Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.09.2013, Az. VIII ZR 297/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII [X.]
Verkündet am:

18. September 2013

Ring,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 566; ZPO § 286 B, G
Zu den Anforderungen an den Nachweis eines behaupteten, für den Ersteigerer [X.] nachteiligen Mietvertrages, der diesem von einem nahen Angehörigen des ehemaligen Eigentümers entgegengehalten wird.

[X.], Urteil vom 18. September 2013 -
VIII [X.] -
LG [X.] II

AG [X.]

-
2
-
Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18.
September
2013 durch den Vorsitzenden [X.], [X.]
Frellesen, die Richterin Dr.
Milger sowie [X.]
[X.] und Dr.
Bünger

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des [X.]s
[X.] II -
12. Zivilkammer
-
vom 14.
August 2012 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die
Kosten des
Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Kläger begehren
Herausgabe
einer von ihnen am 19. Dezember 2009 im Wege der Zwangsversteigerung erworbenen Wohnung
in G.

sowie die
Zahlung von
Nutzungsentschädigung.
Die Wohnung hatte ursprünglich der Mutter der [X.] gehört und war von der Familie als Ferienwohnung genutzt worden. Nach dem Tod der Mutter im Jahr 2002 war
das Eigentum im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den ([X.] ebenfalls verstorbenen) Vater der [X.] sowie ihren Bruder, den Zeugen

V.

,
übergegangen.
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3
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Die [X.] behauptet, mit ihrem Vater und ihrem Bruder am
12.
Dezember 2003
die von ihr in Fotokopie vorgelegte
"Nutzungsvereinbarung"

über die Wohnung abgeschlossen
und unterzeichnet zu
haben. Darin heißt es:
"

§
2 Nutzungszeitraum
Der Nutzungszeitraum wird lebenslänglich für Frau A.

V.

[= Bekl.] festgelegt. Die Dauernutzung beginnt ab sofort und gilt auch über den Tod von [X.].

V.

.
Sofern A.

V.

die Nutzungsvereinbarung kündigt, wird eine [X.] von zwei Monaten zum Quartalsende vereinbart.
Bei Verkaufsabsichten bedarf es einer einvernehmlichen Regelung zwischen [X.]. Eine Kündigung ist ausgeschlossen.
§
3 Nutzungsgebühr
Als Gegenleistung zur Nutzung wird eine evtl. notwendige Pflege von Herrn [X.].

V.

durch A.

V.

geleistet.
In gegenseitiger Abstimmung ist auch weiterhin eine Nutzung durch [X.].

V.

oder

V.

möglich.
Frau A.

V.

verpflichtet sich, sämtliche laufenden Betriebskosten der Wohnung zu zahlen. Ein weiterer Mietzins wird nicht vereinbart, da das Nutzungsrecht mit der o.g. Leistung abgegolten ist."

Mit Schreiben vom 14.
Januar 2010
forderten die Kläger die [X.] auf, ab dem 19.
Dezember 2009 eine monatliche Nutzungsentschädigung in Höhe von 864

Vorauszahlungen auf die Betriebskosten in Höhe von 136

monatlich
zu zahlen. Die Kläger haben das von ihnen als Scheingeschäft angesehene Mietverhältnis
mit der am 4. Juni 2010 zugestellten Klage vorsorg-lich fristlos gekündigt, weil die [X.] seit dem Eigentumswechsel keinerlei Zahlungen erbracht hatte. Die [X.] zahlte am

Betriebskosten (für die Monate Januar bis November 2009)
und glich später auch die bis einschließlich Juni 2011 von
den Klägern monatlich geforderten Betriebskosten aus.
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4
-
Die Kläger begehren
Räumung der Wohnung sowie Zahlung von [X.], insgesamt 17.477

Anwaltskosten. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung der Kläger zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Das Amtsgericht sei im Ergebnis zu Recht vom Bestehen eines Mietver-hältnisses
ausgegangen, in das
die Kläger gemäß § 57 [X.], § 566 BGB einge-treten seien. Zwar sei
die Beweiswürdigung des Amtsgerichts, dass es sich bei der vorgelegten Nutzungsvereinbarung vom 12.
Dezember 2003 um eine echte Urkunde handele, nicht frei von [X.]. Denn die [X.] trage die Be-weislast für ihre Behauptung, dass die Vereinbarung zu dem angegebenen Da-tum abgefasst und unterzeichnet worden sei. Diesen Beweis habe sie durch die Vorlage einer bloßen Fotokopie nicht erbracht. Denn eine vom Aussteller unter-schriebene Privaturkunde begründe den vollen Beweis nur dafür, dass der [X.] die
in ihr enthaltenen Erklärungen abgegeben habe. Dies setze jedoch die -
hier nicht erfolgte -
Vorlage der Urschrift voraus.
Soweit das Amtsgericht seine Überzeugung von der Echtheit der Urkun-de auf die Beurteilung der kopierten Unterschrift als "wahrscheinlich
echt"
durch den Gutachter und die vage Erinnerung des Zeugen

