Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.12.2009, Az. II ZR 41/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 41/08 Verkündet am: 7. Dezember 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 23. November 2009 durch [X.] und [X.], [X.], Dr. [X.] und [X.] für Recht erkannt: [X.] Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des 26. Zivilsenats des [X.] vom 17. Dezember 2007 unter [X.] seines weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen den Beklagten zu 2 in vollem Umfang abgewiesen ist. Auf die Berufung des Beklagten zu 2 wird das [X.]eil der 18. Zi-vilkammer des [X.] vom 1. November 2006 un-ter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels teil-weise abgeändert und wie folgt neu gefasst: 1. Der Beklagte zu 2 wird verurteilt, an den Kläger 18.925,15 • nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 18.062,92 • seit dem 7. Sep-tember 2006 zu zahlen und den Kläger von Einlagever-pflichtungen in Höhe von weiteren 75.600,00 •, zu zahlen ab dem 1. Juni 2005 in monatlichen Raten zu jeweils 262,50 • jeweils zum 1. eines Monats bis einschließlich 1. Mai 2029 auf das Konto der [X.]

GmbH Nr.

bei der [X.]bank [X.] , [X.]

, freizustellen, Zug um Zug ge-gen Abtretung der Rechte aus der Beteiligung des [X.] an der [X.]

AG & Co. KG ([X.]). - 3 - 2. Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte zu 2 mit der Annahme der Abtretung der Rechte aus der Beteiligung des [X.] an der [X.]

AG & Co. KG ([X.] ) in Verzug befindet. 3. Im Übrigen wird die Klage gegen den Beklagten zu 2 [X.]. I[X.] Von den Gerichtskosten aller drei Instanzen tragen der Kläger 40,4 %, der Beklagte zu 1 1,3 % und der Beklagte zu 2 58,3 %. Von den außergerichtlichen Kosten des [X.] tragen der Beklagte zu 1 1,7 % und der Beklagte zu 2 43,8 %; im Übrigen trägt sie der Kläger selbst. Der Beklagte zu 2 trägt seine [X.] Kosten selbst. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger und der Beklagte zu 2 streiten - nach Erledigung der Klage gegen den Beklagten zu 1 durch Vergleich - noch über die Haftung des [X.] zu 2 wegen der Beteiligung des [X.] an der [X.]

AG & Co. KG (im Folgenden: [X.]). 1 Die [X.]wurde von der [X.].

AG (im Folgenden: [X.]. ) als Komplementärin und der [X.]

2 - 4 - GmbH (im Folgenden: [X.]

) als Kommanditistin gegründet. Die [X.] sollte die Kommanditbeteiligung treuhänderisch für durch die [X.].

AG (im Folgenden: [X.]. ) zu werbende [X.] halten. [X.]. und [X.]. waren hundertprozentige Töchter der D.

AG (im Folgenden: [X.]). An der [X.] waren die [X.]

(im Folgenden: [X.]) und die T.

GmbH (im [X.]: T. GmbH) hälftig beteiligt. Der Beklagte zu 2 hielt die Hälfte der [X.], er war zusammen mit dem weiteren [X.]Vorstand der [X.] und stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzen-der der [X.]. neben dem weiteren Aufsichtsratsmitglied [X.]Der Beklagte zu 1 war im Jahr 2004 alleiniger Vorstand der [X.]. Die Anlegergelder sollten nach dem vom Beklagten zu 1 für die [X.]. un-terzeichneten Emissionsprospekt auf vier Investitionsbereiche (Portfolios) ver-teilt werden, in Höhe von 12,6 % auf in- und ausländische Immobilienaktien, aktiengebundene Wertpapiere, Immobilienfonds und ausländische [X.] ("Immobilienportfolio"), in Höhe von 25,1 % auf die Investition in Hedge-Fonds ("Alternative Investments Portfolio"), in Höhe von 46,1 % auf in- und ausländische Aktien, Aktienfonds und gemischte Fonds ("Wertpapier Port-folio") und in Höhe von 16,2 % auf [X.] Beteiligungen, [X.] Fonds und Mezzanine-Finanzierungen ("[X.] Portfolio"). "Schwer-punktmäßig" sollte in den Jahren 2004 und 2005 in eine Kommanditbeteiligung an der [X.] GmbH & Co. KG (künftig: [X.]

