Bundesgerichtshof, Beschluss vom 09.05.2023, Az. 4 StR 65/23

Das [X.] hatte den Angeklagten im ersten Rechtsgang mit Urteil vom 6. Mai 2021 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Einbeziehung der Geldstrafe in Höhe von 70 Tagessätzen aus dem Urteil des [X.] vom 12. März 2020 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt; dabei hatte es die [X.] für das [X.] um einen Monat erhöht. Ferner hatte das [X.] eine Einziehungsentscheidung getroffen.

Mit Beschluss vom 15. März 2022 hob der [X.] auf die Revision des Angeklagten – unter deren Verwerfung im Übrigen – das Urteil im Strafausspruch auf und verwies die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurück.

Das [X.] hat den Angeklagten nunmehr wegen des rechtskräftig feststehenden Schuldspruchs zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und die angeordnete Einziehung klarstellend in den Tenor aufgenommen.

Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel führt zu der ‒ den Angeklagten begünstigenden ‒ Gesamtstrafenbildung durch den Senat; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Zu Unrecht hat sich das [X.] im zweiten Rechtsgang an einer Gesamtstrafenbildung mit der Geldstrafe in Höhe von 70 Tagessätzen zu jeweils 50 Euro aus dem Urteil des [X.] vom 12. März 2020 (32 Ds 427 Js 38248/19 – 136/19) dadurch gehindert gesehen, dass der Angeklagte die Geldstrafe am 17. Februar 2022 vor der Hauptverhandlung im zweiten Rechtsgang vollständig bezahlt hat. Dabei hat es verkannt, dass bei Aufhebung einer Gesamtstrafe durch das Revisionsgericht und Zurückverweisung der Sache an das Tatgericht in der neuen Verhandlung die Gesamtstrafe nach Maßgabe der Vollstreckungssituation zum Zeitpunkt der ersten tatrichterlichen Verhandlung vorzunehmen ist (vgl. [X.], Beschluss vom 14. März 2023 – 5 [X.] Rn. 4 mwN; Beschluss vom 20. Dezember 2011 – 3 StR 374/11, [X.], 106 Rn. 5). Zu diesem Zeitpunkt (am 6. Mai 2021) war die Geldstrafe noch nicht vollständig bezahlt und daher gesamtstrafenfähig gemäß § 55 StGB.

Zur Vermeidung einer erneuten Aufhebung des Strafausspruchs nimmt der Senat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO die erforderliche Gesamtstrafenbildung selbst vor, indem er die Einsatzstrafe um einen Monat erhöht. Da die bereits vollständig bezahlte Geldstrafe gemäß § 51 Abs. 2, Abs. 4 Satz 1 StGB auf die zu verbüßende Gesamtstrafe angerechnet wird, ist im vorliegenden Fall die Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe für den Angeklagten günstiger als eine Entscheidung nach § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB.