltenen Vereinbarungen der Parteien zur Laufzeit und Kündbarkeit des [X.] der Auffassung des Berufungsgerichts dahin auszulegen sind, dass ihnen ein rechtsgeschäftlicher Ausschluss des Kündigungsrechts nach § 649 Satz 1 BGB nicht entnommen werden kann. Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2009 die Kündigung des Vertrages erklärt, der somit nach Maßgabe der Vorschriften in § 649 BGB abzurechnen war. 10 2. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB ver-neint, weil die insoweit darlegungspflichtige Klägerin keine Abrechnung der [X.] Vergütung unter Abgrenzung von erbrachten und nicht erbrachten Leistungen und Anrechnung ersparter Aufwendungen vorgenommen habe. Demgegenüber meint die Klägerin, die nach den vertraglichen Vereinbarungen für das erste Vertragsjahr zu zahlenden [X.] verlangen zu 11 - 6 - können, weil die Beklagte sich zur Abrechnung des Vertrages nicht geäußert und ihrerseits nicht substantiiert zu etwaigen Ersparnissen der Klägerin vorgetragen habe. Damit dringt sie nicht durch. a) Nach § 649 Satz 2 BGB hat der Unternehmer, dem nach § 649 BGB gekündigt wurde, einen Anspruch auf die vertragliche Vergütung. Diese ergibt sich in Ermangelung feststellbaren anderweitigen Erwerbs aus der Differenz zwi-schen der vereinbarten Vergütung und den kündigungsbedingt für nicht erbrach-te Leistungen ersparten Aufwendungen. Erspart sind solche Aufwendungen, die der Unternehmer bei Ausführung des Vertrages hätte machen müssen und die er wegen der Kündigung nicht mehr machen muss. Dabei ist auf die Nichtausfüh-rung des konkreten Vertrages abzustellen. Maßgebend sind die Aufwendungen, die sich auf der Grundlage der vertraglichen Abreden der Parteien unter Berück-sichtigung der Kalkulation des Unternehmers ergeben ([X.], Urteil vom 21. Dezember 1995 - [X.] ZR 198/94, [X.] 131, 362). Dementsprechend muss der Unternehmer zur Begründung seines Anspruchs aus § 649 Satz 2 BGB grundsätzlich vortragen, welcher Anteil der vertraglichen Vergütung auf die er-brachten und nicht erbrachten Leistungen entfällt und darüber hinaus vertrags-bezogen darlegen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen erspart hat ([X.], Urteil vom 7. November 1996 - [X.] ZR 82/95, [X.], 304 = [X.] 1997, 78). Erst wenn er eine diesen Anforderungen genügende Abrech-nung vorgelegt hat, ist es Sache des Auftraggebers darzulegen und zu bewei-sen, dass der Unternehmer höhere Ersparnisse erzielt hat, als er sich anrechnen lassen will ([X.], Urteil vom 21. Dezember 1995 - [X.] ZR 198/94, [X.] 131, 362; Urteil vom 11. Februar 1999 - [X.] ZR 399/97, [X.] 140, 365). Welche An-forderungen an die Abrechnung des gekündigten Werkvertrages zu stellen sind, hängt vom Vertrag sowie den seinem Abschluss und seiner Abwicklung [X.] liegenden Umständen ab. Sie ergeben sich daraus, welche Angaben der [X.] zur Wahrung seines Interesses an sachgerechter Verteidigung benötigt 12 - 7 - ([X.], Urteil vom 14. Januar 1999 - [X.] ZR 277/97, [X.] 140, 263). Der [X.] muss über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung soviel vor-tragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbe-lasteten Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird ([X.]/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 9. Teil Rn. 28). b) Den sich aus diesen Grundsätzen ergebenden Anforderungen an die schlüssige Darlegung des Anspruchs aus § 649 Satz 2 BGB genügt der Sachvor-trag der Klägerin nicht. 