) investiert werden. Der Prospekt enthielt folgenden Hinweis: 3 "Die [X.] plant, eine neue Vertriebsorganisation aufzu-bauen, die den Anforderungen der [X.]/[X.] vom 9. Dezember 2002 entspricht. In 2004 wird das Unternehmen schwerpunktmäßig diesen [X.] durchführen, d.h. eine geplante Anzahl von rd. 2.500 Vertriebsmitarbeitern verpflichten und Schulungen sowie - 5 - Werbemaßnahmen durchführen. Die Vertriebsmitarbeiter (freie Maklervertreter gemäß §§ 84 ff. HGB) sollen in den von der [X.] vermittelten Produktionsbereichen exklusiv für die [X.] tätig werden ... . [–] Die [X.] schließt mit verschiedenen, jeweils spezialisier-ten Dienstleistern in 2004 Verträge zur Sicherstellung des er-folgreichen Aufbaus ihrer Vertriebs- und Marketingtätigkeit so-wie zur nachhaltigen Etablierung ihres Unternehmens ab. Insoweit ist ein Rekrutierungs- und Schulungsvertrag für die Anwerbung von exklusiv für die [X.]

tätigen Vertriebs-mitarbeiter und deren fachlicher Schulung zur Erfüllung der Voraussetzungen der Versicherungsvermittlerrichtlinie abge-schlossen. Zum Leistungsinhalt dieses Vertrages zählt auch die Beratung bei der Entwicklung einer nachhaltig erfolgrei-chen Vertriebsstrategie einschließlich eines hochwirksamen Vertriebssteuerungs- und Koordinationssystems und dessen Implementierung. Grundlage für die Vergütung der Leistungen nach diesem Vertrag ist die Zuführung, Schulung und Integra-tion von 2.500 exklusiven Vertriebsmitarbeitern. [–]". Tatsächlich sollten die Vertriebsmitarbeiter - jedenfalls zunächst - nicht ausschließlich für die [X.] tätig sein. 4 Der Kläger, dem zuvor ein Exemplar des Prospekts übergeben worden war, unterbreitete der [X.]

am 9. Mai 2004 ein Angebot auf Abschluss eines [X.] über eine Beteiligung von 90.000,00 • zuzüglich eines Agios von 5 %. Die M. , vertreten durch den Beklagten zu 1, bescheinigte die Annahme dieses Angebots am 26. Mai 2004. Der Kläger leistete im Mai 2004 auf seine Einlageverpflichtung eine Einmalzahlung in Höhe von insgesamt 15.750,00 • und zahlte an die [X.]

