Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.10.2014, Az. IX ZR 190/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IX [X.]/13

Verkündet am:

16. Oktober 2014

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 839 Fi; GG Art. 34; [X.] §§ 58, 64; [X.] § 9
a)
Stimmt das Insolvenzgericht schuldhaft [X.] der Entnahme eines [X.]es aus der Masse nicht zu, stellt der nicht bewilligte Vorschuss keinen Schaden im Rechtssinne dar; der Verwalter kann lediglich Ersatz des Verzöge-rungsschadens verlangen.
b)
Der Verwalter, der keinen Vorschuss aus der Masse entnehmen durfte, kann Er-satz seines Ausfallschadens erst nach der endgültigen Festsetzung seiner Vergü-tung und der Feststellung des Ausfalls verlangen.
c)
Die Entscheidung des Insolvenzgerichts, der Entnahme eines Vorschusses aus der Masse nicht zuzustimmen, stellt nur dann eine schuldhafte Amtspflichtverlet-zung dar, wenn sie objektiv u[X.]ertretbar ist.
[X.], Urteil vom 16. Oktober 2014 -
IX [X.]/13 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Oktober 2014
durch den Vorsitzenden [X.] Prof. [X.], den [X.] [X.], die [X.]in [X.], die [X.] [X.] und Dr. Pape

für Recht erkannt:

Die Revision des [X.] gegen das Schlussurteil des 3. Zivilse-nats des [X.] vom 24. Juli 2013 wird zurückgewiesen.

Auf die Revision des Beklagten wird das vorbezeichnete Urteil aufgehoben. Die Berufung des [X.] gegen das Urteil der 4. Zi-vilkammer des [X.] wird zurückgewiesen, so-weit nicht durch das Teilurteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom
27. Februar 2013 über sie entschie-den worden ist.

Die Kosten des Berufungs-
und des Revisionsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.

Von Rechts wegen

-
3
-
Tatbestand:

Der Kläger war in zwei Insolvenzverfahren zum Insolvenzverwalter be-stellt. Er nimmt das beklagte Land unter dem Gesichtspunkt der Amtspflichtver-letzung auf Schadensersatz in
Anspruch, nachdem das zuständige Insolvenz-gericht die Genehmigung zur Entnahme von [X.] verweigert hat.

Der Kläger war Verwalter in dem am 1.
April 2001 eröffneten [X.] über das Vermögen der B.

GmbH
(Insolvenzverfahren 1).
Am 23.
Juli 2001 zeigte er Masseunzulänglichkeit an.
Mit Schreiben vom 4.
Juli 2007 beantragte er einen Vorschuss von 69.000

Umsatzsteuer. Mit Beschluss
vom 11.
April 2008 lehnte das Insolvenzgericht -
Rechtspfleger
-
den Antrag
ab. In der Begründung wurde
auf den Bericht eines am 10.
November 2005 eingesetzten [X.] Bezug
genommen, in welchem Ansprüche der Masse gegen den Kläger in nicht unerheblichem Umfang [X.] würden. Außerdem seien zwischenzeitlich die Berechnungen der [X.] vorgelegt worden, nicht jedoch die Belege. Gegen diesen [X.] legte der Verwalter am 29.
April 2008 ein als "Beschwerde"
bezeichne-tes Rechtsmittel ein. Mit Beschluss vom 25.
Januar 2010 wies der zuständige Insolvenzrichter
die Erinnerung zurück. Der Sonderinsolvenzverwalter habe in einem
Prüfbericht vom 21.
Dezember 2007 festgestellt, dass der Masse [X.] gegen den Kläger in einer den beantragten Vorschuss um ein Vielfa-ches übersteigenden Höhe zustünden. Bei dieser Sachlage könne ein [X.] nicht verlangt werden.

Der Kläger war außerdem Verwalter in dem am 1.
April 2001 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der D.

GmbH
& Co.
KG
([X.] 2). Mit Beschluss vom 20.
Juni 2002 bewilligte das Insolvenz-1
2
3
-
4
-
gericht
einen Vorschuss auf die Vergütung in Höhe von 58.000

dem Kläger dessen Entnahme aus der Masse. Am
9.
Oktober 2006 beantragte der Kläger, für den [X.]raum vom 1.
April 2001 bis Oktober 2006 einen [X.] von (66 x 250
=) 16.500

Umsatzsteuer festzusetzen und ihm zu gestatten, diesen der Masse zu entnehmen. Unter dem 19.
Mai 2008 beantragte der Kläger einen Auslage[X.]orschuss in Höhe von nunmehr (85 x 250 =) 21.250

Umsatzsteuer. Mit Beschluss vom 8.
August 2008 bewilligte das Insolvenzgericht
-
Rechtspflegerin
-
einen Vorschuss auf
die [X.] für die [X.] vom 1.
April 2001 bis zum 31.
Dezember 2006 in Höhe von 17.250

Umsatzsteuer, gestattete dem Kläger jedoch nicht, den [X.] der Masse zu entnehmen. In der Begründung heißt es,
Auslagen könn-ten nur bis zu demjenigen [X.]punkt verlangt werden, zu dem das Verfahren bei ordnungsgemäßer Verwaltung abgeschlossen worden wäre. Wegen nach wie vor fehlender Rechnungslegung könne dieser [X.]punkt nicht festgestellt wer-den, was zu Lasten des Verwalters gehe. Eine Entnahme komme nicht in [X.], solange der Verwalter nicht ordnungsgemäß Rechnung lege und sich den Maßnahmen des Insolvenzgerichts gemäß §
58 [X.] entziehe. Überdies habe der Sonderinsolvenzverwalter im Prüfungsbericht vom 12.
Februar 2007 aus einem die S.