V.

an einen 5
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5
-
Vertragsschluss in der Küche
gestützt habe, habe es wesentliche Umstände außer Betracht gelassen. Insbesondere habe sich das Amtsgericht nicht
mit
der Behauptung der Kläger
auseinandergesetzt, die Urkunde sei lediglich
"nachge-schoben"
und erst nach dem Tode des [X.] der [X.] erstellt
worden. Es sei auch auffällig, dass die [X.] trotz Aufforderung durch die Kläger in [X.] Weise habe erklären können, wann,
wo und unter welchen Umständen die Kopie hergestellt und ihr übergeben worden sei. Denn nach den Angaben
des Zeugen

V.

sei es in der Familie nicht üblich gewesen,
von Verträ-gen
oder Durchschriften Kopien zu erstellen,
und einen Kopierer habe es im Hause auch nicht gegeben. Das Amtsgericht hätte daher den Angaben des Zeugen nicht folgen dürfen, ohne das
von den Klägern beantragte physikalisch-technische
Gutachten
über die Kopie der Vertragsurkunde einzuholen.
Auf die Einholung eines derartigen Gutachtens könne indes verzichtet werden, weil es letztlich nicht darauf ankomme, ob die vorgelegte Kopie von einer echten, im Jahr 2003 unterzeichneten
Vertragsurkunde gefertigt worden sei. Denn ein Mietvertrag
könne
auch mündlich wirksam abgeschlossen wer-den.
Ein derartiger mündlicher Vertragsabschluss sei
hier erwiesen. Denn ne-ben der Aussage des Zeugen V.

rechtfertigten weitere Umstände die Annahme, dass der [X.] ein Nutzungsrecht gegen Übernahme einer eventuell erforderlichen
Pflege des [X.] und der laufenden Betriebskosten der Wohnung eingeräumt worden sei. So habe der Zeuge bereits
in einem Schreiben vom 21.
September 2007 dem Nachlassverwalter mitgeteilt, dass die Wohnung seiner Schwester zur unbeschränkten Nutzung gegen Übernahme der Betriebskosten
überlassen worden sei. In den auf diese Weise
geschlosse-nen Mietvertrag seien die Kläger durch den Eigentumserwerb in der Zwangsversteigerung eingetreten und somit an die Bedingungen des [X.] gebunden.

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Eine wirksame Kündigung sei nicht erfolgt. Ein Anspruch auf Zahlung von monatlich 864

n
Klägern
für die [X.] ab Eigentumserwerb verlangt, stehe
ihnen nicht zu, weil sie den [X.] nicht einseitig hätten ändern können. Auch mit einem Zahlungsverzug bezüglich
der Betriebskosten lasse sich die in der Klageschrift ausgesprochene
Kündigung nicht begründen. Zwar habe sich die [X.] in der [X.] wirksam zur Tragung der Betriebskosten verpflichtet. Die [X.]
habe jedoch unwidersprochen vorgetragen, dass Vorauszahlungen auf die Be-triebskosten vierteljährlich im Nachhinein zu erfolgen hätten. Deshalb habe sich die [X.] bei Zugang der Klageschrift nicht mit zwei Zahlungsterminen in Rückstand befunden.

II.
Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können die von den Klägern geltend gemachten
Ansprüche
auf Räumung der Wohnung
(§ 985 BGB)
und
auf Zahlung von Nutzungsentschädigung (§ 812
Abs. 1 Satz 1
BGB) nicht verneint werden. Die Annahme
des
Berufungsgerichts, dass die [X.] im Jahr 2003 mit ihrem Vater und ihrem Bruder als den damaligen Eigentümern der Wohnung einen -
mit dem Zuschlagsbeschluss
auf die Kläger übergegan-genen
-
Mietvertrag abgeschlossen habe,
beruht auf einer rechtsfehlerhaften
Beweiswürdigung,
die
wesentliche Umstände außer Betracht lässt
(§ 286 BGB).
1. Das Berufungsgericht sieht es
trotz seiner Zweifel an dem von der [X.] behaupteten
Abschluss eines schriftlichen Mietvertrages aufgrund der Aussage des Zeugen V.

und dessen Schreiben vom 21. September 2007 an den Nachlassverwalter als erwiesen an, dass zu diesem [X.]punkt je-11
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denfalls ein mündlicher
Mietvertrag mit dem aus der vorgelegten Kopie ersicht-lichen Inhalt
zustande gekommen sei.