zwölf Monatsraten zu je 262,50 •. Entsprechende monatliche Zahlungen schuldet er noch bis Mai 2029. 2004 und 2005 erhielt der Kläger Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 837,08 •. 5 - 6 - Mit Bescheid vom 15. Juni 2005 untersagte die [X.] ([X.]) der [X.]die weitere Geschäftstätigkeit mit der Begründung, sie betreibe ohne die erforderliche Erlaubnis Finanzkommissions-geschäfte. Den Antrag der M. , die aufschiebende Wirkung ihres gegen diesen Bescheid eingelegten Widerspruchs anzuordnen, lehnte das [X.] am 25. Juli 2005 mit der Begründung ab, die [X.]betreibe ohne die erforderliche Erlaubnis gewerbsmäßig Bankgeschäfte in Form des Investmentgeschäfts. Der Beklagte zu 2 reagierte am 9. Dezember 2005 als Vorstand der [X.] mit einem Schreiben an Vertriebsmitarbeiter, in dem er unter anderem ausführte: 6 "Wir haben keine erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte betrieben, und deshalb gab es auch keinen Anlass für das Verfahren der [X.] gegen die M. , und schon gar nicht gibt es einen Grund für die Insolvenz des Fonds und Haftungsklagen gegen uns als Initiatoren oder Sie als Vermittler". Am 3. März 2006 setzte die [X.] die sofortige Vollziehung der Untersa-gungsverfügung aus, nachdem der [X.] mit in anderer Sache ergangenem Beschluss vom 14. Februar 2006 die [X.] gegen einen Verwaltungsakt der [X.] wieder-hergestellt hatte. 7 Über das Vermögen der [X.]wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. 8 Der Kläger hat von beiden Beklagten Rückzahlung der geleisteten [X.], Freistellung von den weiteren Verbindlichkeiten und Ersatz entgangener Anlagezinsen verlangt. Das [X.] hat der Klage im Wesentlichen stattge-geben, das Berufungsgericht auf die Berufung der Beklagten die Klage abge-wiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision 9 - 7 - des [X.]. Vor dem [X.]at hat er in einem Vergleich mit dem Beklagten zu 1 zur Erledigung aller wechselseitigen Ansprüche u.a. vereinbart, dass dieser an den Kläger 3.000,00 • zahlt und von den außergerichtlichen Kosten des [X.] zu 1 in allen Instanzen einschließlich des Vergleichs der Kläger 97 % und der Beklagte zu 1 3 % trägt. Entsprechend dem im Vergleich zum Ausdruck kommenden Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen soll in der Schlussent-scheidung über die Kosten entschieden werden, die im Vergleich wegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung nicht geregelt werden konnten. Gegen den Beklagten zu 2 verfolgt der Kläger seine Klageanträge [X.]. Entscheidungsgründe: Die Revision des [X.] hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und Verurteilung des Beklagten zu 2 im Sinne der Anträge des [X.] mit Ausnahme eines Teils der Nebenforderungen (§ 563 Abs. 3 ZPO). 10 [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Eine deliktische Haftung der [X.] aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG wegen des nicht erlaubten Betriebs eines erlaubnispflichtigen Bankgeschäfts komme nicht in Betracht, da die [X.]ein solches Bankgeschäft nicht betrieben habe. Jedenfalls fehle ein Verschulden. Der Kläger habe keine Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne bzw. gemäß § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 und 3 BGB, da der Prospekt keinen Prospektmangel enthalten habe. Bis zum Beitritt des [X.] hätten keine Anhaltspunkte für ein Einschreiten der [X.] bestan-den. Die Verhältnisse der [X.] seien im Prospekt vom 17. März 2004 aus-reichend dargestellt worden. Dies gelte auch für die Angaben über die [X.], die für die Anlageentscheidung des [X.] jedenfalls nicht 11 - 8 - ursächlich geworden seien. Ob der Beklagte zu 2 überhaupt Prospektverant-wortlicher sei, könne dahinstehen. 12 I[X.] Das [X.]eil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 13 1. Noch zutreffend verneinte das Berufungsgericht allerdings Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG wegen unerlaubten Betreibens eines Bankgeschäfts. Zwar ist § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Schutzge-setz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers ([X.]at, [X.], 366, 379; [X.], 29 [X.]. 17; [X.], [X.]. v. 11. Juli 2006 - [X.], [X.], 1764 [X.]. 12 f.; v. 11. Juli 2006 - [X.], [X.], 1761 [X.]. 13 f.; v. 21. April 2005 - [X.], [X.], 1223, 1224). Die [X.]betrieb indessen kein nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG erlaubnis-pflichtiges Bankgeschäft. a) Die [X.]besorgte kein Finanzkommissionsgeschäft. [X.]. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ist der Handel mit [X.] im eigenen Namen für fremde Rechnung, bei dem die typischen Merkmale eines Kommissionsgeschäfts nach §§ 383 ff. HGB gewahrt sind, oh-ne dass alle diese Merkmale vorliegen müssen ([X.]E 130, 262 [X.]