Bundesgerichtshof, Beschluss vom 26.01.2016, Az. KVZ 41/15

A. Die Betroffene ist Inhaberin der Wege[X.]chte an den öffentlichen Verkehrswegen in ih[X.]m Stadtgebiet.

Am 13. Oktober 2009 gab die Betroffene das Auslaufen der Stromkonzession im Stadtgebiet im [X.] bekannt und forderte inte[X.]ssierte Unternehmen auf, Angebote einzu[X.]ichen. Politisches Ziel der Betroffenen war es, den Netzbetrieb zu ([X.])kommunalisie[X.]n. Am 27. Oktober 2009 beschloss der Rat der Betroffenen, einen Kooperationspartner für den Netzbetrieb zu suchen. Um die Stromkonzession bewarben sich die bisherige Konzessionärin, die Beigeladene zu 1, und die b.         .

Am 27. Juli 2010 beschloss der Rat der Betroffenen die Rekommunalisierung des Netzbetriebs. Am 29. März 2011 fasste er den Beschluss, mit der N.        eine strategische Partnerschaft zur Gründung der [X.] ([X.]) einzugehen. An der [X.] beteiligten sich die Betroffene mit 60% und die N.        mit 40%. Zugleich wurde beschlossen, dass sich die [X.] um die Stromkonzession bewerben und den [X.] im Stadtgebiet der Betroffenen übernehmen solle.

Am 31. Mai 2011 beschloss der Rat der Betroffenen nachträglich Auswahlkriterien und Gewichtungen für die Vergabe der Stromkonzession, die der Beigeladenen zu 1 und der [X.] am 7. Juni 2011 mitgeteilt wurden. Dabei wurde eine Frist zur Anpassung der Angebote bis zum 30. Juli 2011 gesetzt. Ebenfalls am 7. Juni 2011 wurde die [X.] gegründet und am 17. Juni 2011 ins Handels[X.]gister eingetragen.

Wäh[X.]nd die b.          ih[X.] Bewerbung mit Sch[X.]iben vom 15. Juni 2011 zurücknahm, hielt die Beigeladene zu 1 ih[X.] Bewerbung auf[X.]cht. Am 5. Juli 2011 bewarb sich die [X.] ebenfalls um die Stromkonzession.

Mit Sch[X.]iben vom 17. August 2011 informierte die Betroffene die Beigeladene zu 1, sich für die [X.] als künftige Stromkonzessionärin entschieden zu haben. Diese Entscheidung machte sie am 7. November 2011 öffentlich bekannt. Am 16. Dezember 2011 schloss die Betroffene einen Stromkonzessionsvertrag mit der [X.], die das Stromnetz am 4. Mai 2012 übernahm.

Im Hinblick auf eine erwartete Missbrauchsverfügung des [X.] wegen der Vergabe der Konzession hat die Betroffene unter dem 11. Dezember 2014 eine Kommunalverfassungsbeschwerde beim [X.] eingelegt, über die noch nicht entschieden ist.

Mit Verfügung vom 28. Januar 2015 stellte das [X.] fest, dass die Betroffene bei der Auswahl der [X.] als Stromkonzessionär gegen Kartell[X.]cht verstoßen habe. Zugleich gab es der Betroffenen auf, das Auswahlverfah[X.]n zu wiederholen und dies öffentlich bekanntzumachen.

Dagegen hat die Betroffene Beschwerde eingelegt. Sie hat außerdem beantragt, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen die Untersagungsverfügung des [X.] anzuordnen.

Das Beschwerdegericht hat diesen Antrag zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Betroffene mit der zulassungsf[X.]ien Rechtsbeschwerde sowie der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde.

B. Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass weder ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Missbrauchsverfügung des [X.] bestünden noch de[X.]n Vollziehung für die Betroffene eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Inte[X.]ssen gebotene Härte zur Folge hätte.