Dabei verkennt das Berufungsgericht,
dass die Umstände, die Zweifel an der Unterzeichnung eines Mietvertrages am 12. Dezember 2003
wecken, die Darstellung der
[X.]
zum Abschluss eines Mietvertrages mit ihrem Bruder und ihrem Vater insgesamt in Frage stellen.
Die [X.] hat keine Erklärung dazu abgegeben, wie es zu der Erstellung und Übergabe der Vertragskopie gekommen sein soll
und warum sie das
Original trotz entsprechender Aufforde-rungen im Prozess nicht vorgelegt hat. Das Berufungsgericht sieht selbst, dass sich
daraus zumindest der
Verdacht ergibt, dass die "Urkunde"
von der [X.] lediglich "nachgeschoben", das heißt erst nach dem Tod des [X.] erstellt worden sein könnte. Dann ist es aber ebenso fraglich, ob es im
Jahr 2003 zu einem mündlichen Vertragsabschluss gekommen ist. Die Kläger haben insoweit geltend gemacht, dass
der Mietvertrag
von der [X.]
insgesamt fingiert worden sei, um sich oder der eigenen Familie den Besitz der Wohnung unge-achtet der Zwangsverwaltung
und der Zwangsversteigerung weiter zu erhalten. Hiermit hätte sich das Berufungsgericht auch bei der Frage eines mündlichen Vertragsschlusses auseinandersetzen müssen. Denn die [X.] trägt, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, die Beweislast dafür, dass sie im Jahr 2003 einen Mietvertrag mit den damaligen Eigentümern geschlossen hat. Dieser Beweis kann jedoch nicht als geführt angesehen werden, solange sich aufdrängende Zweifel nicht ausgeräumt worden sind.
2. Soweit das Berufungsgericht annimmt, die Angaben des Zeugen V.

in dem
Schreiben
vom 21.
September 2007 an den Nachlassverwalter
stützten dessen
Zeugenaussage zum Abschluss eines
mündlichen
Mietvertra-ges,
hat es
wesentliche Tatsachen außer Betracht gelassen. Denn es hat nicht berücksichtigt, dass zwischen den Angaben des Zeugen in jenem
Schreiben und den aus der vorgelegten Vertragskopie ersichtlichen Bestimmungen
des 15
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-
Mietvertrages erhebliche Widersprüche bestehen. So ist in dem
Schreiben an
den Zwangsverwalter
ausdrücklich von einem -
mündlichen
-
Mietvertrag
zwi-schen der [X.] und ihrem Vater die Rede, obwohl der Vertrag schriftlich abgeschlossen worden sein soll und die
im Rechtsstreit vorgelegte [X.] auch den Zeugen selbst als Vermieter ausweist. Als Gegenleistung für die Überlassung der Wohnung erwähnt das Schreiben vom 21. September 2007
lediglich die Übernahme
der Betriebskosten, nicht aber die ausweislich der Ver-tragskopie
im Jahr 2003 übernommene Pflegeverpflichtung und den
Abschluss des Vertrages auf die Lebensdauer der [X.]. Im Übrigen ist nicht nach-vollziehbar, warum dem Zwangsverwalter nicht der Mietvertrag oder
zumindest die hier verwendete Kopie vorgelegt worden sind.
In seiner Vernehmung vor dem Amtsgericht hat der Zeuge keine [X.] dafür abgeben können, warum er sich in seinem Schreiben an den Zwangsverwalter lediglich auf eine mündliche Absprache bezogen hat. Dass ihm damals
nur eine mündliche Abrede
in Erinnerung geblieben sein soll, ob-wohl er selbst als Vermieter eine schriftliche Vereinbarung mit keineswegs all-täglichen Regelungen
unterzeichnet haben soll,
erscheint kaum nachvollzieh-bar. Aufgrund der beruflichen Tätigkeit des Zeugen als Immobilienkaufmann wäre im Übrigen auch zu erwarten gewesen, dass er den
Abschluss eines Mietvertrages, an dem
er selbst als Vermieter beteiligt sein soll, in Erinnerung behält.
Das
(angebliche)
Vergessen ist deshalb geeignet, Zweifel an der ge-samten Darstellung des Zeugen zu wecken, zumal
er
auch ein persönliches Interesse daran
hat, seiner Schwester die aus dem Familienbesitz stammende Wohnung zu erhalten.
Die vom Amtsgericht protokollierten Angaben des [X.], die das
Berufungsgericht seiner Überzeugungsbildung vom Abschluss ei-nes mündlichen Mietvertrages zugrunde gelegt hat, sind im Übrigen
sehr [X.] gehalten und detailarm. Insbesondere fehlen nähere Angaben
dazu, wie es zu dem Mietvertrag mit den detaillierten Regelungen zugunsten der Beklag-17
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9
-
ten gekommen sein soll;
auch mit diesem Umstand hat sich das Berufungsge-richt nicht auseinandergesetzt.
3.
Schließlich weckt
auch der widersprüchliche Vortrag der [X.] zu
den
Betriebskosten Zweifel an ihrer Darstellung, sie habe mit ihrem Vater und ihrem Bruder im Jahr 2003 einen Mietvertrag zu den aus der Vertragskopie er-sichtlichen Konditionen abgeschlossen.
a) Auf der einen Seite hat die
[X.]
ihr Zahlungsverhalten nach [X.] Zwangsversteigerung -
sie hat zunächst weder an die Kläger noch an die Hausverwaltung der Eigentümergemeinschaft Zahlungen auf die Betriebskosten geleistet -
im Prozess damit begründet, dass die Kläger nicht zur Höhe der von ihr zu erbringenden Zahlungen
vorgetragen hätten. Andererseits hat sie
jedoch geltend gemacht,
seit dem Abschluss des Mietvertrages im Jahr
2003
bis De-zember 2009
die
Betriebskostenvorauszahlungen
an die Hausverwaltung er-bracht
zu haben, so dass ihr deren Höhe bekannt gewesen sein muss.
Ein nachvollziehbarer Grund, warum sie die
Abschlagszahlungen nach dem Eigen-tumswechsel
nicht
in der
bisherigen Höhe weiterhin an
die Hausverwaltung
(oder nunmehr an die Kläger) gezahlt hat, ist nicht ersichtlich und wird von ihr
auch nicht vorgebracht. Ein Zurückbehaltungsrecht wegen fehlender Abrech-nungen für den [X.]raum vor dem Eigentumserwerb der Kläger, wie es das Amtsgericht angenommen hat, stand der [X.] schon deshalb nicht zu, weil diese Abrechnungen nicht von den Klägern, sondern von den bisherigen Vermietern, also dem Bruder der [X.] und gegebenenfalls den Erben ih-res verstorbenen [X.] zu erstellen gewesen wären
(zur Abrechnungspflicht des bisherigen Vermieters bei Eigentumswechsel vgl. Senatsurteile vom 3.
Dezember 2003 -
VIII
ZR 168/03, NJW 2004, 851 unter II
2,
sowie vom 4.
April 2007 -
VIII
ZR 219/06, NZM
2007, 441 Rn.
13).
b) Der weitere Vortrag der [X.], die Betriebskostenvorauszahlun-gen
seien aufgrund einer Vereinbarung der Mietvertragsparteien von ihr jeweils 18
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(erst) nach Ablauf eines Vierteljahres an die Hausverwaltung zu entrichten
ge-wesen, steht im
Widerspruch zu der
von ihr
vorgelegten Vertragskopie, die eine solche Vereinbarung nicht enthält. Zudem hat die [X.]
im streitigen [X.]-raum auch keine vierteljährlichen Zahlungen erbracht, und zwar weder an die Hausverwaltung noch an die Kläger. Vielmehr hat sie die von den Klägern
ab
Erwerb (19. Dezember 2009)