. 23 ff., 36 ff.; [X.], [X.], 1899 [X.]. 28 ff.). Dass bei wirtschaftlicher Betrach-tungsweise auf fremde Rechnung gehandelt wird, genügt nicht ([X.]E 130, 262 [X.]. 43 ff.; [X.], [X.], 1899 [X.]. 28). § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG bietet keinen allgemeinen Auffangtatbestand für Anlagemodelle, bei denen im Drittinteresse mit Finanzinstrumenten gehandelt wird, und erfasst die Vermö-gensverwaltung durch die Anlage von Investorengeldern in Finanzinstrumenten nicht ([X.]E 130, 262 [X.]. 47). Das wird durch § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 KWG i.d.F. von Artikel 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfand-briefrechts vom 20. März 2009 ([X.] I S. 607) bestätigt, der einen besonderen 14 - 9 - erlaubnispflichtigen Tatbestand der Anlageverwaltung schafft ([X.], [X.], 1899 [X.]. 28). Zwischen einem Finanzkommissionsgeschäft und einer Beteiligung an einer [X.] ist auch zu unterscheiden, wenn die Beteiligung - wie bei der [X.]- über einen Treuhandvertrag vermittelt ist, weil sich insoweit der Charakter der Tätigkeit durch die Einschaltung eines Treu-händers nicht ändert. Eine weite Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG war zum Zeitpunkt des Beitritts des [X.] auch nicht aufgrund der [X.]EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen ([X.] [X.] vom 11. Juni 1993, [X.]) geboten (vgl. [X.]E 130, 262 [X.]. 49). Die [X.]betrieb keine Kommissionsgeschäfte entsprechend §§ 383 ff. HGB. Zwar zielte ihr Geschäftsbetrieb auf den Erwerb, das Halten und die [X.] von Wertpapieren und Fondsanteilen und damit auf die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG. Sie erwarb und veräußerte Finanzinstrumente aber für eigene Rechnung. Weder die Anleger noch die Treuhänderin erhielten das Eigentum an den ange-schafften Finanzinstrumenten übertragen. Die Anleger partizipierten nur auf-grund eines schuldrechtlichen Anspruchs wertmäßig an der Entwicklung der Geschäftstätigkeit der [X.]Auch die weiteren typischen Merkmale eines [X.] nach § 383 HGB - Weisungsunterworfenheit des [X.], Benachrichtigungspflicht, [X.], Herausgabepflicht - la-gen nicht vor. 15 b) Die Geschäftstätigkeit der [X.]war auch nicht als Investmentgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG in der Fassung des Investmentmodernisie-rungsgesetzes vom 15. Dezember 2003 ([X.] I S. 2676) erlaubnispflichtig. Der Begriff des Investmentgeschäfts entsprach dem des § 7 Abs. 2 Inv[X.] § 7 Abs. 2 [X.] umschrieb [X.] als Geschäfte von Kapitalanlage-gesellschaften. Das waren nach § 6 Abs. 1 Satz 2 [X.] Gesellschaften in der 16 - 10 - Rechtsform der Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter Haf-tung. Entsprechend bezog sich auch § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG - dem Willen des historischen Gesetzgebers entsprechend (BT-Drucks. 15/1553, [X.]) - nur auf Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft (vgl. [X.]E 130, 262 [X.]. 57), nicht aber auf Personenhandelsgesellschaften wie die [X.]2. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts haftet der Beklagte zu 2 aber aus Prospekthaftung im engeren Sinne, da der für die [X.]erstellte Emissionsprospekt vom 17. März 2004 unrichtig war und er prospektverantwort-lich ist. 17 a) Der Prospekt vom 17. März 2004 war unrichtig. Ein Emissionsprospekt hat dem Anleger ein zutreffendes Bild von der angebotenen Kapitalbeteiligung zu vermitteln. Dazu gehört, dass sämtliche Umstände, die für die Anlageent-scheidung von Bedeutung sind oder sein können, zutreffend, verständlich und vollständig dargestellt werden ([X.]at, [X.]Z 123, 106, 109 f.; [X.].[X.]. v. 3. Dezember 2007 - [X.], [X.], 412 [X.]. 7; v. 19. Juli 2004 - [X.], [X.], 1706, 1707; v. 1. März 2004 - [X.], [X.], 1104, 1106). Zu den für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umständen ge-hört, sofern die [X.] - wie hier in den ersten Jahren - im [X.] in eine Beteiligung an einem dritten Unternehmen investiert, die [X.] des Geschäftsmodells dieses Unternehmens sowie der damit verbundenen Chancen und Risiken. 18 Der Prospekt vom 17. März 2004 stellte das Geschäftsmodell der [X.] , in die die [X.]in den ersten Jahren im Wesentlichen investierte, nicht richtig dar. Der Emissionsprospekt sah den Aufbau eines Vertriebs durch Ex-klusivvertreter vor, während tatsächlich mit den [X.] Mehrfachagen-19 - 11 - ten geworben und geschult werden sollten. Entgegen der Auffassung des [X.] lässt sich daraus, dass die Vertriebsmitarbeiter in den von der [X.] vermittelten Produktionsbereichen exklusiv für die [X.] tätig wer-den "sollen", nicht entnehmen, dass ihre ausschließliche Tätigkeit für die [X.]