G.

betreffenden Vorgang [X.] gegen den Verwalter hergeleitet, so dass ein Zurückbehaltungsrecht bestehe. Der Kläger legte Beschwerde gegen diesen Beschluss ein. Mit [X.] vom 16.
April 2010 wies der Insolvenzrichter die als Erinnerung zu wer-tende Beschwerde des [X.] unter Bezugnahme auf die Gründe des [X.]es vom 25.
Januar 2010 im Insolvenzverfahren 1 und wegen
fehlender
Rechnungslegung zurück.

Der Kläger hat das beklagte Land zunächst wegen eines anderen Vor-gangs im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der 4
-
5
-
D.

GmbH
& Co. KG auf Schadensersatz und Schmerzensgeld in Anspruch genommen; diese Ansprüche sind durch rechtskräftiges Teilurteil [X.] worden. Mit Schriftsatz vom 3.
Mai 2010, zugestellt am 7.
Mai 2010, hat er beantragt, das beklagte Land zur Zahlung von 69.815,32

zu verurteilen, weil im Insolvenzverfahren über das Vermögen der B.

GmbH der beantragte Vorschuss nicht festgesetzt worden sei. Mit Schriftsatz vom 7.
Juni 2010, zugestellt am 20.
Juli 2010, hat er die Klage wegen des [X.]es
im Insolvenzverfahren über das Vermögen der D.

GmbH
& Co. KG um weitere 25.287,50

Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht festgestellt, dass das beklagte Land verpflichtet sei, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der dadurch entstehe, dass das Amtsgericht den Antrag vom 4.
Juli 2007 sowie die Anträge vom 9.
Oktober 2006
und vom 19.
Mai 2008 zu-rückgewiesen habe; die Zahlungsanträge hat es unter Zurückweisung der [X.] Berufung als derzeit unbegründet abgewiesen. Es hat die Revision zur Klärung der Frage zugelassen, unter welchen Voraussetzungen Amtshaf-tungsansprüche des Insolvenzverwalters bestünden, der von einer schuldhaften Verzögerung oder Versagung eines beantragten Koste[X.]orschusses betroffen sei. Beide Parteien haben Revision eingelegt. Der Kläger will die Verurteilung des beklagten [X.] nach den vorrangig gestellten Zahlungsanträgen errei-chen, während das beklagte Land die Wiederherstellung des klagabweisenden Urteils des [X.] erstrebt.

-
6
-
Entscheidungsgründe:

Die Revision des [X.] bleibt ohne Erfolg. Die Revision des beklagten [X.] führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage, soweit über diese noch nicht durch das rechtskräftige Teilurteil vom 27.
Februar 2013 entschieden worden ist.

A. Revision des [X.]

I.

Soweit das Berufungsgericht die Zahlungsanträge als derzeit unbegrün-det abgewiesen hat, hat es ausgeführt: Die geltend gemachten [X.] bestünden noch nicht, weil dem Kläger nach wie vor insolvenzrechtli-che Vergütungsansprüche zustünden, er die Höhe seiner auf Amtshaftung [X.] Schadensersatzansprüche daher noch nicht beziffern könne. Die Ab-lehnung der Bewilligung eines Vorschusses
habe keinen Einfluss auf den [X.], der fortbestehe.
Der Kläger könne nicht zwischen dem Ver-gütungs-
und dem Schadensersatzanspruch wählen. Schadensersatz könne er vielmehr erst dann verlangen, wenn feststehe, in welcher Höhe er seinen [X.] habe durchsetzen können.
Einen Verspätungsschaden habe der Kläger nicht dargelegt.

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6
7
-
7
-
II.

Diese Ausführungen halten im Ergebnis einer rechtlichen Überprüfung stand.

1. Der Schaden, den der Kläger geltend macht, liegt in der Nichterfüllung seiner
Ansprüche auf Vorschuss auf seine Vergütungs-
und [X.] in den Verfahren 1 und 2.
Der Insolvenzverwalter hat gemäß §
63 Abs.
1 Satz 1 [X.] Anspruch auf Vergütung für seine Geschäftsführung und auf Erstattung angemessener Auslagen. Die Vergütung und die Auslagen werden auf Antrag des Insolvenzverwalters vom Insolvenzgericht festgesetzt (§
8 Abs.
1 [X.]). Der Vergütungsanspruch entsteht jedoch schon mit der Tä-tigkeit des Verwalters, nicht erst mit der Festsetzung durch das Insolvenzgericht ([X.], Urteil vom 5.
Dezember 1991 -
IX
ZR 275/90, [X.]Z 116, 233, 242; [X.] vom 1.
Oktober 2002 -
IX
ZB 53/02, [X.], 2476, 2477; Urteil vom 17.
November 2005 -
IX
ZR 179/04, [X.]Z 165, 96, 101). Nach §
9 [X.] kann der Verwalter aus der Insolvenzmasse einen Vorschuss auf die Vergütung und die Auslagen entnehmen, wenn das Insolvenzgericht zustimmt. Die Zustim-mung soll erteilt werden, wenn das Insolvenzverfahren länger als sechs Monate dauert oder wenn besonders hohe Auslagen erforderlich werden. Dadurch soll das Ausfallrisiko des Verwalters ausgeschaltet oder jedenfalls verringert werden ([X.], Beschluss
vom 1.
Oktober 2002, [X.]O). Nach Ansicht des [X.] ist es außerdem insbesondere Berufsanfängern nicht zumutbar, länger als ein halbes Jahr auf ihre Vergütung zu warten und dabei noch die Auslagen aus eigenen Mitteln aufzubringen (vgl. die nicht amtlich veröffentlichte [X.] des Entwurfs einer [X.] vom 29.
Dezember 1997 in [X.], [X.], [X.]. II [X.] S. 17 zu §
9).

