Bundesgerichtshof, Urteil vom 05.07.2011, Az. II ZR 199/10

Die Klägerin ist eine [X.] bürgerlichen Rechts in Liquidation. Sie wurde von [X.]     und [X.]    am 30. Juni 2001 gegründet. Der [X.]svertrag lautet auszugsweise:

Der Beklagte ist einer von ca. 3.400 [X.]ern. Er brachte statt einer Bareinlage einen Anspruch gegen die [X.] aus der Aufhebung eines Vertrages über den Erwerb von Genussrechten in die Klägerin ein. Sowohl die [X.] als auch die [X.] wurden in der Folge insolvent. Zahlungen auf die abgetretene Forderung erfolgten nicht.

Auf einer [X.]erversammlung der Klägerin vom 18. Dezember 2002, bei der ein Liquidator bestimmt werden sollte, kam es nicht zu einem entsprechenden Beschluss.

Die Klägerin, vertreten durch W.   [X.]als „Liquidator“, verlangt von dem Beklagten Zahlung des Nominalwerts der eingebrachten Forderung in Höhe von 20.451,68 €, hilfsweise die Feststellung, dass in der Auseinandersetzungsrechnung für den Beklagten lediglich der Betrag anzusetzen sei, der aus der Insolvenzmasse der [X.] an die Klägerin gezahlt werde. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat dagegen Berufung eingelegt und im II. Rechtszug zusätzlich beantragt festzustellen, dass nach Rückabtretung des ihr abgetretenen Anspruchs gegen die [X.] dem Beklagten keine Ansprüche mehr gegen sie, die Klägerin, zustünden. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und den neu gestellten Feststellungsantrag abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Die Revision hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klage sei unzulässig. Der ehemalige Geschäftsführer [X.]könne die Klägerin in der Liquidation nicht mehr vertreten. Gemäß § 730 Abs. 2 Satz 2 [X.] stehe die Geschäftsführung von der Auflösung an allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zu. Eine abweichende Regelung im Gesellschaftsvertrag sei nicht getroffen. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheitere daran, dass auf § 730 [X.] zurückgegriffen werden könne. Eine analoge Anwendung von § 265 Abs. 1 AktG, § 66 Abs. 1 GmbHG scheide aus, weil die Klägerin zwar eine Publikumsgesellschaft sei, es aber an einer kapitalgesellschaftsrechtlichen Struktur fehle. Eine Legitimation des ehemaligen Gründungsgesellschafters [X.]könne auch nicht durch den fehlenden Widerspruch der Gesellschafter fingiert werden. Nach allem sei auch der Prozessbevollmächtigte der Klägerin zur Führung des Rechtsstreits nicht ordnungsgemäß bevollmächtigt.

II. Das Urteil hält den Angriffen der Revision stand. Die Klage ist unzulässig, weil die Klägerin durch ihren ehemals einzeln geschäftsführungs- und vertretungsbefugten Gesellschafter W.   [X.]in der Liquidation nicht mehr vertreten wird. Zur Vertretung berechtigt sind von der Auflösung an alle Gesellschafter gemeinschaftlich (§ 51 Abs. 1 ZPO; § 730 Abs. 2 Satz 2, § 714 [X.]).

1. Der Mangel in der gesetzlichen Vertretung wirkt sich auf die Zulässigkeit der Revision nicht aus. Für den Streit über die Prozessfähigkeit ist die davon betroffene [X.] als prozessfähig anzusehen ([X.], Urteil vom 23. Februar 1990 - [X.], [X.]Z 110, 294, 295 f.; Beschluss vom 31. Mai 2010 - [X.], [X.], 1514 Rn. 3; Beschluss vom 9. November 2010 - [X.], NJW-RR 2011, 284 Rn. 3).

2. Die Klägerin ist aufgelöst, nachdem durch die Insolvenz der [X.] und der [X.] die Erreichung des in den §§ 4 bis 6 des [X.] näher ausgestalteten Gesellschaftszwecks unmöglich geworden ist (§ 726 [X.]).

