Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 29.03.2023, Az. 10 C 6/21

Der Kläger begehrt Zugang zu Unterlagen des [X.], die ein beim [X.] beim [X.] geführtes strafrechtliches Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des [X.] der Organisation "netzpolitik.org" betreffen.

Im August 2015 beantragte der Kläger, ein eingetragener Verein zur Förderung der Informationsfreiheit, beim damaligen [X.] den Informationszugang zu einer Weisung des Ministeriums an den [X.] in diesem Ermittlungsverfahren, zu dem hierzu geführten Schriftverkehr sowie zu den vom [X.] und dem [X.] zu diesem Komplex gefertigten Gutachten. Das [X.] lehnte den Antrag mit Bescheid vom 21. September 2015 ab. Das [X.] finde keine Anwendung. Die begehrten Unterlagen seien ein Abbild der Ermittlungsakte des [X.]s und unterfielen den vorrangigen Regelungen der Strafprozessordnung.

Bereits am 15. September 2015 hatte der Kläger Untätigkeitsklage erhoben, die das Verwaltungsgericht mangels Durchführung eines Vorverfahrens als unzulässig abwies. Auf die vom Verwaltungsgericht zugelassene Sprungrevision hob das [X.] mit Urteil vom 22. März 2018 - BVerwG 7 C 21.16 - dieses Urteil auf und verwies die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurück.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage nunmehr als unbegründet abgewiesen. Die Berufung des [X.] hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen. Der Kläger habe den Zugang zu den hier inmitten stehenden Informationen ebenfalls beim [X.] beantragt und nach dortiger Antragsablehnung erfolglos den Rechtsweg beschritten. Auch der [X.] habe bei der Erteilung der auf ein konkretes strafrechtliches Ermittlungsverfahren bezogenen Weisung gemäß §§ 146, 147 Nr. 1 [X.] wegen des Funktionszusammenhangs mit der Strafrechtspflege ausnahmsweise nicht als Behörde im funktionellen Sinne gehandelt, sondern als Organ der Strafrechtspflege. Die vom Kläger begehrten Informationen beträfen [X.] der strafrechtlichen Ermittlungen. Unabhängig davon stünde einem Anspruch des [X.] auf Informationszugang die Bereichsausnahme des § 3 Nr. 8 [X.] entgegen. Der Kläger könne sich auch nicht mit Erfolg auf das Grundrecht auf Informationsfreiheit und auf Art. 10 EMRK berufen.

Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision hat der Kläger beschränkt auf einen Anspruch nach dem [X.] eingelegt. Er macht geltend: Das Oberverwaltungsgericht habe verkannt, dass zwischen der Tätigkeit des [X.]es im Rahmen eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens und der streitgegenständlichen Tätigkeit des [X.] ein erheblicher Unterschied bestehe. Rechtsfehlerhaft nehme das Berufungsgericht eine Weisung des [X.] an den [X.] im Sinne der §§ 146, 147 [X.] an, obwohl die Beklagte weiterhin bestreite, dass sie eine direkte Weisung erteilt habe. Eine "gemeinsame Verabredung" [X.] nicht dem Anwendungsbereich der §§ 146, 147 [X.]. Selbst wenn man von einer Weisung ausgehen wollte, sei das Handeln des [X.] nicht zwingend der Rechtspflege zuzuordnen. Die etwaige Weisung betreffe die Beauftragung eines externen Gutachters zur Strafbarkeit zweier Journalisten wegen Landesverrats durch den [X.]. Eine solche Beauftragung sei von der Strafprozessordnung nicht gedeckt. Auch sei der Ort der Veraktung maßgeblich. Das [X.] sei auch keine Stelle im Sinne von § 3 Nr. 8 [X.]. Jedenfalls seien nicht sämtliche der noch im Streit befindlichen Dokumente von der Bereichsausnahme erfasst.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Sie verteidigt das angegriffene Berufungsurteil.

Die zulässige Revision des [X.] ist nicht begründet und deshalb zurückzuweisen. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung des [X.] gegen das die Klage abweisende Urteil des [X.] ohne [X.] zurückgewiesen (§ 137 Abs. 1 Nr. 1, § 144 Abs. 2 VwGO).