erst als am Ende des [X.] erreichbares Ziel vorgesehen war. Auch wenn - wie das Berufungsgericht meint - ein Vertriebsnetz mit Exklusiv-vertretern im Regelfall nur über ein Vertriebsnetz von Mehrfachvertretern entwi-ckelt werden könnte, rechtfertigt dies die Fehlinformation nicht, sondern war selbst mitteilungspflichtig. Für die Bewertung der mit dem Geschäftsmodell der [X.] verbundenen Chancen und Risiken, insbesondere den Ertrag der [X.] Mittel, ist es von Bedeutung, ob es als so zugkräftig einzuschätzen ist, dass die mit den eingeworbenen [X.] geschulten Mitarbeiter aus-schließlich Produkte der [X.]
vertreiben können, oder ob sie daneben auch andere Vermögensanlagen vermitteln, so dass die von den Anlegern aufge-brachten Mittel für die Schulung ihren Zweck möglicherweise verfehlen und der zu erwartende Ertrag für die [X.] entfällt oder jedenfalls geringer ausfällt. b) Der Beklagte zu 2 haftet - was das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig offen gelassen hat - als [X.]. 20 Neben den Initiatoren, Gründern und Gestaltern der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen ([X.]at, [X.]Z 177, 25 [X.]. 12; 123, 106, 109 f.; 83, 222, 223 f.; 79, 337, 340 ff.; 72, 382, 387; 71, 284, 287 ff.; [X.]Z 115, 213, 217 f.), haften auch die Personen, die hinter der Gesellschaft stehen, auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen ([X.]at, [X.]Z 79, 337, 340/348; [X.]Z 158, 110, 115; 115, 213, 217 f.; [X.], [X.]. v. 14. Juni 2007 - [X.], NJW-RR 2007, 1479 [X.]. 11; v. 27. Januar 2004 - [X.], [X.], 606, 609; v. 1. Dezember 1994 - [X.], 21 - 12 - [X.], 344, 345). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Hintermänner nach außen in Erscheinung getreten sind ([X.]at, [X.]Z 79, 337, 340; 72, 382, 387; [X.], [X.]. v. 14. Juni 2007 aaO). Der Beklagte zu 2 war ein solcher [X.]. Er stand hinter der [X.]und hatte auf ihr Geschäftsgebaren besonde-ren Einfluss. Er hatte bereits aufgrund seiner Beteiligung an den hinter der [X.]stehenden Gesellschaften eine so einflussreiche Stellung, dass gegen seinen Willen keine Entscheidungen getroffen werden konnten. Er war mit 50 % an der [X.] beteiligt, die ihrerseits mit 50 % an der [X.] beteiligt war, der [X.] der [X.]. , der einzigen Komplementärin der [X.]. Der [X.]at hat aufgrund der im Berufungsverfahren nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]s von einer Beteiligung des Beklagten zu 2 an der [X.] in Höhe von 50 % auszugehen. Entgegen der Revisionserwide-rung werden diese Feststellungen angesichts dessen durch die nicht näher [X.] Angabe in dem zudem erst nachträglich vorgelegten Rechtsgutachten von Prof. Dr. A. , der Beklagte zu 2 sei nur mit 25 % an der [X.] beteiligt, nicht in Frage gestellt. Über die schon durch seine Beteiligung vermit-telte starke Stellung hinaus sicherte dem Beklagten zu 2 besonderen Einfluss, dass er in den hinter der [X.] stehenden Gesellschaften Organ war und so die Geschicke der [X.] mittelbar lenken konnte. Er war Vorstand der [X.], der einzigen Gesellschafterin der [X.]. , und - zusammen mit seinem Mitgesellschafter in der [X.] - Aufsichtsrat der [X.]. , der Komplementärin der [X.]Als Vorstand der [X.] kontrollierte der Beklagte zu 2 zugleich den Vertrieb über deren hundertprozentige Tochter, die [X.]. Da es für die Prospektverantwortlichkeit genügt, zu den Hintermännern zu gehören, entfällt die Verantwortlichkeit des Beklagten zu 2 nicht, wenn es ne-ben ihm weitere "Hintermänner" gab und er nicht als einziger hinter der [X.] stand. Dass der Beklagte zu 2 sich selbst in einer einflussreichen - 13 - Stellung sah, zeigt sein Schreiben vom 9. Dezember 2005 an die [X.], in dem er sich ausdrücklich als zu den Initiatoren zählend bezeichnete. 22 c) Die unzureichende Information des [X.] über die Vertriebsstruktur der [X.] war für die Anlageentscheidung des [X.] ursächlich. 23 aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]ats entspricht es der Lebenserfahrung, dass ein [X.] für die Anlageentscheidung ursäch-lich geworden ist ([X.]at, [X.]Z 177, 25 [X.]. 19; 79, 337, 346; [X.].[X.]