8
9
-
8
-

2.
Die Nichterfüllung eines mangels Festsetzung noch nicht fälligen [X.]s stellt
für sich genommen
jedoch
keinen Schaden dar.

a) Allerdings liegt der Fall
hier
anders als diejenigen Fälle, welche den vom Berufungsgericht herangezogenen Urteilen des [X.] ([X.], Urteil vom 17.
Oktober 1955 -
III
ZR 49/54, [X.], 65; vom 24.
Februar 1955 -
III
ZR 152/53, [X.]) zugrunde lagen. Seinerzeit richtete sich der (unter-stellt) [X.] nicht erfüllte Anspruch gegen denselben [X.], ein Land, wie der sodann gerichtlich geltend gemachte Amtshaftungsan-spruch. Der [X.] hat die genannten Urteile unter anderem mit der Überlegung begründet, dass die Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts
für die Entscheidung über den nicht erfüllten [X.] nicht durch die Amtshaf-tungsklage vor den ordentlichen Gerichten umgangen werden könne.

Der [X.] richtete sich nicht gegen das beklagte Land. Er wäre vielmehr, hätte das Insolvenzgericht der Entnahme eines
Vorschusses
aus der Masse zugestimmt, aus der Insolvenzmasse zu befriedigen gewesen. Die Zuständigkeit des Insolvenzgerichts wird hier nicht "umgangen". Der Kläger hat vielmehr den in der Insolvenzordnung und im Rechtspflegergesetz vorgese-henen
Weg beschritten, nämlich eine Entscheidung des Insolvenzgerichts [X.] und gegen die ablehnenden Entscheidungen Erinnerung eingelegt.

b) Zutreffend ist jedoch die weitere Überlegung des Berufungsgerichts, dass dem Kläger als Gläubiger des Vergütungs-
ebenso wie des [X.] kein Wahlrecht zwischen dem Primär-
und dem [X.] zusteht. Die Beschlüsse, mit denen das Insolvenzgericht die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses auf die Vergütung im Insolvenzverfahren 1
und
auf die Auslagen im Insolvenzverfahren 2 abgelehnt hat, ließen die Ansprüche 10
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-
9
-
des [X.] auf Vergütung und Auslagenerstattung in den jeweiligen Verfahren unberührt. Die Verweigerung der Bewilligung eines Vorschusses hat nur vorläu-fige Bedeutung. Sie bedeutet nicht, dass dem Verwalter kein Vergütungsan-spruch zusteht ([X.], Beschluss vom 1.
Oktober 2002, [X.]O S. 2478), und [X.] ihn auch nicht, nach Ablauf weiterer sechs Monate oder mit neuer [X.] erneut einen Vorschuss auf die Vergütung und den Anspruch auf [X.]erstattung zu beantragen.

3.
Ein Schaden kann allerdings dadurch entstanden sein, dass dem Klä-ger als Folge der ablehnenden Beschlüsse liquide Mittel vorenthalten worden sind. In Betracht kommen insbesondere Zinsschäden zur Finanzierung von
Vorhaltekosten.
Einen solchen Schaden hat der Kläger, wie die Revision nicht in Zweifel zieht, in den Tatsacheninstanzen nicht dargelegt.

Einen erstattungsfähigen Ausfallschaden hat das Berufungsgericht we-der im Verfahren 1 noch im Verfahren 2 feststellen können. Der Kläger [X.] zwar, dass er hinsichtlich des Verfahrens 1
einen unzureichenden, sei-nen Vergütungsanspruch nicht mehr deckenden Massebestand dargelegt und unter Beweis gestellt habe.
Diesem Vortrag brauchte
das Berufungsgericht [X.] nicht nachzugehen.
Ob der Kläger mit seinem Vergütungsanspruch ganz oder teilweise ausfallen wird, lässt sich
erst dann feststellen, wenn die Höhe des Vergütungsanspruchs des [X.] feststeht. Diese ist
im hierfür vorge-schriebenen Verfahren nach §
64 [X.] zu ermitteln. In einem Zivilprozess gleich welchen Gegenstandes kann die
Höhe der Vergütung nicht bindend fest-gelegt werden.
Das hat der [X.] für den Fall des Rückforderungsanspruchs des Sonderverwalters gegen den [X.] entschieden
([X.], Urteil vom 17.
November 2005 -
IX
ZR 179/04, [X.]Z 165, 96, 106).
Im Rahmen eines Amtshaftungsanspruchs eines Insolvenzverwalters gegen die Anstellungskör-14
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-
10
-
perschaft des zuständigen Insolvenzgerichts kann nichts anderes gelten; denn auch an diesem Rechtsstreit sind der Schuldner und die Insolvenzgläubiger nicht beteiligt, die im Verfahren über die Festsetzung der Vergütung zu beteili-gen und gemäß §
64 Abs.
3 [X.] beschwerdeberechtigt sind.

