Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.11.2014, Az. IX ZB 90/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX
ZB
90/12

vom

6. November 2014

in dem Insolvenzverfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 64 Abs. 1; [X.] § 273 Abs. 1
Im Verfahren über die Festsetzung der Vergütung des Insolvenzverwalters durch den Rechtspfleger kann ein zugunsten der Masse geltend gemachtes, auf einen streiti-gen Gegenanspruch gestütztes Zurückbehaltungsrecht nicht berücksichtigt werden.

[X.], Beschluss vom 6. November 2014 -
IX [X.]/12 -
LG [X.]

[X.]

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch den Vorsitzenden [X.] Prof. Dr.
Kayser,
die [X.] Prof. Dr. Gehrlein, [X.], Grupp und die [X.]in Möhring

am
6. November 2014
beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 10. Zivilkammer des
[X.]s [X.] vom 9. August 2012 wird auf Kosten des weiteren Beteiligten zu 1 zurückgewiesen.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf

festgesetzt.

Gründe:

I.

Der weitere Beteiligte zu 2 ist Verwalter in dem am 1. April 2001 eröffne-ten Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin. Zuvor war er am 18. Januar 2001 zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt worden. Mit [X.] vom 10. November 2005 bestellte das Insolvenzgericht den weiteren Beteiligten zu 1 zum Sonderinsolvenzverwalter mit der Aufgabe zu prüfen, ob gegen den weiteren Beteiligten zu 2 Schadensersatzansprüche zugunsten der Masse geltend gemacht werden können.
Mit weiterem Beschluss vom 18. Ja-nuar 2008 wurde der weitere Beteiligte zu 1 ermächtigt, die von ihm festgestell-1
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ten Ansprüche außergerichtlich und gerichtlich geltend zu machen.
Ein mit der Prüfung der Schlussrechnung des weiteren Beteiligten
zu 2 beauftragter [X.] beanstandete dessen
Rechnungslegungen zum vorläufigen und zum eröffneten Verfahren.

Am 15. Februar 2012 hat der weitere Beteiligte zu 2 beantragt, seine Vergütung für die Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter auf insgesamt n-gen erhoben und, gestützt auf den Bericht des Sachverständigen, ein Zurück-behaltungsrecht wegen Schadensersatzansprüchen geltend gemacht. Er hat dazu vorgebracht, wegen der Mängel der Rechnungslegung und der Buchfüh-rung des weiteren Beteiligten zu 2 müssten diese Arbeiten mit Kosten von min-i-ligte zu 2 es zu vertreten, dass für den Sonderinsolvenzverwalter Gebühren in r-satzansprüche seien Gegenstand von anhängigen Prozessen. Im Übrigen sei der
Vergütungsanspruch verwirkt und verjährt. Das Insolvenzgericht hat den Antrag des weiteren Beteiligten zu 2 als zur [X.] unbegründet zurückgewiesen
mit der Begründung, es bestehe ein Zurückbehaltungsrecht, weil sich der
Son-derinsolvenzverwalter auf
Schadensersatzansprüche
in einer den Vergütungs-anspruch übersteigenden Höhe berufe, über deren
Höhe noch nicht abschlie-ßend entschieden sei.
Auf die
sofortige Beschwerde
des weiteren Beteiligten zu
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hat das [X.] den angefochtenen Beschluss aufgehoben und das Amtsgericht angewiesen, von seinen Bedenken gegen die Festsetzung der Vergütung dem
Grunde nach Abstand zu nehmen. Mit der vom [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt der weitere Beteiligte zu 1 die Wiederherstellung der Entscheidung des Amtsgerichts.

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II.