. v. 3. Dezember 2007 - [X.], [X.], 412 [X.]. 16; v. 19. Juli 2004 - [X.], [X.], 1706, 1707; v. 1. März 2004 - [X.], [X.], 1104, 1106; v. 14. Juli 2003 - [X.], [X.], 1651, 1653). Diese [X.] kann allerdings widerlegt werden. Davon ist grundsätzlich dann auszu-gehen, wenn der Prospekt bei dem konkreten Vertragsschluss keine Verwen-dung gefunden hat ([X.].[X.]. v. 3. Dezember 2007 aaO [X.]. 16). Wird der Pros-pekt - wie hier - im Zuge der Zeichnung der Beteiligung übergeben, wird er ver-wendet. [X.]) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist die weitere Vermu-tung, dass der Kläger sich - über den unrichtig dargestellten Umstand zutref-fend aufgeklärt - gegen die Anlage entschieden hätte, nicht widerlegt. Diese Vermutung sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Ab-wägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Pro-jekt investieren will oder nicht ([X.]at, [X.]Z 123, 106, 112 ff.), und gilt grund-sätzlich bei allen Kapitalanlagen ([X.].[X.]. v. 2. März 2009 - [X.], [X.], 764 [X.]. 6; [X.], [X.]. v. 12. Mai 2009 - [X.], [X.], 1264 [X.]. 22 zur Anlageberatung). Um sie zu widerlegen, muss der [X.] jedenfalls darlegen, dass der einzelne Anleger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Die Spekulation des Berufungsgerichts, ein [X.] - 14 - tionswilliger Anleger hätte seine Anlageentscheidung nicht von einer Aufklärung über den Vertriebsaufbau abhängig gemacht, weil ein Aufbau mit Einfachagen-ten wirtschaftlich nicht sinnvoll gewesen sei, genügt dazu nicht, weil sie nicht auf das Verhalten des [X.] abstellt, sondern die tatsächliche Vermutung in Frage stellt. 25 II[X.] Der [X.]at kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Weitere Feststellungen sind nicht zu treffen und nicht zu erwarten. Der Kläger hat - bis auf einen Teil der Neben-forderungen - einen Anspruch gegen den Beklagten zu 2 auf Ersatz des geltend gemachten Schadens in dem von ihm mit der Revision weiter verfolgten [X.]. 1. Der Anspruch gegen den Beklagten zu 2 ist nicht verjährt. Prospekt-haftungsansprüche im engeren Sinn wegen fehlerhafter Angaben in [X.], die seit dem Inkrafttreten des [X.] vom 21. Juni 2002 ([X.] I S. 2010) am 1. Juli 2002 veröffentlicht wurden, verjähren in entsprechender Anwendung von § 46 [X.] in einem Jahr seit dem Zeit-punkt, in dem der Gesellschafter von dem [X.] Kenntnis erlangt, [X.] drei Jahre nach dem Abschluss des Gesellschafts- oder Beitrittsvertra-ges ([X.], [X.]. v. 23. Mai 2007 - 20 U 5471/06, juris, [X.]. 20; [X.]/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 3. Aufl. § 6 [X.]. 211; [X.]/[X.], [X.]. § 46 [X.] [X.]. 9; [X.], Prospekte im Kapitalmarkt [X.]. [X.]. 811 a.[X.]; offen [X.], Kapitalmarktrecht 4. Aufl. § 47 [X.] [X.]. 8; a.[X.]/[X.] v. Westphalen/v. Gerkan/[X.], HGB 3. Aufl. § 161 [X.]. 169). Die kurze kenntnisabhängige Verjährungsfrist für die Prospekthaftung im engeren Sinn hat der [X.]at in analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten Fällen der Prospekthaftung bestimmten [X.] - u.a. § 47 [X.] a.F. - entnommen (vgl. [X.]at, [X.]Z 177, 25 26 - 15 - [X.]. 23; 123, 106, 117 f.; 83, 222, 224 ff.; [X.].[X.]. v. 3. Dezember 2007 aaO [X.]. 29; v. 7. Juli 2003 - [X.], [X.], 1536, 1537; v. 18. Dezember 2000 - [X.], [X.], 369). Die Gesichtspunkte, die den Gesetzgeber des [X.] zu einer Verlängerung der [X.] veranlassten (BT-Drucks. 14/8017, [X.]), treffen auch auf die Pros-pekthaftung im engeren Sinne zu ([X.]/Schütze aaO). Der Gesetzgeber hielt angesichts der Komplexität zahlreicher Sachverhalte eine Frist von sechs Monaten nicht für ausreichend, um die zur Vorbereitung eines Haftungsan-spruchs erforderlichen Recherchen durchzuführen. Der Kläger wahrte mit der noch im [X.] auf den Beklagten zu 2 er-weiterten Klage die Dreijahresfrist. Er beteiligte sich an der [X.]im Mai 2004. Dass der Kläger früher als ein Jahr vor der [X.] auf den Beklagten zu 2 vom [X.] Kenntnis erlangt hat, hat der Beklagte zu 2 nicht vor-getragen. Im Rechtsstreit gegen den Beklagten zu 1 rügte der Kläger die feh-lerhafte Darstellung des Vertriebssystems der [X.]