B. Revision des beklagten [X.]

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Die Beschlüsse des [X.] vom 11.
April 2008 und vom 25.
Januar 2010
sowie vom 8.
August 2008 und vom 16.
April 2010
seien schuldhaft [X.] gewesen. Das
Gericht habe die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses objektiv u[X.]er-tretbar verweigert. Der Anspruch aus §
9 [X.] müsse u[X.]erzüglich erfüllt wer-den. Das Gericht habe jedoch deutlich verzögert über die Anträge des [X.] entschieden. Ob diese Anträge den Anforderungen des §
9 [X.] genügt [X.], könne offenbleiben. Die Zustimmung zur Entnahme habe nicht mit dem Hinweis auf eine verzögerte oder vernachlässigte Abwicklungstätigkeit [X.] werden dürfen; denn bei der Verwaltervergütung handele es sich um eine reine Tätigkeitsvergütung. Eine Versagung der Vergütung komme nur aus-nahmsweise bei gewichtigen vorsätzlichen oder zumindest leichtfertigen Pflicht-verstößen in Betracht. Solche habe das Amtsgericht nicht festgestellt. Der [X.] auf den Prüfbericht des [X.] reiche insoweit nicht aus. Eine Aufrechnungslage habe nicht bestanden; zudem sei eine Aufrech-nung im Vergütungs-
oder Kostenfestsetzungsverfahren unzulässig. Ein Zu-16
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11
-
rückbehaltungsrecht scheitere ebenfalls am Fehlen einer fälligen [X.].

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
Die vom Kläger beanstandeten Beschlüsse des Insolvenzgerichts stellen keine schuldhaften Amtspflichtverletzungen im Sinne von §
839 Abs.
1 BGB dar.

1. Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er gemäß §
839 Abs.
1 BGB dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. [X.] und [X.] können "Beamte"
im haftungsrechtlichen Sinne sein. [X.] ist ein Handeln, welches objektiv pflichtwidrig und subjektiv vorwerfbar ist. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, hat das Regressgericht eigenständig zu beurtei-len. Für richterliche Amtspflichtverletzungen
bei der Rechtsanwendung und Ge-setzesauslegung
außerhalb des Anwendungsbereichs des §
839 Abs.
2 Satz 1 BGB ist allerdings der Verfassungsgrundsatz der richterlichen Unabhängigkeit (Art.
97 Abs.
1 GG) zu beachten.
Ein Schuldvorwurf kann dem [X.] nur bei besonders groben Pflichtverstößen gemacht werden. Inhaltlich läuft dies auf eine Haftung nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit hinaus. [X.]liche Maßnahmen und Entscheidungen außerhalb des Anwendungsbereichs des §
839 Abs.
2 Satz 1 BGB werden nicht auf ihre Richtigkeit, sondern nur auf ihre Vertretbarkeit überprüft
([X.], Beschluss vom 19.
Dezember 1991 -
III
ZR 9/91, NJW-RR 1992, 919; Urteil vom 3.
Juli 2003 -
III
ZR 326/02, [X.]Z 155, 306, 309
f; vom 5.
Oktober 2006 -
III
ZR 283/05, [X.], 224 Rn.
19; vom 18
19
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12
-
4.
November 2010 -
III
ZR 32/10, [X.]Z 187, 286 Rn.
14; vom 5.
Dezember 2013 -
III
ZR 73/13, [X.]Z 199, 190 Rn.
45).

Der Rechtspfleger ist kein [X.] im Sinne des Verfassungsrechts
(Art.
2, 97 Abs. 1 GG). Gemäß § 9 [X.] ist er
jedoch
in seiner Amtsausübung in gleicher Weise sachlich unabhängig und nur an Recht und Gesetz gebunden. Die an ihn im Rahmen seiner Zuständigkeit bei der Rechtsanwendung und Ge-setzesauslegung anzulegenden [X.] müssen diesem Umstand
Rechnung tragen. Ein rechtswidriges und schuldhaftes Handeln
des [X.]s
kann deshalb ebenfalls
nur bejaht werden, wenn die seiner Entschei-dung zugrunde gelegte Rechtsansicht objektiv nicht mehr vertretbar erscheint ([X.], Urteil vom 5.
Oktober 2006, [X.]O Rn. 20; vom 22.
Januar 2009 -
III
ZR 172/08, [X.], 613 Rn.
13).

2. Der Beschluss des Insolvenzgerichts vom 11.
April 2008
in der [X.] der Erinnerungsentscheidung vom 25.
Januar 2010
im Verfahren 1 erfüllt die genannten Haftungsvoraussetzungen nicht.

a) Der Rechtspfleger hat den Antrag auf Festsetzung eines Vorschusses zum einen deshalb zurückgewiesen, weil der Kläger ihm
zwar die Berechnung der Teilungsmassen für drei (von fünf) Niederlassungen der Schuldnerin [X.] habe, nicht jedoch die Belege hierzu.