Die Auflösung der Gesellschaft hat grundsätzlich zur Folge, dass die einzelnen Gesellschaftern verliehene [X.] nach § 730 Abs. 2 Satz 2 [X.] erlischt. Die Geschäftsführung und Vertretung steht von der Auflösung an allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zu.

3. Eine Ausnahme davon ergibt sich weder aus einem Beschluss der Gesellschafter der Klägerin (a) noch aus einer Auslegung des [X.] (b). Auch eine analoge Anwendung von § 265 Abs. 1 AktG oder § 66 Abs. 1 GmbHG scheidet aus (c).

a) Die Gesellschafter können die Geschäftsführung und Vertretung der [X.] durch Beschluss einzelnen Gesellschaftern übertragen ([X.], [X.], 12. Aufl., § 730 Rn. 10; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 730 Rn. 23; MünchKomm[X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 730 Rn. 47). Das ist hier jedoch nicht geschehen. Auf der Gesellschafterversammlung vom 18. Dezember 2002 kam ein entsprechender Beschluss gerade nicht zustande. Umstände, die auf eine Neubegründung der [X.] kraft Rechtsscheins hindeuten würden, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

b) Auch die Auslegung des [X.] der Klägerin ergibt nicht, dass im Falle der Auflösung durch [X.] der bisherige geschäftsführende Gesellschafter [X.]die Geschäfte der [X.] führen sollte.

aa) Bei der auf Kapitalsammlung ausgerichteten Klägerin mit 3.400 Gesellschaftern handelt es sich um eine Publikumsgesellschaft, so dass der Senat den Gesellschaftsvertrag selbst auslegen kann. Gesellschaftsverträge von [X.] sind zum Schutz später beitretender Gesellschafter nach dem objektiven Erklärungsbefund nur anhand des schriftlichen Vertrages auszulegen ([X.], Urteil vom 16. November 1981 - [X.], [X.], 54, 55; Urteil vom 7. Juni 1999 - [X.], [X.], 1391, 1393; Urteil vom 4. Juli 2005 - [X.], [X.], 1455, 1456; Urteil vom 11. Januar 2011 - [X.], [X.], 322 Rn. 12; Urteil vom 1. März 2011 - [X.], [X.], 957 Rn. 8), wobei der Text der Beitrittserklärung Berücksichtigung findet ([X.], Urteil vom 5. November 2007 - [X.], NJW-RR 2008, 419 Rn. 19).

bb) Im Gesellschaftsvertrag vom 30. Juni 2001 und auch in der Beitrittserklärung fehlt es an Regeln für die Auflösung durch [X.]. Es findet sich vor allem kein [X.]altspunkt dafür, dass einer der beiden geschäftsführenden Gesellschafter in diesem Fall der Auflösung Liquidator werden sollte. Dies sieht auch die Revision so.

cc) Entgegen der Auffassung der Revision führt auch eine ergänzende Auslegung des [X.] zu keinem anderen Ergebnis. Allerdings kann nicht, wie das Berufungsgericht annimmt, ohne weiteres auf § 730 Abs. 2 Satz 2 [X.] zurückgegriffen werden. Denn soweit irgend möglich, sind Lücken von Gesellschaftsverträgen im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in der Weise auszufüllen, dass die Grundzüge des konkreten Vertrages „zu Ende gedacht“ werden. Ein Rückgriff auf das dispositive Gesetzesrecht kommt nur als letzter Notbehelf in Betracht ([X.], Urteil vom 20. September 1993 - [X.], [X.]Z 123, 281, 286; MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., § 705 Rn. 174). Der übrige Inhalt des [X.] der Klägerin und die sonstigen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gegebenen Umstände sowie die objektive Abwägung der Interessen der am Vertragsschluss beteiligten [X.]en lassen aber keinen hypothetischen [X.]willen dahin erkennen, dass bei einer Liquidation nach [X.] abweichend von § 730 Abs. 2 Satz 2 [X.] die bisherigen einzeln geschäftsführungsberechtigten Gründungsgesellschafter als Liquidatoren auch die Geschäfte der [X.] führen sollten.