Bei der Vergabe der Stromkonzession habe die Betroffene gegen Kartell[X.]cht verstoßen. Ihr Recht auf kommunale Selbstverwaltung (Art 28 Abs. 2 GG) werde durch die Pflicht zur diskriminierungsf[X.]ien Auswahl des Konzessionärs nicht verletzt. Die Betroffene habe bei der Festlegung der Auswahlkriterien und de[X.]n Gewichtung sowie bei der Bewertung der einge[X.]ichten Angebote in vielfältiger Weise formelle und materielle Anforderungen an das Auswahlverfah[X.]n missachtet und dadurch das Transpa[X.]nzgebot verletzt. Insbesonde[X.] habe sie bei der Festlegung der Bewertungskriterien die Ziele des § 1 [X.] weitestgehend unberücksichtigt gelassen. So seien weder die p[X.]isgünstige Versorgung noch de[X.]n Effizienz oder die Versorgungssicherheit im Kriterienkatalog der Betroffenen berücksichtigt worden. Das Auswahlkriterium "Einflussnahme der [X.] auf die Netzgesellschaft" sei unzulässig. Dasselbe gelte für das Kriterium "Möglichkeit des Einstiegs in den [X.]", das in keinem sachlichen Zusammenhang mit den Zielen des § 1 [X.] stehe. Unzulässig seien auch die Kriterien "Erzielung von Synergien für den [X.]haushalt" und "möglichst geringe Belastung des [X.]", die auf [X.]in fiskalische Inte[X.]ssen der Betroffenen abzielten, die von den in § 1 [X.] festgelegten Zielsetzungen nicht erfasst würden und über die nach § 3 Abs. 1 [X.] erlaubten Nebenleistungen hinausgingen. Bei der im Rahmen der Prüfung des kartell[X.]chtlichen Missbrauchsverbots gebotenen Gesamtwürdigung stelle ein gegen § 46 [X.] verstoßendes Auswahlverfah[X.]n eine unbillige Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten derjenigen Bewerber dar, de[X.]n Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt würden. Das füh[X.] zur Nichtigkeit des mit der Beigeladenen zu 2 geschlossenen Konzessionsvertrags.

Die Vollziehung der angefochtenen Verfügung habe auch keine unbillige, nicht durch überwiegende Inte[X.]ssen gebotene Härte zur Folge. Insbesonde[X.] könne sich die Betroffene nicht darauf berufen, der Beigeladenen zu 2 drohe für den Fall der Vollziehung die Insolvenz. Die Beigeladene zu 2 sei zum Zweck der Rekommunalisierung des [X.] gegründet worden, so dass ihr wirtschaftlicher Bestand mit einer [X.]chtmäßigen Übertragung des Netzbetriebs stehe und falle. Das Risiko der Unwirksamkeit der Konzessionierung sei die Betroffene bewusst eingegangen.

C. Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen ist unzulässig, die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, aber unbegründet.

I. Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen ist unzulässig, weil die geltend gemachte Verletzung [X.]chtlichen Gehörs nicht schlüssig dargelegt worden ist (§ 74 Abs. 4 Nr. 3 GWB, vgl. [X.], Beschluss vom 23. Juni 2009 - [X.] 57/08, [X.]/[X.] 2732 Rn. 6).

1. Die Betroffene rügt, das Beschwerdegericht habe ih[X.] verfassungs[X.]chtliche Argumentation übergangen. Darin habe sie dargelegt, dass die nach der Rechtsp[X.]chung des [X.] ([X.], Urteil vom 17. Dezember 2013 - [X.], [X.]Z 199, 289 - Stromnetz [X.]; Urteil vom 17. Dezember 2013 - [X.], [X.]/[X.] 4139 - Stromnetz [X.]) für alle [X.]n geltenden Verbote,

2. Damit ist eine Verletzung des [X.]chtlichen Gehörs der Betroffenen nicht schlüssig dargelegt.

a) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsp[X.]chung ist das Gericht nicht gehalten, sich in den Entscheidungsgründen mit sämtlichem Vorbringen eines Verfah[X.]nsbetroffenen auseinanderzusetzen und dazu im Einzelnen Stellung zu nehmen. Eine Verletzung des Anspruchs auf [X.]chtliches Gehör kann nur dann angenommen werden, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass das Gericht Vorbringen des Beschwerdefüh[X.]rs nicht zur Kenntnis genommen oder bei seiner Entscheidung ersichtlich nicht in Erwägung gezogen hat. Dabei kann sich die hin[X.]ichende Berücksichtigung eines Vorbringens auch aus dem Gesamtzusammenhang der Entscheidung ergeben ([X.], Beschluss vom 12. Juli 2013 - [X.] 11/12, [X.]/[X.] 3967 Rn. 4, 11, 14 - Rabattstaffel).