[X.]) Der Rechtspfleger
durfte die Zustimmung zur Entnahme eines [X.]es von der
nachvollziehbaren
Berechnung
der Teilungsmasse
und der Vorlage von Belegen, die dieser Berechnung zugrunde lagen,
abhängig ma-chen. Der Vorschrift des §
9 [X.] lässt sich nicht unmittelbar entnehmen, [X.] Angaben ein Vorschussantrag des Verwalters enthalten muss. Sinn der 20
21
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23
-
13
-
Vorschrift des §
9 [X.] ist es jedoch, nach Ablauf eines halben Jahres min-destens die vom Verwalter bis dahin erbrachten Tätigkeiten zu vergüten. Die zu erwartende Berechnungsgrundlage ist deshalb
grundsätzlich
§
1 [X.] zu [X.] ([X.], Beschluss vom 1.
Oktober 2002 -
IX
ZB 53/02, [X.], 2476, 2478), also nach dem Wert der Masse zu ermitteln, auf die sich voraussichtlich die Schlussrechnung beziehen wird (HK-[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
9 [X.] Rn.
7; Nicht/[X.], [X.], 466, 467). Wenn der Verwalter keinen weitergehenden Antrag stellt, kann der Vorschuss auch auf der Grundlage desjenigen Betrages berechnet werden, den der Verwalter bis zur Antragstellung bereits realisiert hat (vgl. MünchKomm-[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
9 [X.] Rn.
20; [X.]/[X.], [X.], §
9 Rn.
24; [X.], [X.], 446, 448).
Der Rechtspfleger, der gemäß §
3 Nr.
2 lit. e, §
18 Abs.
1 [X.] im eröffneten Verfahren über die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses zu entscheiden hat, ist zur Prüfung des [X.] nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet. Welche Unterlagen er sich vorlegen lässt, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen.

[X.]) Nach dem festgestellten Sachverhalt, insbesondere nach der im [X.] des Berufungsurteils wiedergegebenen Korrespondenz zwischen dem Insolvenzgericht und dem Kläger, hat der Rechtspfleger sein hiernach [X.] Ermessen nicht in objektiv u[X.]ertretbarer
Weise ausgeübt. Der Kläger scheint den Vorschuss nach
der im [X.]punkt der Antragstellung vorhandenen Masse berechnet zu haben. In einem an das Insolvenzgericht gerichteten
Schreiben vom 6.
August 2007 hat er eingeräumt, dass die Berechnung der Teilungsmassen ohne die Belege nicht nachvollziehbar sei, und erklärt, dass er bereit sei,
etwa 300 Ordner mit Belegen einzureichen. Die Ermittlung der [X.] der drei (von fünf) Niederlassungen, auf die sich der Antrag sowie das Schreiben vom 6.
August 2007 bezieht, befindet
sich nicht bei den Akten.
24
-
14
-
Darlegungs-
und beweispflichtig für
das Vorliegen einer
Amtspflichtverletzung ist der Kläger.

cc) Das Berufungsgericht hat gemeint, auf die formellen Mängel des [X.] komme es nicht an, weil dieser jedenfalls zu spät beschieden worden sei. Diese Überlegung ist
u[X.]erständlich. Die Ablehnung des u[X.]ollständigen [X.] kann unabhängig vom [X.]punkt der Entscheidung über ihn keinen erstat-tungsfähigen Schaden bewirkt haben. Dem Rechtspfleger
kann
insoweit
auch kein Verfahrensfehler vorgeworfen werden. Er hat dem Kläger
bereits
mit Schreiben vom 20.
Juli 2007 seine Bedenken mitgeteilt und ihm Gelegenheit gegeben, die fehlenden Belege
nachzureichen.

b) Zum anderen hat das Insolvenzgericht
die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses wegen
Mängeln der Abwicklungstätigkeit und wegen
mögli-cher Schadensersatzforderungen der Masse gegen den Kläger verweigert.

[X.])
Der [X.] hat bereits entschieden, unter welchen (en-gen) Voraussetzungen
ein an sich begründeter
Vergütungsanspruch eines [X.] entsprechend dem Rechtsgedanken des §
654 BGB verwirkt sein kann. Die Tätigkeit des Insolvenzverwalters wird insbesondere dann nicht vergütet, wenn dieser besonders schwerwiegende schuldhafte Pflichtverletzun-gen in Form von Straftaten zum Nachteil der Masse
begangen hat. [X.] sind auch dann ausgeschlossen, wenn der Verwalter seine Bestellung in strafbarer Weise erschleicht und damit im eigenen wirtschaftlichen Interesse eine Gefährdung der erfolgreichen Abwicklung des Insolvenzverfah-rens in Kauf nimmt ([X.], Beschluss vom 6.
Mai 2004 -
IX
ZB 349/02, [X.]Z 159, 122, 132). Diese Rechtsprechung trifft den vorliegenden Fall nicht. [X.] wurden
dem Kläger keine Straftaten zum Nachteil der Masse und kein 25
26
27
-
15
-
Fehlverhalten im Zusammenhang mit seiner Bestellung zum Verwalter [X.]; andererseits wurde ihm nicht jegliche Vergütung aberkannt, sondern nur die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses verweigert.