1. Die auf den Erlass eines begünstigenden Verwaltungsaktes auf der Grundlage des [X.] gerichtete Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO (vgl. § 9 Abs. 4 Satz 1 [X.]) ist trotz fehlenden Vorverfahrens zulässig (BVerwG, Urteil vom 22. März 2018 - 7 [X.] 21.16 - [X.] 404 [X.] Nr. 27 Rn. 17 ff.).

2. Das Oberverwaltungsgericht hat einen Anspruch des [X.] auf Zugang zu den Unterlagen des [X.] nach dem Informationsfreiheitsgesetz ohne Verstoß gegen [X.]recht abgelehnt.

a) Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] hat jeder nach Maßgabe dieses Gesetzes gegenüber Behörden des [X.] einen Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen. Für sonstige [X.]organe und [X.]einrichtungen gilt das Gesetz, soweit sie öffentlich-rechtliche Verwaltungsaufgaben wahrnehmen (§ 1 Abs. 1 Satz 2 [X.]).

Der Behördenbegriff des § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist funktioneller Natur. Eine Behörde ist jede Stelle im Sinne einer eigenständigen Organisationseinheit, die öffentlich-rechtliche Verwaltungsaufgaben wahrnimmt (BVerwG, Urteil vom 15. November 2012 - 7 [X.] 1.12 - NVwZ 2013, 431 Rn. 22). Der Anwendungsbereich des [X.] bezieht sich daher allein auf die materielle Verwaltungstätigkeit der Behörden und sonstigen Stellen des [X.] (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2015 - 7 [X.] 1.14 - BVerwGE 152, 241 Rn. 15). Diese bestimmt sich nach materiellen Kriterien in negativer Abgrenzung zu den anderen Staatsfunktionen (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. November 2011 - 7 [X.] 3.11 - BVerwGE 141, 122 Rn. 13).

Beim [X.]ministerium der Justiz handelt es sich zwar um eine Behörde im organisationsrechtlichen Sinne und unter dem Blickwinkel der Gewaltenteilung um einen Teil der Exekutive. Wenn es als Organ der Rechtspflege tätig wird, nimmt es aber eine andere Staatsfunktion als die der Verwaltung war und übt insoweit keine Verwaltungstätigkeit im materiellen Sinne aus.

aa) Das [X.]verwaltungsgericht hat in dem Parallelverfahren, in dem der Kläger Zugang zu den hier inmitten stehenden Informationen beim [X.] begehrt hat, entschieden, dass die Staatsanwaltschaft, wenn sie als Organ der Rechtspflege tätig wird, keine Verwaltungstätigkeit im materiellen Sinne ausübt (BVerwG, Urteil vom 28. Februar 2019 - 7 [X.] 23.17 - [X.] 404 [X.] Nr. 31 Rn. 16). Das gilt auch für den [X.], der im Rahmen eines konkreten strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens und damit als Teil der Justiz und nicht als Behörde im funktionellen Sinne tätig geworden ist. Die im Rahmen dieser justiziellen Tätigkeit beim [X.] angefallenen Aktenbestandteile sind dem Anwendungsbereich des [X.] entzogen (BVerwG, Urteil vom 28. Februar 2019 - 7 [X.] 23.17 - [X.] 404 [X.] Nr. 31 Rn. 17).

bb) Das Oberverwaltungsgericht nimmt zu Recht an, dass dies auch für die hier in Rede stehenden Informationen des [X.] zutrifft. Der [X.]minister der Justiz hat bei der Erteilung der auf ein konkretes strafrechtliches Ermittlungsverfahren bezogenen Anweisung gemäß §§ 146, 147 Nr. 1 [X.] wegen des Funktionszusammenhangs mit der Strafrechtspflege ausnahmsweise nicht als Behörde im funktionellen Sinne, sondern als Organ der Strafrechtspflege gehandelt. Deshalb ist ein Anspruch auf Informationszugang nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] auch im Hinblick auf die dem [X.]ministerium der Justiz vorliegenden Informationen nicht gegeben.