Aus dem Umstand, dass die Klägerin nur für kurze Zeit bestehen und bei Zweckerreichung nach § 5 des [X.] eine Auseinandersetzung ohne gesonderten Beschluss gemäß § 726 [X.] erfolgen sollte, kann entgegen der Auffassung der Revision nicht gefolgert werden, die Satzung wäre, wenn man den Fall der [X.] mitbedacht hätte, dahin ergänzt worden, dass die Geschäftsführer aus Gründen besserer Praktikabilität sowohl im Fall der Zweckerreichung als auch im Fall der [X.] als Liquidatoren hätten fungieren sollen. Diese Auslegung wird den deutlich unterschiedlichen Interessenlagen der Gesellschafter bei Zweckerreichung und [X.] nicht gerecht. Im Falle der Zweckerreichung wäre das von den Gesellschaftern investierte Kapital in eine andere Anlageform überführt worden. Die Gesellschafter, deren Interesse auf die gewinnbringende Anlage ihres Geldes gerichtet war, sollten Aktionäre der [X.] werden. Die Klägerin war damit nur Geldsammelstelle und organisatorisches Durchgangsstadium zur angestrebten Aktionärsstellung ihrer Gesellschafter. Die Durchführung der bei Gelingen des Geschäftskonzepts noch verbleibenden, allenfalls begrenzten Auseinandersetzung durch die bisherigen Geschäftsführer mag dem Interesse der Vertragsparteien noch entsprochen haben. Ganz anders ist die Interessenlage aber im Fall der [X.]. In diesem Fall können die Gesellschafter nicht Aktionäre der [X.] werden. Dies hat zur Folge, dass eine vollständige Auseinandersetzung des gesamten Gesellschaftsvermögens nach den §§ 731 ff. [X.] notwendig wird. Dabei tritt das Interesse der Gesellschafter nach Überwachung und Kontrolle in der [X.] deutlich in den Vordergrund. Dieser Gedanke liegt auch dem § 730 Abs. 2 Satz 2 [X.] zu Grunde ([X.]/Habermeier, [X.], Neubearbeitung 2003, § 730 Rn. 12; MünchKomm[X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 730 Rn. 40). Die Abwicklung durch den Initiator des fehlgeschlagenen Geschäftsmodells, der sowohl die ihren Zweck nicht erreichende Klägerin geleitet hat und zugleich Geschäftsführer der [X.] war, deren Insolvenz zur [X.] der Klägerin beigetragen hat, entspricht einem solchen objektivierbaren [X.]willen nicht.

c) Der ehemalige Geschäftsführer [X.]ist auch nicht in analoger Anwendung von § 265 Abs. 1 AktG, § 66 Abs. 1 GmbHG zur Liquidation der Klägerin berufen.

aa) Für eine analoge Anwendung fehlt eine Regelungslücke, selbst wenn man berücksichtigt, dass es sich bei der Klägerin um eine Publikumsgesellschaft handelt. Die Gesellschafter der Klägerin können auch ohne Übertragung der Regelungen aus dem Kapitalgesellschaftsrecht die Handlungsfähigkeit der Klägerin in der Liquidation sicherstellen. Ihnen steht es frei, durch einen Beschluss eine von § 730 Abs. 2 Satz 2 [X.] abweichende Anordnung zu treffen und die Abwicklung auf einen bestimmten Gesellschafter zu übertragen. Daneben besteht die Möglichkeit, dass das Gericht auf Antrag eines Gesellschafters analog § 146 Abs. 2 HGB einen Liquidator ernennt, wenn dafür ein wichtiger Grund besteht (MünchKommHGB/[X.], 3. Aufl., § 146 Rn. 2a; MünchKomm[X.]/[X.]/[X.], 5. Aufl., § 730 Rn. 40).