[X.]) Der [X.] hat ferner bereits entschieden, dass im [X.] über die Festsetzung der Verwaltervergütung eine Aufrechnung mit strei-tigen Gegenforderungen nicht statthaft ist ([X.], Urteil vom 5.
Januar 1995 -
IX
ZR 241/93, [X.], 290, 291; Beschluss vom 6.
Mai 2004, [X.]O S.
134); denn der insoweit zuständige Rechtspfleger ist nicht befugt, über eine nach Grund und Höhe streitige Gegenforderung zu entscheiden. Auch diese Recht-sprechung ist hier
nicht einschlägig. Das Insolvenzgericht
hat nicht die Aufrech-nung
mit den -
streitigen
-
Schadensersatzansprüchen der Masse gegen den Kläger
erklärt, sondern die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses ab-gelehnt, um die Möglichkeit einer Aufrechnung mit Ansprüchen der Masse ge-gen die noch festzusetzende endgültige Vergütung offen zu halten.

cc)
Das Insolvenzgericht hat keine endgültige, sondern nur eine vorläu-fige Entscheidung über die Vergütung des [X.] getroffen. Unter welchen Voraussetzungen die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses verweigert werden darf, ist
in der [X.], [X.] in §
9 [X.] nicht geregelt und ist
höchstrichterlich noch nicht geklärt.
Nach Auffassung des [X.] ([X.] 2001, 1824) darf
die Zustimmung verweigert werden, wenn der Verwalter die Abwicklung vernachlässigt oder ver-zögert hat oder wenn der Vorschuss außer Verhältnis zur bisherigen Abwick-lungstätigkeit steht. Ähnliche Formulierungen finden sich etwa bei
FK-[X.]/[X.], 7.
Aufl., [X.]. V, §
9 [X.] Rn.
17, bei BK-[X.]/Blersch, 2004, §
9 [X.] Rn.
17
und bei
H[X.]rmeyer/[X.], [X.], 5.
Aufl., §
9 Rn.
17. Das [X.] hat diese Rechtsansicht für u[X.]ertretbar gehalten, weil die Vergü-28
29
-
16
-
tung des Insolvenzverwalters eine Tätigkeitsvergütung darstelle und der [X.] mangelhafter Leistungen oder fehlender Erfolge daher ausgeschlossen
sei. Richtig daran ist, dass eine Tätigkeitsvergütung
grundsätzlich
nicht gemin-dert werden kann
(vgl. etwa [X.], Urteil vom 4.
Februar 2010 -
IX
ZR 18/09, [X.]Z 184, 209 Rn.
55 zur Rechtsanwaltsvergütung). Ob
trotz
bis dahin
unzu-reichender Pflichterfüllung
ein Vorschuss auf die spätere Vergütung verlangt werden kann, ist damit jedoch nicht gesagt. Die Zustimmung zur Entnahme ei-nes Vorschusses ist Teil der Aufsicht, welche das Insolvenzgericht gemäß §
58
[X.] über den Verwalter auszuüben hat
([X.], Beschluss vom 1.
Oktober 2002 -
IX
ZB 53/02, [X.], 2476, 2477 unter [X.]). Es gibt Kommentierungen, in denen es
als "zweifelhaft"
bezeichnet
wird, ob das Insolvenzgericht wegen Mängeln der Abwicklung oder wegen der Befürchtung, dass der Verwalter nach Entnahme des Vorschusses seine Tätigkeit einstellen werde, die Zustimmung verweigern dürfe, weil das Gericht mit (anderen) Mitteln der Aufsicht reagieren könne (Nerlich/[X.]/[X.], [X.], 2006, §
9 [X.] Rn.
6; deutlich ab-lehnend [X.]/[X.], [X.], §
9 Rn.
12). Hier ist jedoch nicht zu [X.], ob die Verweigerung der Zustimmung wegen der nach Ansicht des [X.] unzulänglichen Arbeit des klagenden Insolvenzverwalters [X.] war. Es geht nur um die Frage, ob die entsprechende Rechtsansicht des
Insolvenzgerichts
im Beschluss vom 11.
April 2008
objektiv
u[X.]ertretbar er-scheint. Das war
im Hinblick auf die offene Rechtslage, die fehlende höchstrich-terliche Klärung der Frage und die unterschiedlichen Ansichten der Kommentar-literatur
nicht der Fall.