13 Die Klägerin hat mit ihrem in der Revisionsbegründung in Bezug genom-menen Vorbringen im Berufungsverfahren geltend gemacht, sie müsse sich [X.] ersparten Aufwendungen anrechnen lassen, weil die Beklagte hierzu nicht vorgetragen habe. Soweit dem, wie die Revision meint, die Behauptung ent-nommen werden kann, keine Aufwendungen erspart zu haben, kann die Klägerin hieraus nichts zu ihren Gunsten herleiten. 14 Sie hat allenfalls die pauschale Behauptung aufgestellt, keine Aufwendun-gen erspart zu haben. Der pauschale Vortrag des Unternehmers, Aufwendungen nicht erspart zu haben, wird seiner Darlegungslast jedenfalls dann nicht gerecht, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Beklagte mit dem Hinweis auf die [X.] der Klägerin für die Kalkulation der erbrachten und nicht erbrachten Leistungen hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, den mit der Klage geltend gemachten Vergütungsanspruch anhand einer nachvollziehbaren, ver-tragsbezogenen Abrechnung überprüfen zu wollen. Eine solche Überprüfung war nicht möglich, weil die Klägerin keine vertragsbezogenen Angaben zu ihren [X.] ersparten Aufwendungen gemacht hat. Damit war der [X.] zugleich die Möglichkeit genommen, ihrerseits konkret vorzutragen, dass und in welcher Höhe die Klägerin tatsächlich Ersparnisse erzielt hat. 15 - 8 - c) Nach alledem steht der Klägerin ein Vergütungsanspruch gemäß § 649 Satz 2 BGB nicht zu. Das gilt auch für die nach dem Vertrag zu zahlenden [X.], für die entgegen der Auffassung der Revision nicht ersichtlich ist, dass sie außerhalb des für die Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB maßgeblichen vertraglichen Äquivalenzgefüges angefallen sind. Die Klägerin legt nicht dar, [X.] die Anschlusskosten (nicht: "Abschlusskosten") erhoben werden und wie sie in den Vertragspreis einkalkuliert sind. Dass sie kein Entgelt für die vertraglichen Leistungen der Klägerin sind, folgt nicht bereits aus dem Umstand, dass sie im Voraus bei Vertragsschluss fällig werden. 16 3. Das Berufungsgericht hat die Klage auch hinsichtlich der geltend ge-machten Kosten der vorprozessualen Rechtsverfolgung für unbegründet erach-tet. Die hiergegen von der Revision vorgebrachte Rüge, die Beklagte müsse [X.] den auf die Anschlussgebühr entfallenden Anteil dieser Kosten erstatten, bleibt ohne Erfolg, weil der Klägerin ein Vergütungsanspruch aus § 649 Satz 2 BGB auch insoweit nicht zusteht. 17 II[X.] 18 Die Revision ist nach allem zurückzuweisen. Der Beurteilung des Senats unterlag nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist, § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die von der Klä-gerin unter Vorlage eines in der mündlichen Verhandlung überreichten Schrift-satzes begehrte Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sa-che an das Berufungsgericht kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen. Das Berufungsurteil beruht insbesondere nicht auf einem Verfahrensfehler. Die Klägerin ist von den Instanzgerichten ausreichend auf die Erforderlichkeit einer Abrechnung nach § 649 Satz 2 BGB hingewiesen worden, - 9 - wie auch die Revision nicht in Frage stellt. Allein der Umstand, dass Gerichte in anderen Prozessen der Klägerin die Auffassung vertreten haben, eine Kündi-gung nach § 649 BGB sei unwirksam und deshalb die Klägerin in diesen Prozes-sen keinen Anlass gesehen hat, nach dieser Vorschrift abzurechnen, ändert nichts. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 19 [X.] Kuffer [X.] Halfmeier [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.12.2009 - 51 C 1207/10 - [X.], Entscheidung vom 27.08.2010 - 22 S 12/10 -