erstmals im Februar 2006, so dass sich aus seinem Prozessvortrag nicht zugunsten des Beklagten zu 2 entnehmen lässt, dass er den Prospektmangel bereits in [X.] kannte. 27 2. Der Kläger kann vom Beklagten zu 2 als Schaden 18.925,15 • sowie Freistellung von seinen Einlageverpflichtungen Zug um Zug gegen Abtretung seiner Rechte aus dem Treuhandvertrag verlangen. 28 a) Nach der Rechtsprechung des [X.]ats hat der Anleger gegen den schuldhaft handelnden Prospektverantwortlichen einen Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb gemachten Aufwendungen abzüglich erhaltener Ausschüt-tungen - hier 18.062,92 • - gegen Rückgabe der Anlage ([X.]at, [X.]Z 123, 106, 110). Besteht die Anlage - wie im Falle des [X.] - in seiner Vertragspo-29 - 16 - sition als Treugeber, genügt es, wenn er als Zug um Zug zu gewährende Leis-tung die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet. Dies hat der Kläger getan. Der Kläger hat weiter Anspruch auf Ersatz der entgange-nen Anlagezinsen in Höhe von 862,23 •. Gemäß § 249 Abs. 1 BGB kann der Kläger auch Freistellung von der gegenüber der [X.]