[X.])
Soweit das Insolvenzgericht auf die vom Sonderinsolvenzverwalter ermittelten
Ansprüche der Masse gegen den Kläger verwiesen und hierauf eine Art von "Zurückbehaltungsrecht"
in Bezug auf die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses gestützt hat, lässt sich schließlich ebenfalls nicht von einer 30
-
17
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objektiv u[X.]ertretbaren Rechtsansicht sprechen. Die Vorschrift des §
273 BGB, welche das zivilrechtliche Zurückbehaltungsrecht regelt, kann zwar nicht [X.], sondern allenfalls
ihrem Rechtsgedanken nach Anwendung finden. [X.] jedoch Erstattungs-
und Schadensersatzansprüche der Masse gegen den Kläger, lagen die tatbestandlichen Voraussetzungen
des Zurückbehal-tungsrechts
vor, mochten diese Ansprüche auch streitig sein. Auch hier ist zu beachten, dass es nicht um die Vergütung des [X.] als solche, sondern nur um einen Vorschuss auf die möglicherweise bereits verdiente, aber mangels endgültiger Festsetzung durch das Insolvenzgericht (§
64 Abs.
1 [X.]) noch nicht fällige Vergütung ging. Die Funktionen eines Vorschusses -
die Vermei-dung
allzu hoher Vorleistungen
und
der Schutz
des Verwalters
vor einem [X.] wegen Masseunzulänglichkeit
-
können dann, wenn der Masse Gegenan-sprüche in die Vergütung des Verwalters übersteigender Höhe zustehen, nicht zum Tragen kommen. Der Verwalter
verdient in einem solchen Fall nicht den Schutz, den die Vorschrift des §
9 [X.] bieten will.

Eine andere Frage ist, unter welchen tatsächlichen Voraussetzungen das Insolvenzgericht
gegenüber dem auf §
9 [X.] gestützten Antrag eines [X.]s
von
einem Zurückbehaltungsrecht, welches erheblich in dessen durch Art. 12 GG geschützten Rechte
eingreift
(vgl. [X.], Beschluss vom 4.
Dezember 2003 -
IX
ZB 48/03, [X.], 249, 251; vom 15.
Januar 2004 -
IX
ZB 96/03, [X.]Z 157, 282, 286), Gebrauch
machen darf. Objektiv u[X.]ertretbar wäre die Verweigerung der Zustimmung
gewesen, wenn das Gericht sich auf bloße Vermutungen gestützt hätte, die weder tatsächlich noch rechtlich hinreichend unterlegt waren.
Davon kann nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legen-den
Sachverhalt jedoch nicht ausgegangen werden.
Das Insolvenzgericht hat auf einen Prüfbericht des [X.] vom 21.
Dezember 2007 Bezug genommen. Dieser Bericht wurde in den Tatsacheninstanzen nicht [X.]
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18
-
gelegt, so dass der [X.] nicht beurteilen kann, ob die genannten Vorausset-zungen erfüllt waren. Darlegungs-
und beweispflichtig für die tatsächlichen Vo-raussetzungen eines Anspruchs aus §
839 BGB ist der Kläger als Anspruchstel-ler. Der Kläger
durfte sich nicht darauf beschränken zu bestreiten,
dass [X.] gegen ihn bestanden, sondern musste auch diejenigen
Tatsachen dar-legen und erforderlichenfalls unter Beweis stellen, aufgrund derer die gegentei-lige Ansicht des Insolvenzgerichts als objektiv u[X.]ertretbar angesehen werden muss.

3. Der Beschluss des Insolvenzgerichts
vom 8.
August 2008
in der [X.] der Erinnerungsentscheidung vom 16.
April 2010 im Verfahren 2 stellt ebenfalls keine objektiv u[X.]ertretbare
Rechtsanwendung dar.

a) Das Insolvenzgericht hat den Antrag auf Auslage[X.]orschuss für den [X.]raum vom 1.
Januar 2007 bis zum 30.
April 2008 für unbegründet gehalten, weil das Verfahren bei ordnungsgemäßer Verwaltung bis Ende Dezember 2006 hätte abgeschlossen werden können. Davon sei auszugehen, weil der [X.] nicht ordnungsgemäß Rechnung gelegt habe. Seine mit Schreiben vom 30.
November 2005 eingereichte Rechnungslegung habe nur aus einer Ein-nahmen-
und Ausgabenliste bestanden. Auf die Beanstandungen, welche das Insolvenzgericht daraufhin ausgesprochen habe, habe er nicht hinreichend rea-giert.

[X.]) Der rechtliche Ansatz des Insolvenzgerichts steht im Einklang mit der Rechtsprechung des [X.], nach welcher der Auslagenpausch-satz nach §
8 Abs.
3 [X.] nur bis zu demjenigen [X.]punkt verlangt werden kann, zu dem bei ordnungsgemäßer Durchführung des Verfahrens die insol-venzrechtlich erforderliche Tätigkeit des Verwalters abgeschlossen worden wä-32
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19
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re ([X.], Beschluss vom 23.
Juli 2004 -
IX
ZB 255/03, [X.], 590, 591; vom 2.
Februar 2006 -
IX
ZB 167/04, [X.], 232 Rn.
32).