(1) Gemäß § 146 [X.] haben die Beamten der Staatsanwaltschaft den dienstlichen Anweisungen ihres Vorgesetzten nachzukommen. Das Recht der Aufsicht und Leitung steht dem [X.]minister der Justiz hinsichtlich des [X.]s und der [X.]anwälte zu (§ 147 Nr. 1 [X.]). Entgegen der Auffassung des [X.] geht das Oberverwaltungsgericht nicht rechtsfehlerhaft vom Vorliegen einer Weisung nach §§ 146, 147 [X.] aus. Dienstliche Anweisungen im Sinne des § 146 [X.] bedürfen keiner besonderen Form. Insbesondere bedarf es nicht der ausdrücklichen Bezeichnung der Maßnahme als "Weisung" ([X.], in: [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl. 2021, § 146 Rn 8; [X.], in: MünchKomm [X.], 1. Aufl. 2018, § 146 [X.] Rn. 24 ff.; [X.], in: [X.], [X.], 27. Aufl. 2022, § 146 [X.] Rn. 26). Auch eine Bitte des [X.] ist angesichts des dienstaufsichtsrechtlich angelegten Über- und Unterordnungsverhältnisses im Zweifel als Weisung anzusehen (vgl. [X.], in: [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl. 2021, § 146 Rn. 8; [X.], in: MünchKomm [X.], 1. Aufl. 2018, § 146 [X.] Rn. 24). Es begegnet daher keinen Bedenken, auch eine etwaige "gemeinsame Verabredung" zwischen dem [X.]ministerium der Justiz und dem [X.], den [X.] zurückzunehmen, auf die unstreitige Initiative des [X.] hin, als Anweisung im Sinne der §§ 146, 147 Nr. 1 [X.] anzusehen. Eine Anweisung gemäß §§ 146, 147 Nr. 1 [X.] des [X.]ministers der Justiz zu einem konkreten Ermittlungsverfahren stellt nach der gebotenen funktionellen Betrachtung eine Maßnahme der Strafrechtspflege und keine materielle Verwaltungstätigkeit des Weisungsgebers dar. Sie wird daher vom Anwendungsbereich des [X.] nicht erfasst. Entscheidend für ihre informationsrechtliche Zuordnung ist der unmittelbare funktionale Zusammenhang dieser Maßnahme mit der staatsanwaltlichen Tätigkeit. Diese Funktion bleibt unberührt, wenn die Unterlagen, aus denen sich die Ausübung des Weisungsrechts ergibt, nicht in den Ermittlungsakten geführt werden. Der Ort der Veraktung rechtfertigt es nicht, die Verwaltungsvorgänge des [X.]s (BVerwG, Urteil vom 28. Februar 2019 - 7 [X.] 23.17 - [X.] 404 [X.] Nr. 31 Rn. 17) oder diejenigen des [X.] dem Anwendungsbereich des [X.] zu unterwerfen.

(2) Zutreffend geht das Oberverwaltungsgericht auch davon aus, dass sämtliche beim [X.]ministerium der Justiz im Rahmen von dessen justizieller Tätigkeit angefallenen Aktenbestandteile dem Anwendungsbereich des [X.] entzogen sind. Dies gilt nicht nur für den "gesamten Schriftverkehr" in dieser Angelegenheit zwischen dem [X.]ministerium der Justiz und dem [X.], sondern auch für die Gutachten, deren Übersendung der Kläger begehrt (vgl. zu diesen Unterlagen beim [X.]: BVerwG, Urteil vom 28. Februar 2019 - 7 [X.] 23.17 - [X.] 404 [X.] Nr. 31 Rn. 17). Hierbei handelt es sich - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - um Ermittlungen und strafrechtliche Bewertungen des zur Strafanzeige gebrachten Handelns, also um Informationen, die gerade den Kern der strafrechtlichen Ermittlungen ausmachen.

cc) Für die Anwendbarkeit des [X.] kommt schließlich der von der Revision geltend gemachten Rechtswidrigkeit der ministeriellen Anweisung keine Bedeutung zu. Die rechtlichen Wertungen "rechtmäßig" oder "rechtswidrig" sind keine Kategorien im System des [X.]. Es kommt deshalb grundsätzlich für den Zugang zu Informationen nicht darauf an, ob eine ministerielle Maßnahme der Aufsicht und Leitung (§ 147 Nr. 1 [X.]) zu Recht ergangen ist. Allenfalls wenn ein Akt "ultra vires" ohne jeden Bezug zur Aufsicht und Leitung im Sinne von § 147 Nr. 1 [X.] in Rede steht, mag eine andere Beurteilung geboten sein (BVerwG, Urteil vom 28. Februar 2019 - 7 [X.] 23.17 - [X.] 404 [X.] Nr. 31 Rn. 18). Ob die Beauftragung eines rechtlichen Sachverständigengutachtens durch den [X.] gemäß § 161a [X.] rechtswidrig war, wie der Kläger meint, kann deshalb dahinstehen. Eine darauf bezogene Anweisung des [X.]ministers der Justiz ist jedenfalls kein Akt "ultra vires".