Zu berücksichtigen ist ferner, dass das Verfah[X.]n nach § 65 Abs. 3 GWB ein Eilverfah[X.]n ist, in dem anders als im Beschwerdeverfah[X.]n nach § 63 GWB keine umfassende Rechtmäßigkeitskontrolle der angefochtenen Verfügung der Kartellbehörde erfolgt ([X.], Beschluss vom 8. Mai 2007 - [X.] 31/06, [X.]/[X.] 2035 Rn. 17 - Lotto im [X.]). Das wirkt sich auch auf den erforderlichen Umfang der Begründung für Entscheidungen aus, die in einem solchen Eilverfah[X.]n ergehen.

b) Nach diesen Grundsätzen genügt der Vortrag der Rechtsbeschwerde zu einem Übergehen der kommunalverfassungs[X.]chtlichen Argumentation der Betroffenen nicht den Anforderungen an eine schlüssige Darlegung einer Verletzung des [X.]chtlichen Gehörs durch das Beschwerdegericht.

Das Beschwerdegericht hat sich ausdrücklich mit der Frage befasst, ob die Pflicht der [X.] zur diskriminierungsf[X.]ien Auswahl des Konzessionärs in der Konk[X.]tisierung, die sie durch die Rechtsp[X.]chung des [X.] gefunden hat ([X.]Z 199, 289 - Stromnetz [X.]; [X.], [X.]/[X.] 4139 - Stromnetz [X.]), mit dem Recht der Betroffenen auf kommunale Selbstverwaltung aus Art. 28 Abs. 2 GG ve[X.]inbar ist. Es hat sich in diesem Zusammenhang den Erwägungen des [X.] in diesen Urteilen angeschlossen und de[X.]n Inhalt im Wesentlichen wiedergegeben. Diese Ausführungen umfassen die von der Betroffenen als Verbot di[X.]kter Aufgabenerledigung und Systementscheidungsverbot bezeichnete Verpflichtung der [X.]n, auch Eigenbetriebe, Eigengesellschaften und kommunale Beteiligungsgesellschaften bei der Konzessionsvergabe nicht ohne sachlichen Grund zu bevorzugen. Aus ihnen ergibt sich zudem, dass von einem "Verbot der Berücksichtigung kommunaler Inte[X.]ssen", wie es die Betroffene behauptet, keine Rede sein kann.

Insbesonde[X.] begründet es keine Verletzung des Anspruchs auf [X.]chtliches Gehör, dass sich das Beschwerdegericht nicht ausdrücklich mit dem Einwand der Betroffenen befasst hat, die Gewährleistungsverantwortung der [X.] setze "denknotwendig [X.] voraus"; die [X.] müsse über Prognose- und Gestaltungsspielräume verfügen und deswegen zu einer f[X.]ien "Systementscheidung" befugt sein. Denn der [X.] hat sich in der vom Beschwerdegericht in Bezug genommenen Entscheidung hiermit be[X.]its auseinandergesetzt. Er hat im Einzelnen begründet, warum die Pflicht zur diskriminierungsf[X.]ien Auswahl des Konzessionärs einschließlich der Pflicht, auch Eigenbetriebe, Eigengesellschaften und kommunale Beteiligungsgesellschaften nicht zu bevorzugen, mit der verfassungs[X.]chtlich geschützten Aufgabe der [X.]n in [X.] steht, die Versorgung der Einwohner und Unternehmen im [X.]gebiet zu gewährleisten ([X.]Z 199, 289 Rn. 30 bis 33 - Stromnetz [X.]). Der [X.] hat auch einen Spielraum der [X.]n bei der Formulierung und Gewichtung der Auswahlkriterien ausdrücklich anerkannt ([X.]Z 199, 289 Rn. 48 - Stromnetz [X.]). Dabei hat er aufgezeigt, dass das energiewirtschafts[X.]chtliche Ziel einer möglichst siche[X.]n, p[X.]isgünstigen, verbraucherf[X.]undlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas - dessen Er[X.]ichung der vom Gesetz angeordnete Wettbewerb um das Netz primär dient - meh[X.][X.] Einzelziele ve[X.]int, die unterschiedlicher Konk[X.]tisierung, Gewichtung und Abwägung gegeneinander durch die [X.] zugänglich sind; damit wird auch der Planungshoheit der [X.] als wesentlicher Ausprägung der durch die [X.]organe vermittelten wirksamen Teilnahme der [X.]bürger an den Angelegenheiten des örtlichen Gemeinwesens Rechnung getragen ([X.]Z 199, 289 Rn. 49 - Stromnetz [X.]). Der [X.] hat sich dabei auch mit den von der Rechtsbeschwerde geltend gemachten "Überwachungs-, Einwirkungs- und gegebenenfalls Erledigungsinstrumenten" der [X.] befasst ([X.]Z 199, 289 Rn. 51 bis 53 - Stromnetz [X.]).