[X.]) Auch hier stellt sich zusätzlich die Frage einer unrichtigen, objektiv nicht mehr vertretbaren Anwendung dieses in der höchstrichterlichen Recht-sprechung entwickelten Grundsatzes auf den zu entscheidenden Fall. Der für die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anspruchs aus §
839 Abs.
1 BGB dar-legungs-
und beweispflichtige Kläger hat in den Tatsacheninstanzen hierzu [X.] nur
vorgetragen, ein
zur Masse gehörendes Betriebsgrundstück habe erst im Jahr 2008
veräußert werden können; das
habe das Insolvenzgericht "genau gewusst". Damit ist eine objektiv u[X.]ertretbare Rechtsanwendung
nicht darge-tan. Aus dem Beschluss
vom 8.
August 2008
ergibt sich hinreichend deutlich, dass das Insolvenzgericht Auskünfte verlangt hat, die der Kläger nicht erteilt
hat. Der Kläger kann sich nunmehr nicht (im [X.] an Nicht/[X.], [X.], 466, 468 f) darauf zurückziehen, das Insolvenzgericht hätte gemäß §
5 [X.] selbst den Sachstand ermitteln müssen, um beurteilen zu können, ob das Verfahren abschlussreif war
oder nicht.
Nach §
58 Abs.
1 Satz 2 [X.] kann das Insolvenzgericht im Rahmen seiner Aufsicht über den Insolvenzverwalter von diesem jederzeit Auskünfte oder einen Bericht über den Sachstand und die Ge-schäftsführung verlangen.
Die allgemeine Vorschrift des
§
5 Abs.
1 [X.] ist nicht geeignet, die speziell die Aufsicht des Insolvenzgerichts über die [X.] des Verwalters betreffende Vorschrift des §
58 Abs.
1 Satz 2 [X.] zu ver-drängen. Jedenfalls war es nicht offensichtlich sachfremd, dass das Insolvenz-gericht von eigenen, die unzureichende Berichterstattung des [X.] erset-zenden Ermittlungen abgesehen hat und im Rahmen der Festsetzung eines Vorschusses vorläufig davon ausgegangen ist, dass das Verfahren bereits im Dezember 2006 hätte abgeschlossen werden können.

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b) Die Zustimmung zur Entnahme des für den [X.]raum vom 1.
April 2001 bis zum 31.
Dezember 2006 festgesetzten Vorschuss hat das Insolvenz-gericht verweigert, weil
der Kläger seit Jahren nicht ordnungsgemäß Rechnung gelegt und die Beanstandungen, welche das Insolvenzgericht ausgesprochen habe, nicht behoben habe; zudem liege ein Bericht des Sonderinsolvenzverwal-ters vom 12.
Februar 2007 vor, nach welchem Schadensersatzansprüche ge-gen den Kläger bestünden.

[X.]) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war es nicht objektiv u[X.]ertretbar, die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses auf die [X.] im Hinblick auf
die im Beschluss bezeichneten
Mängel der [X.] zu verweigern. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.
Dass er ordnungsgemäß Rechnung gelegt und die Nachfragen des [X.] beantwortet habe, hat der Kläger selbst nicht behauptet.

[X.]) Gleiches gilt
hinsichtlich der Frage eines aus dem Rechtsgedanken des §
273 BGB hergeleiteten
Zurückbehaltungsrechts. Auch hier hat der Kläger den in Bezug genommenen Bericht des [X.] nicht vorge-legt. Vorgelegt hat er Urteile des [X.] vom 26.
August 2009 und des [X.] vom 7.
Juli 2011, die eine Klage des [X.] gegen den Kläger auf Rückzahlung von 38.000

nebst Zinsen betreffen. Dabei ging es um Entnahmen, welche der Kläger am 6.
Dezember 2005, 17.
Oktober 2006, 28.
Dezember
2006, 28.
Juni 2007 und 28.
April 2008 getätigt und damit gerechtfertigt hat, dass ihm mit Beschluss vom 20.
Juni 2002 die Entnahme eines Vorschusses von 58.000

sei. Der Sonderinsolvenzverwalter verlor in beiden Instanzen, weil er nicht nachweisen konnte, dass es sich nicht um den im Jahre 2002 genehmigten Vorschuss handelte; mit dem Einwand, den Kläger treffe eine sekundäre Darle-36
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gungslast, weil er keinerlei Rechnung gelegt und alle Unterlagen einbehalten habe, drang er nicht durch. Der Kläger hat weiterhin einen Beschluss des [X.] vom 31.
August 2011 vorgelegt, mit dem ein Antrag des [X.] auf Prozesskostenhilfe für eine Klage gegen den Kläger und andere auf Zahlung von 1.827.788,51

Kläger soll danach den Erlös aus der Verwertung des [X.] an [X.] Gläubiger ausgekehrt haben, obwohl die von diesen geltend gemachte Absonderungsrechte nicht bestanden. Diese Unterlagen zeigen zwar, dass der Sonderinsolvenzverwalter die behaupteten Ansprüche der Masse gegen den Kläger nicht durchsetzen konnte, lassen jedoch nicht den Schluss darauf zu, dass das Insolvenzgericht seinerzeit nicht vom Bestand entsprechender [X.] hätte ausgehen dürfen.

III.

Das angefochtene Urteil kann damit keinen Bestand haben. Es ist aufzu-heben
(§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsver-letzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt
und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der [X.] in der Sache selbst zu entscheiden (§
563 Abs.
3 ZPO). Das die Klage abweisende

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Urteil des [X.] wird wieder hergestellt, soweit die Sache nicht durch das Teilurteil des Berufungsgerichts
vom 27.
Februar 2013 entschieden worden ist. Die Kostenentscheidung ergeht nach §
97 Abs.
1, §
92 Abs.
2 Nr.
1 ZPO.

Kayser
[X.]
[X.]

Fischer
Pape

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.11.2011 -
4 [X.]/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 24.07.2013 -
3 [X.] -