b) Ebenfalls zutreffend geht das Oberverwaltungsgericht - selbständig tragend - davon aus, dass einem Anspruch des [X.] auch die Bereichsausnahme nach § 3 Nr. 8 [X.] entgegensteht.

Nach dieser Bestimmung besteht der Anspruch auf Informationszugang nicht gegenüber den Nachrichtendiensten sowie den Behörden und sonstigen öffentlichen Stellen des [X.], soweit sie Aufgaben im Sinne des § 10 Nr. 3 des Sicherheitsüberprüfungsgesetzes ([X.]) wahrnehmen. Gemäß § 34 Nr. 3 [X.] wird die [X.]regierung ermächtigt festzustellen, welche Behörden oder sonstigen öffentlichen Stellen des [X.] Aufgaben im Sinne des § 10 Nr. 3 [X.] wahrnehmen. Nach § 1 Nr. 5 [X.] (SÜFV) vom 6. Februar 2023 ([X.]), der während des Revisionsverfahrens in [X.] getreten ist und den das Berufungsgericht zugrunde legen müsste, wenn es jetzt entschiede (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2022 - 10 [X.] 4.20 - BVerwGE 175, 62 Rn. 11), nimmt der [X.] Aufgaben von vergleichbarer Sicherheitsempfindlichkeit wie die der Nachrichtendienste wahr, soweit ihm Informationen der Nachrichtendienste des [X.] im Rahmen einer dauerhaften Zusammenarbeit wegen seiner Zuständigkeit nach § 142a i.V.m. § 120 Abs. 1 und 2 [X.] übermittelt werden. Hierzu gehören nach § 120 Abs. 1 Nr. 3 [X.] u.a. Strafsachen wegen Landesverrats gemäß § 94 StGB.

Das [X.]ministerium der Justiz wird zwar selbst nicht als Behörde mit Aufgaben von vergleichbarer Sicherheitsempfindlichkeit wie die der Nachrichtendienste genannt. Als Aufsichtsbehörde hinsichtlich des [X.]s nach § 147 Nr. 1 [X.] steht es jedoch in einer besonders engen Beziehung zum [X.] und verfügt typischerweise über eine Vielzahl geheimhaltungsbedürftiger Dokumente. Es befindet sich daher in einer Sondersituation, die der vom Gesetzgeber bei der Normierung des § 3 Nr. 8 [X.] vorausgesetzten Lage der Nachrichtendienste vergleichbar ist (BVerwG, Urteil vom 22. März 2018 - 7 [X.] 21.16 - [X.] 404 [X.] Nr. 27 Rn. 27).

Nach den tatsächlichen Feststellungen des [X.] handelte es sich bei den hier inmitten stehenden Ermittlungstätigkeiten des [X.]s um solche auf dem Gebiet der [X.] - wozu nach der Organisationsübersicht der Beklagten auch der Landesverrat zählt - im Sinne des § 1 Nr. 5 SÜFV a. F. Der [X.] hat bei sämtlichen noch im Streit stehenden Unterlagen übermittelte Informationen der Nachrichtendienste des [X.] verwendet. Entsprechendes gilt für die Verarbeitung dieser Informationen durch den [X.]minister der Justiz im Rahmen seiner Aufsicht, insbesondere auch für den insoweit einzig fraglichen 'Bericht des [X.] zur Identifizierung "M." und "B."'. Auch dieser Bericht ist dem [X.] vom [X.]amt für Verfassungsschutz zur Verfügung gestellt und von ihm an das [X.]ministerium der Justiz weitergeleitet worden. An diese Feststellung der Vorinstanz ist der Senat gebunden, weil der Kläger allein mit der Behauptung, der Vortrag der Beklagten sei unglaubhaft, keine zulässigen und begründeten Revisionsgründe vorgebracht hat (vgl. § 137 Abs. 2 VwGO).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.