Betriebs-kostenvorauszahlungen
erst während des Rechtsstreits -
am 18. Oktober
2010 -
nachgezahlt. Zuvor hatten
allerdings die Kläger
mit der
am 5. Juni 2010 zugestellten Klage das Mietverhältnis unter Berufung darauf,
dass sich die [X.] mit der Zahlung der angeblich
allein als Miete geschuldeten Betriebskos-ten für mehrere Monate in Verzug
befinde, vorsorglich fristlos gekündigt.
Nach den Gesamtumständen drängt sich
bezüglich der Darstellung der [X.] zur Zahlungsweise der Betriebskosten deshalb der Verdacht
einer
bloßen
Schutz-behauptung auf, der wiederum insgesamt Zweifel an
ihrer gesamten Darstel-lung
zum Abschluss eines Mietvertrages weckt.

III.
Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand ha-ben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist
nicht zur Endentscheidung reif, weil die gegen die
Glaubwürdigkeit
des
lediglich
in der ersten Instanz
vernommenen Zeugen V.

sprechenden Umstände
sei-ne erneute Vernehmung durch das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1, §
398 ZPO
(vgl. Senatsurteil vom 17. Juli 2002 -
VIII ZR 151/01, NJW-RR 2002, 1649
unter II 2 b; Senatsbeschluss vom 14. Juli 2009 -
VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291 Rn. 5, jeweils mwN)
sowie eine erneute tatrichterliche Würdigung erfordern.
Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an

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das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch.
Ball
Dr.
Frellesen
Dr. Milger

Dr. [X.]
Dr. Bünger
Vorinstanzen:
AG [X.], Entscheidung vom 29.09.2011 -
5 C 366/10 -

LG [X.] II, Entscheidung vom 14.08.2012 -
12 S 4978/11 -