1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft, weil sie vom Beschwerdegericht zugelassen worden ist
(§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO, §§ 6, 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 64 Abs. 3 [X.]), und auch im Übrigen zulässig. An die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist der [X.] zwar nicht gemäß § 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO gebunden,
soweit eine Entscheidung nach dem Gesetz nicht an-fechtbar ist. Denn die Zulassung des Rechtsmittels kann nicht dazu führen, dass dadurch ein gesetzlich nicht vorgesehener Instanzenzug eröffnet wird ([X.], Beschluss vom 27. Februar 2003 -
I [X.], [X.]Z 154, 102; vom 21.
April 2004 -
XII ZB 279/03, [X.]Z 159, 14, 15; vom 22. Juni 2010 -
VI [X.], NJW-RR 2011, 143 Rn. 5).

So liegt der Fall hier aber nicht. Zwar zählt der [X.] als Sonderinsolvenzverwalter nicht zu den
Personen, denen
nach § 64 Abs. 3 [X.] gegen den Beschluss über die Festsetzung der Vergütung des [X.] die sofortige Beschwerde zusteht. Das Insolvenzgericht hat ihn [X.] ermächtigt, Schadensersatzansprüche zugunsten der Masse gegen den weiteren Beteiligten zu 2 geltend zu machen. Er hat deshalb bezüglich solcher Schadensersatzansprüche die [X.] für die Masse [X.]. Dies umfasst die Befugnis, Vergütungsforderungen des Insolvenzverwal-ters
durch die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen
abzuwehren und die Interessen der Masse gegebenenfalls auch durch die Einlegung von Rechtsmitteln zu wahren
(vgl. [X.], Beschluss vom 27. September 2012 -
IX [X.], [X.], 2160 Rn. 3).

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2. Die Rechtsbeschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

a) Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, gegen den [X.] bestehe kein Zurückbehaltungs-recht der Masse. Schadensersatzansprüche der Masse könnten gegebenenfalls zu einer Minderung der festzusetzenden Vergütung führen, sie hinderten aber nicht bereits die Festsetzung der Vergütung. Erst wenn der [X.] festgestellt sei, komme ein Zurückbehaltungsrecht in Betracht. Darüber
hinaus sei auch ein fälliger Gegenanspruch der Masse nicht festgestellt.
Das Amtsgericht müsse deshalb über den Antrag des Insolvenzverwalters auf [X.] seiner Vergütung entscheiden.

b) Das Beschwerdegericht hat richtig entschieden.
Im Verfahren über die Festsetzung der Vergütung des Insolvenzverwalters nach § 64
Abs. 1 [X.], §
8 Abs.
1 Satz 1 [X.] kann ein zugunsten der Masse geltend gemachtes, auf einen streitigen Gegenanspruch gestütztes Zurückbehaltungsrecht nicht be-rücksichtigt
werden. Für das Verfahren über die Festsetzung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters gilt nichts anderes.

aa) Der Anspruch des Insolvenzverwalters auf Vergütung seiner Tätigkeit entsteht dem Grunde nach bereits
mit der Arbeitsleistung. In dem durch einen Antrag des Insolvenzverwalters eingeleiteten Verfahren nach § 64 Abs. 1 [X.], §
8 Abs. 1 Satz 1 [X.] wird lediglich der Umfang seines bereits zuvor erwach-senen Anspruchs verbindlich bestimmt
([X.], Urteil vom 5. Dezember 1991
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IX ZR 275/90, [X.]Z 116, 233, 242; vom 17. November 2005 -
IX ZR 179/04, [X.]Z 165, 96, 101, jeweils zu § 85 KO). Zuständig für die Festsetzung ist der Rechtspfleger des Insolvenzgerichts.
Dies folgt für die Festsetzung der Vergü-tung des Insolvenzverwalters aus § 3 Nr. 2 Buchst. e RPflG. Es gilt in aller Re-5
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gel aber auch für die Entscheidung über den
Vergütungsantrag des vorläufigen Insolvenzverwalters. Zwar sind Entscheidungen im Insolvenzverfahren bis zu dessen Eröffnung nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 RPflG dem [X.] vorbehalten. Wird, wie meist, über den Vergütungsantrag des vorläufigen Verwalters aber erst im eröffneten Verfahren entschieden, fällt diese Entscheidung in die Zuständigkeit des [X.]
([X.], Beschluss vom 22. September 2010 -
IX [X.], [X.], 2122 Rn. 24 f).