3. Die Rechtsbeschwerde meint weiter, das Beschwerdegericht habe in gehörsverletzender Weise das Argument der Betroffenen unberücksichtigt gelassen, einem öffentlichen Inte[X.]sse an der Vollziehung der angefochtenen Verfügung stehe entgegen, dass bis zur Entscheidung des [X.]s über die von der Betroffenen eingelegte Kommunalverfassungsbeschwerde behördliche und fachgerichtliche Entscheidungen zu vermeiden seien, die einem Votum des [X.]s zuwiderlaufen könnten.

Auch damit legt die Rechtsbeschwerde eine Verletzung des [X.]chtlichen Gehörs der Betroffenen durch das Beschwerdegericht nicht schlüssig dar.

Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, die Transpa[X.]nzverstöße und die Missachtung des Diskriminierungsverbots durch die Betroffene könnten auch bei nur summarischer Prüfung be[X.]its festgestellt werden und beruhten im Hinblick auf die Urteile des [X.] vom 17. Dezember 2013 keineswegs auf einer unkla[X.]n Rechtslage. Daran ände[X.] auch die Kommunalverfassungsbeschwerde der Betroffenen nichts, de[X.]n Zulässigkeit wegen des darin enthaltenen Normenkontrollbegeh[X.]ns zweifelhaft sei.

Daraus ergibt sich, dass das Beschwerdegericht die Kommunalverfassungsbeschwerde der Betroffenen wahrgenommen und gewürdigt hat. Es hat sie indes für nicht hin[X.]ichend aussichts[X.]ich gehalten, um ein öffentliches Inte[X.]sse an der sofortigen Vollziehung der Verfügung in Frage zu stellen. Daraus folgt, dass das Beschwerdegericht die von der Betroffenen behauptete Gefahr einer gegenüber einer Entscheidung des [X.]s über die Kommunalverfassungsbeschwerde divergie[X.]nden Entscheidung als nicht erheblich angesehen hat. Nähe[X.] Ausführungen zu der von der Betroffenen geltend gemachten Gefahr einer Divergenz wa[X.]n daher nicht angezeigt.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Betroffenen ist zulässig, jedoch unbegründet. Die Sache wirft weder Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsp[X.]chung eine Entscheidung des [X.] (§ 74 Abs. 2 GWB).

1. Die Betroffene meint, der St[X.]itfall werfe die Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des § 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB auf,

Die Rechtsbeschwerde sei zudem zur Fortbildung des Rechts zuzulassen (§ 74 Abs. 2 Nr. 2 Altern. 1 GWB), um zu der vorstehend wiedergegebenen, noch ungeklärten Rechtsfrage Leitsätze aufzustellen.

2. Die von der Betroffenen formulierte Rechtsfrage [X.]chtfertigt die Zulassung der Rechtsbeschwerde weder wegen grundsätzlicher Bedeutung noch zur Fortbildung des Rechts.

Abgesehen davon, dass erhebliche Zweifel an der Zulässigkeit der von der Betroffenen erhobenen Kommunalverfassungsbeschwerde bestehen, ist die Frage nicht klärungsbedürftig. Hat das Beschwerdegericht erhebliche Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit einer Norm, die einer angefochtenen Verfügung zugrunde liegt, werden [X.]gelmäßig ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung im Sinne von § 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB vorliegen. Hält das Beschwerdegericht die Verfassungswidrigkeit einer Norm lediglich für denkbar, mag dies bei der Abwägung, ob die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Inte[X.]ssen gebotene Härte zur Folge hätte (§ 65 Abs. 3 Nr. 3 GWB), zu berücksichtigen sein. Anhaltspunkte hierfür hat das Beschwerdegericht jedoch in Übe[X.]instimmung mit der Rechtsp[X.]chung des [X.] nicht gesehen. Dass der bloße Umstand der Anhängigkeit einer Verfassungsbeschwerde oder eines Normenkontrollverfah[X.]ns kein für die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung st[X.]itendes öffentliches Inte[X.]sse begründet, liegt auf der Hand und bedarf keiner Klärung in einem Rechtsbeschwerdeverfah[X.]n. Andernfalls würde die Bindung der Rechtsp[X.]chung an das Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG), solange es nicht für verfassungswidrig erklärt worden ist, zugunsten einer "Ungültigkeitsvermutung" aufgehoben.

III. [X.] beruht auf § 78 GWB.