Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.03.2011, Az. VII ZR 134/10

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 24. März 2011 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 649 a) Der Besteller darf einen Werkvertrag, mit dem sich der Unternehmer für eine [X.] von 48 Monaten zur Bereitstellung, Gestaltung und Betreuung einer Internetpräsenz verpflichtet hat, jederzeit gemäß § 649 Satz 1 BGB kündi-gen. b) Der Unternehmer muss zur Begründung seines Anspruchs aus § 649 Satz 2 BGB grundsätzlich vortragen, welcher Anteil der vertraglichen Vergütung auf die er-brachten und nicht erbrachten Leistungen entfällt und darüber hinaus [X.] darlegen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen [X.] hat. [X.], Urteil vom 24. März 2011 - [X.] - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. März 2011 durch [X.] für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das [X.] der 19. Zivilkammer des [X.] vom [X.] wird zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Klägerin aufer-legt. Von Rechts wegen
Tatbestand: 1 Die Klägerin befasst sich gewerblich mit der Erstellung von Internetseiten. Am 15. Januar 2009 schloss sie mit der [X.] einen so genannten "[X.] E.

Premium Plus/E.

CMS". Gegenstand der ver-traglichen Leistungsverpflichtung der Klägerin waren die Recherche nach der Verfügbarkeit einer Wunschdomain und gegebenenfalls deren Registrierung, ferner Beratung und Zusammenstellung der Webdokumentation durch einen Webdesigner, die Gestaltung und Programmierung einer individuellen Internet-präsenz, das "Hosten" von Website und Mailbox auf den Servern der Klägerin - 3 - und weitere Beratung und Betreuung. Für diese Leistungen hatte die Beklagte eine Anschlussgebühr von 236,81 • sowie, halbjährlich im Voraus, ein monatli-ches Entgelt von 154,70 • zu entrichten. Als Vertragslaufzeit waren 48 Monate vereinbart. Nach § 2 der in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäfts-bedingungen ist der Vertrag während der Laufzeit aus wichtigem Grund bei [X.] der gesetzlichen Voraussetzungen kündbar. Die Klägerin hat mit der im [X.] erhobenen Klage die [X.] und das monatliche Entgelt für das erste Vertragsjahr nebst Zin-sen beansprucht. Darüber hinaus hat sie die Erstattung vorprozessual angefalle-ner Rechtsanwaltskosten von 130,50 • nebst Zinsen verlangt. 2 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.] die Beklagte unter Abänderung der erstinstanzlichen Ent-scheidung und Abweisung der Klage im Übrigen durch [X.] zur Zahlung von 548,81 • nebst Zinsen verurteilt. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageanliegen in dem Umfang weiter, in dem das Berufungsgericht zu ihrem Nachteil entschieden hat. 3 Entscheidungsgründe:Die Revision ist unbegründet. 4 - 4 - [X.] Das Berufungsgericht führt aus, der Vertrag, bei dem es sich um einen Werkvertrag handele, sei wirksam mit einer Laufzeit von 48 Monaten geschlos-sen, jedoch mit der Klageerwiderung der [X.] vom 6. Oktober 2009 gemäß § 649 BGB gekündigt worden. Die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der "[X.]" Kündigung eines Werkvertrages sei nicht, insbesondere nicht durch die [X.] zur Vertragslaufzeit in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, abbedungen worden. Dies hätte ohnehin nicht wirksam geschehen [X.]. 5 Gemäß § 649 Satz 2 BGB könne die Klägerin von der [X.] grund-sätzlich Zahlung der vereinbarten Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen verlangen. Allerdings müsse sie vertragsbezogen zu den erbrachten und nicht erbrachten Leistungen vortragen und beziffern, was sie sich anrechnen lassen wolle. Ihrer dahingehenden Darlegungsverpflichtung sei die Klägerin in [X.] der Behauptung der [X.], es seien überhaupt keine entgeltpflichtigen Leistungen erbracht worden, nicht nachgekommen. Deshalb sei zu Gunsten der [X.] davon auszugehen, dass die Klägerin im vorliegenden Fall keine ver-traglichen Leistungen erbracht habe. Diese könne somit gemäß § 649 Satz 3 BGB lediglich fünf Prozent der für die gesamte Vertragslaufzeit vereinbarten [X.], insgesamt 312 •, verlangen. Darüber hinaus habe die Klägerin ei-nen Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Anschlussgebühr von 236,81 •. [X.] Mahnkosten seien aufgrund der erheblichen [X.] nicht erstattungsfähig. 6 - 5 - I[X.] Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand. 7 1. Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Beklagte den Vertrag wirksam gemäß § 649 Satz 1 BGB gekündigt hat. 8 Der Senat hat sich in seinem beiden Parteien bekannten Urteil vom 27. Januar 2011 ([X.] ZR 133/10 - bei juris, zur Veröffentlichung in [X.] vorge-sehen) bereits mit einem von der Klägerin vertriebenen "[X.]" befasst. Er hat dort für einen gleich gelagerten Fall im einzelnen ausge-führt, dass ein derartiger Vertrag wirksam gemäß § 649 Satz 1 BGB gekündigt werden kann und ein Ausschluss des Kündigungsrechts des Bestellers sich we-der aus der Natur des Vertrages noch aus den von den Parteien durch Einbezie-hung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin getroffenen vertragli-chen Abreden ergibt. An dieser Rechtsprechung, von der abzuweichen das [X.] der Revision keinen Anlass bietet, hält der Senat fest. Insbesondere hat der Senat bereits darauf hingewiesen, dass das freie Kündigungsrecht grund-sätzlich nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil der Vertrag eine Laufzeit hat. Er hat dargelegt, dass bei einer Vertragsauslegung dahin, dass die Kündigung nach § 649 BGB ausgeschlossen sein solle, ein berechtigtes, über die Realisierung des Vergütungsanspruchs hinausgehendes Interesse des Unternehmers er-kennbar sein müsse, das durch eine freie Kündigung des Vertrages in einer Wei-se beeinträchtigt würde, die hinzunehmen ihm nicht zugemutet werden könne. Ein solches besonderes Interesse liegt nicht darin, ohne Beeinträchtigung durch eine freie Kündigung auf Referenzen hinsichtlich solcher Kunden verweisen zu können, die damit einverstanden gewesen sind, auf einer Referenzliste der Klä-gerin geführt zu werden. Es mag sein, dass für einen Unternehmer die [X.] - 6 - rung eines Referenzobjektes ein erkennbares und geschütztes Interesse be-gründen kann, eine freie Kündigung auszuschließen, und dies auch bei der er-gänzenden Vertragsauslegung zu berücksichtigen ist. So liegt es hier jedoch nicht. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass der vereinzelte Ausfall von [X.], die nach der von ihr geschilderten Vorgehensweise in erheblichem Umfang vorliegen dürften, ihre Geschäftstätigkeit nachhaltig beeinflussen könnte. Dass freie Kündigungen sich auf die Anzahl der beschäftigten Mitarbeiter auswir-ken könnten, ist im Zusammenhang mit der Auslegung der Verträge unerheblich. Dementsprechend hat das Berufungsgericht zu Recht auch den [X.] für "frei" kündbar gehalten und die in den [X.] der Klägerin enthaltenen Vereinbarungen der Parteien zur Laufzeit und Kündbarkeit des Vertrages ohne Rechtsfehler dahin ausgelegt, dass ihnen ein rechtsgeschäftlicher Ausschluss des Kündigungsrechts nach § 649 Satz 1 BGB nicht entnommen werden kann. Nach den insoweit nicht angegriffe-nen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte in ihrer Klageerwide-rung die Kündigung des Vertrages erklärt, der somit nach Maßgabe der [X.] in § 649 BGB abzurechnen ist. 10 11 2. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Klägerin dagegen, dass ihr das Berufungsgericht über den zuerkannten Betrag hinaus keine Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB zugesprochen hat. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Klägerin keine vertragli-chen Leistungen erbracht hat. Dagegen bringt die Revision nichts vor. Gleich-wohl meint die Klägerin, die nach den vertraglichen Vereinbarungen für das erste Vertragsjahr zu zahlenden [X.] verlangen zu können, weil sie hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen keine Aufwendungen erspart ha-be. Damit dringt sie nicht durch. 12 - 7 - a) Nach § 649 Satz 2 BGB hat der Unternehmer, dem nach § 649 BGB gekündigt wurde, einen Anspruch auf die vertragliche Vergütung. Diese ergibt sich für nicht erbrachte Leistungen in Ermangelung feststellbaren anderweitigen Erwerbs aus der Differenz zwischen der vertraglich vereinbarten Vergütung und den kündigungsbedingt ersparten Aufwendungen. Erspart sind solche Aufwen-dungen, die der Unternehmer bei Ausführung des Vertrages hätte machen müs-sen und die er wegen der Kündigung nicht mehr machen muss. Dabei ist auf die Nichtausführung des konkreten Vertrages abzustellen. Maßgebend sind die [X.], die sich auf der Grundlage der vertraglichen Abreden der Parteien unter Berücksichtigung der Kalkulation des Unternehmers ergeben ([X.], Urteil vom 21. Dezember 1995 - [X.] ZR 198/94, [X.] 131, 362). Dementsprechend muss der Unternehmer zur Begründung seines Anspruchs grundsätzlich zu der für die nicht erbrachten Leistungen vereinbarten Vergütung vortragen und dar-über hinaus vertragsbezogen darlegen, welche Kosten er insoweit erspart hat ([X.], Urteil vom 7. November 1996 - [X.] ZR 82/95, [X.], 304 = [X.] 1997, 78). Erst wenn er eine diesen Anforderungen genügende Abrechnung vor-gelegt hat, ist es Sache des Auftraggebers darzulegen und zu beweisen, dass der Unternehmer höhere Ersparnisse erzielt hat, als er sich anrechnen lassen will ([X.], Urteil vom 21. Dezember 1995 - [X.] ZR 198/94, [X.] 131, 362; Urteil vom 11. Februar 1999 - [X.] ZR 399/97, [X.] 140, 365). Welche Anforderungen an die Abrechnung des gekündigten Werkvertrages zu stellen sind, hängt vom Vertrag sowie den seinem Abschluss und seiner Abwicklung zugrunde liegenden Umständen ab. Sie ergeben sich daraus, welche Angaben der Besteller zur Wahrung seines Interesses an sachgerechter Verteidigung benötigt ([X.], Urteil vom 14. Januar 1999 - [X.] ZR 277/97, [X.] 140, 263). Der Unternehmer muss über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung soviel vortragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbelasteten [X.] - 8 - steller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird ([X.]/Koeble, Kom-pendium des Baurechts, 3. Aufl., 9. Teil Rn. 28). b) Den sich aus diesen Grundsätzen ergebenden Anforderungen an die schlüssige Darlegung des Anspruchs aus § 649 Satz 2 BGB genügt der Sachvor-trag der Klägerin nicht. 14 Die Klägerin hat mit ihrem in der Revisionsbegründung in Bezug genom-menen Vorbringen im Berufungsverfahren geltend gemacht, sie müsse sich [X.] ersparten Aufwendungen anrechnen lassen, weil die Beklagte sich im Zeit-punkt der Kündigung in Schuldnerverzug befunden habe. Das ist unzutreffend und wird von der Klägerin mit der Revision auch nicht mehr aufgegriffen. 15 Im Übrigen hat die Klägerin allenfalls die pauschale Behauptung aufge-stellt, keine Aufwendungen erspart zu haben. Der pauschale Vortrag des [X.], Aufwendungen nicht erspart zu haben, wird seiner Darlegungslast je-denfalls dann nicht gerecht, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Beklagte mit dem Hinweis auf die Darlegungslast der Klägerin für die Kalkulation der [X.] und nicht erbrachten Leistungen hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, den mit der Klage geltend gemachten Vergütungsanspruch anhand einer nachvollziehbaren, vertragsbezogenen Abrechnung überprüfen zu wollen. Eine solche Überprüfung war nicht möglich, weil die Klägerin keine vertragsbezoge-nen Angaben zu ihren kündigungsbedingt ersparten Aufwendungen gemacht hat. Damit war der [X.] zugleich die Möglichkeit genommen, ihrerseits konkret vorzutragen, dass und in welcher Höhe die Klägerin tatsächlich Ersparnisse er-zielt hat. 16 3. Das Berufungsgericht hat die mit der Klage geltend gemachten Kosten der vorprozessualen Rechtsverfolgung wegen einer erheblichen [X.] für nicht erstattungsfähig erachtet. Die hiergegen von der Revision allein [X.] - 9 - brachte [X.], die Beklagte müsse diese Kosten erstatten, weil der angemahnte Betrag im Verhältnis zu der sich auf der Grundlage des § 649 BGB ergebenden Vergütung keine erhebliche Zuvielforderung darstelle, bleibt schon deshalb ohne Erfolg, weil der Klägerin ein Vergütungsanspruch aus § 649 Satz 2 BGB tatsäch-lich nicht zusteht. Das gilt auch hinsichtlich der vom Berufungsgericht zuerkann-ten Anschlusskosten, für die nicht erkennbar ist, dass sie außerhalb des für die Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB maßgeblichen vertraglichen Äquivalenzgefü-ges angefallen sind. II[X.] Die Revision ist nach allem zurückzuweisen. Der Beurteilung des Senats unterlag nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist, § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die von der Klä-gerin unter Vorlage eines in der mündlichen Verhandlung überreichten Schrift-satzes begehrte Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sa-che an das Berufungsgericht kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen. Das Berufungsurteil beruht insbesondere nicht auf einem Verfahrensfehler. Die Klägerin ist von den Instanzgerichten ausreichend auf die Erforderlichkeit einer Abrechnung nach § 649 Satz 2 BGB hingewiesen worden, wie auch die Revision nicht in Frage stellt. Allein der Umstand, dass Gerichte in anderen Prozessen der Klägerin die Auffassung vertreten haben, eine Kündi-gung nach § 649 BGB sei unwirksam und deshalb die Klägerin in diesen Prozes-sen keinen Anlass gesehen hat, nach dieser Vorschrift abzurechnen, ändert nichts. 18 - 10 - IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 19 [X.] Kuffer [X.] Halfmeier [X.]: [X.], Entscheidung vom [X.] - 53 C 11867/09 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 19 S 76/09 -