eingegangenen Verpflichtung verlangen. Der Anspruch auf Ersatz der Verzugszinsen für die Hauptforderung be-ruht auf § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1, § 291 BGB. Eine Verzinsung der entgan-genen Anlagezinsen (862,23 •) in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes kann der Kläger dagegen nicht beanspruchen. Wegen des [X.] in § 289 Satz 1 BGB muss der Gläubiger die Höhe des nach § 289 Satz 2 BGB geltend gemachten Verzögerungsschadens auch dann konkret darlegen und gegebe-nenfalls beweisen, wenn er einen Schaden nur in Höhe der gesetzlichen [X.] geltend macht ([X.], [X.]. v. 9. Februar 1993 - [X.], [X.], 421, 423). Der Kläger hat sich nur auf den gesetzlichen Verzugszins-satz (§ 288 Abs. 1 BGB) berufen. 30 b) Im Zusammenhang mit der Anlage erlangte Steuervorteile muss sich der Kläger nicht anrechnen lassen. Im Wege des Vorteilsausgleichs sind die aufgrund der Anlage erzielten dauerhaften Steuervorteile anzurechnen, sofern nicht die Ersatzleistung oder eine Zug um Zug gegen die Schadensersatzleis-tung vorgesehene Übertragung der Beteiligung ihrerseits etwa als [X.] nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG besteuert wird ([X.]at, [X.]Z 159, 280, 294; [X.]Z 74, 103, 114 ff.; [X.].[X.]. v. 3. Dezember 2007 - [X.], [X.], 412 [X.]. 27; v. 29. November 2004 - [X.], [X.], 254, 257; v. 14. Januar 2002 - [X.]/00, [X.], 778, 779; [X.], [X.]. v. 6. März 2008 - [X.], [X.], 838 [X.]. 28; v. 17. November 2005 - [X.], [X.], 573 [X.]. 8). Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten 31 - 17 - Steuervorteile anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der [X.] außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat ([X.].[X.]. v. 9. Oktober 1989 - [X.], [X.], 145, 148; [X.], [X.]. v. 17. November 2005 aaO; v. 6. März 2008 aaO). Der Kläger hat eine Schadensersatzleistung als Be-triebseinnahme zu versteuern. Für besondere Steuervorteile gibt es keine [X.]. Goette Caliebe Drescher [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 01.11.2006 - 18 O 530/05 - KG, Entscheidung vom 17.12.2007 - 26 U 263/06 -