[X.]) Der Rechtspfleger ist hingegen nicht befugt, über eine nach Bestand und Höhe streitige Gegenforderung zu entscheiden.
Der [X.] hat deshalb entschieden, dass in dem vom Rechtspfleger geführten
Verfahren über die Festsetzung der Vergütung des Konkursverwalters oder des Verwalters im Verfahren nach der Gesamtvollstreckungsordnung die Aufrechnung eines neu bestellten Verwalters gegen den Vergütungsanspruch des früheren Verwalters mit einer streitigen Schadensersatzforderung aus prozessualen Gründen [X.] ausgeschlossen ist
wie eine Aufrechnung im Kostenfestsetzungsverfahren nach § 104 ZPO
([X.], Urteil vom 5. Januar 1995 -
IX ZR 241/93, [X.], 628, 629). Gleiches gilt im Verfahren nach der Insolvenzordnung, weil auch hier die Entscheidung über den Festsetzungsantrag dem Rechtspfleger obliegt
([X.], Beschluss
vom 6. Mai 2004 -
IX ZB 349/02, [X.]Z 159, 122, 134).
Im Schrifttum ist diese Rechtsprechung auf Zustimmung gestoßen (vgl. Münch-Komm-[X.]/[X.], 2. Aufl., § 64 Rn. 18; [X.]/Schilken, [X.], § 64 Rn.
28; Eickmann/[X.] in Kübler/Prütting/Bork, [X.], 2006, vor § 1 [X.] Rn. 20
ff; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 63 Rn. 57; [X.]/[X.], [X.], 18. Aufl., §
64 Rn.
18; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 64 Rn.
7; FK-[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
8 [X.] Rn. 37; [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 8 Rn. 51).

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cc) Im Streitfall könnte die Berufung des weiteren Beteiligten zu 1 auf Schadensersatzansprüche zugunsten der Masse als Aufrechnung auszulegen sein, weil es sich bei dem Vergütungsanspruch des vorläufigen Insolvenzver-walters und den gegen ihn geltend gemachten Schadensersatzansprüchen um gleichartige, auf Zahlung gerichtete
Ansprüche handelt (vgl. [X.]/[X.], [X.], 73. Aufl., § 273 Rn. 6, 14). Über sie dürfte bereits auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung nicht im Festsetzungsverfahren entschieden wer-den. Aber auch dann, wenn der weitere Beteiligte zu 1 lediglich ein Zurückbe-haltungsrecht geltend machte, wäre der Rechtspfleger im [X.] an einer Entscheidung gehindert. Scheidet
eine Aufrechnung im Verfahren über die Festsetzung der Vergütung aus, kann auch über ein [X.], das auf einen streitigen Gegenanspruch gestützt wird, nicht ent-schieden werden. Das Zurückbehaltungsrecht
setzt nach § 273 Abs. 1 [X.]
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wie die Aufrechnung nach § 387 [X.]
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einen fälligen Anspruch des [X.] gegen seinen Gläubiger voraus, über den, wenn er vom Gläubiger bestrit-ten wird, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht entschieden werden muss.
Dazu ist der Rechtspfleger nicht befugt.
Das Urteil des erkennenden Senats vom 23. September 2010 ([X.], [X.], 2209 Rn. 10) erlaubt keinen hiervon abweichenden Schluss.