bb) Gegen eine analoge Anwendung der § 265 Abs. 1 AktG, § 66 Abs. 1 GmbHG spricht weiter, dass dies den objektiven und in § 730 Abs. 2 Satz 2 [X.] zum Ausdruck kommenden Interessen der Gesellschafter zuwiderliefe. Ist die [X.] aufgelöst oder durch Erreichung oder Unmöglichwerden des vereinbarten Zwecks beendigt, so ist ihr Zweck, soweit sie noch als fortbestehend gilt (§ 730 Abs. 2 [X.]), ein anderer geworden. Er beschränkt sich nunmehr auf die Auseinandersetzung und die hierzu erforderlichen Maßnahmen bei der Verwaltung des Gesellschaftsvermögens. Die Entscheidung darüber, ob eine Liquidationsmaßregel erforderlich ist, will das Gesetz ersichtlich nicht in die Hände eines einzelnen Gesellschafters legen, dessen Interesse bei der Auseinandersetzung nicht mehr, wie während des Bestehens der werbenden Gesellschaft, als mit dem Gesellschaftszweck und dem Interesse der übrigen Gesellschafter parallel laufend vermutet wird. Im Liquidationsstadium gehen die Interessen der Gesellschaft stärker auseinander als während des Bestehens der werbenden Gesellschaft. Deshalb sollen sämtliche Gesellschafter über die erforderlichen Liquidationsmaßnahmen entscheiden. Dieses Recht würde den Gesellschaftern durch eine analoge Anwendung der kapitalgesellschaftsrechtlichen Normen genommen.

cc) Eine andere Beurteilung ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision nicht deshalb, weil der erkennende Senat auf die körperschaftlich strukturierte [X.] weithin kapitalgesellschaftsrechtliche Regeln anwendet (vgl. [X.], Urteil vom 2. Juni 2003 - [X.], [X.]Z 155, 121, 123 f.; Urteil vom 11. Januar 2011 - [X.], [X.], 322 Rn. 16). Eine Übertragung der Regeln des Kapitalgesellschaftsrechts auf eine Personengesellschaft scheidet aus, wenn die konkrete Ausgestaltung des zu beurteilenden [X.] dem entgegensteht (vgl. [X.], Urteil vom 11. Januar 2011 - [X.], [X.], 322 Rn. 16; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 177a [X.]. [X.]. 26). So hat der Senat in seinem die [X.] betreffenden Urteil vom 2. Juni 2003 ([X.], [X.]Z 155, 121, 123 f.) zwar ausgeführt, für eine Publikumskommanditgesellschaft könnten die Vorschriften des Handelsgesetzbuchs über die Liquidation nicht gelten. Maßgeblicher Grund für die Übertragung kapitalgesellschaftsrechtlicher Regeln in dieser Entscheidung war aber - neben der vom Senat aufgrund der Umstände des damaligen Falles für erforderlich gehaltenen gerichtlichen Kontrolle entsprechend § 273 Abs. 4 AktG -, dass der zu beurteilende Gesellschaftsvertrag in vielfältiger Weise kapitalgesellschaftsrechtliche Regelungen enthielt. So bestand etwa ein mit den Befugnissen eines Aufsichtsrates im Sinne des Aktiengesetzes ausgestatteter Verwaltungsrat. Auch in weiteren einschlägigen Entscheidungen des Senats ging es um die konkrete kapitalgesellschaftsrechtliche Ausgestaltung (vgl. [X.], Urteil vom 24. März 2003 - [X.], [X.], 843, 844; Urteil vom 30. März 1998 - [X.], [X.], 859, 860).

Eine solche kapitalgesellschaftsrechtliche Ausgestaltung liegt im Streitfall nicht vor. Bei der Klägerin handelt es sich zwar um eine Gesellschaft mit vielen Gesellschaftern. Ihr Gesellschaftsvertrag weist aber keine kapitalgesellschaftsrechtlichen Elemente auf.