dd) Das Insolvenzgericht darf die vom
Insolvenzverwalter beantragte
Festsetzung seiner Vergütung auch nicht zurückstellen, bis über die geltend gemachten Gegenansprüche anderweitig rechtskräftig entschieden ist. Der durch Art. 12 GG geschützte Anspruch des Insolvenzverwalters auf Vergütung ist
auf unverzügliche Erfüllung gerichtet ([X.], Beschluss vom 1. Oktober 2002
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IX ZB 53/02, [X.], 2476, 2477; vom 4. Dezember 2003 -
IX ZB 48/03, [X.], 696, 697; Urteil vom 17. November 2005 -
IX
ZR 179/04, [X.]Z 165, 96,
101). Deshalb hat das Gericht die Festsetzung mit der gebotenen Be-10
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schleunigung vorzunehmen. Es darf weder von der Festsetzung der Vergütung bis zu einer Entscheidung über die in Rede stehenden Gegenansprüche abse-hen noch den Festsetzungsantrag als derzeit unbegründet zurückweisen.

Die vom Sonderinsolvenzverwalter zu verfolgenden Belange der [X.] werden dabei ausreichend gewahrt. Ihm bleibt die Möglichkeit, die Schadensersatzansprüche im Wege der [X.] nach § 767 ZPO
geltend zu machen, ohne damit nach § 767 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen zu sein ([X.], Urteil vom 5. Januar 1995 -
IX
ZR 241/93, [X.], 628, 629). Im Übrigen kann er eine selbständige Leistungsklage erheben.
Bei der [X.] der Vergütung im Festsetzungsverfahren nach § 64 Abs.
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[X.]
können Pflichtverletzungen des Verwalters grundsätzlich nicht zu einer Minderung der Vergütung führen, weil die Vergütung des Insolvenzverwalters tätigkeitsbezogen und nicht erfolgsbezogen ist
([X.], Beschluss vom 6. Mai 2004 -
IX ZB 349/02, [X.]Z 159, 122,
130; vom 13. Juli 2006 -
IX [X.], [X.]Z 168, 321 Rn. 25; zur Vergütung des Rechtsanwalts vgl. [X.], Urteil vom 4. Februar 2010 -
IX ZR 18/09, [X.]Z 184, 209 Rn. 55). Besteht die [X.] allerdings darin, dass der Verwalter es unterlassen hat, eine ihm oblie-gende Tätigkeit auszuführen, die der Regelvergütung zugrunde gelegt ist, kann ein Abschlag
von der Vergütung
nach § 3 Abs. 2 [X.] in Betracht kommen.

c) Der weitere Beteiligte zu 2 hat seinen Vergütungsanspruch nicht [X.]. Unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Verwirkung, der auch im [X.] über die Festsetzung der Vergütung zu berücksichtigen ist, kann der [X.] auf Vergütung ausgeschlossen sein, wenn die-ser besonders schwerwiegende schuldhafte Pflichtverletzungen in Form von Straftaten zum Nachteil der Masse begangen hat. Vergütungsansprüche sind auch dann ausgeschlossen, wenn der Verwalter seine Bestellung in strafbarer 12
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Weise erschleicht und damit im eigenen wirtschaftlichen Interesse
eine Gefähr-dung der erfolgreichen Abwicklung des Insolvenzverfahrens in Kauf nimmt ([X.], Beschluss vom 6. Mai 2004 -
IX ZB 349/02, [X.]Z 159, 122, 132; vom 9.
Juni 2011 -
IX [X.], [X.], 1522 Rn. 6 f).
Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor.

d) Der Vergütungsanspruch des weiteren Beteiligten zu 2 ist entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht verjährt.
Die Verjährung des Vergü-tungsanspruchs für die vorläufige Verwaltung ist bis zum Abschluss des eröff-

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neten Insolvenzverfahrens gehemmt ([X.], Beschluss vom 22. September 2010 -
IX [X.], [X.], 2122 Rn. 30 ff).

Kayser
Gehrlein
Fischer

Grupp
Möhring

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 18.05.2012 -
74 IN 13/01 -

LG [X.], Entscheidung vom 09.08.2012 -
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